universidad central del ecuador · 2015-11-20 · universidad central del ecuador facultad de...
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“Ineficacia Jurídica del Art. 402 de la Constitución de la República
del Ecuador”
Tesis previa a la obtención del título de:
ABOGADO
AUTOR: Moreta Albán Marco Antonio
E-mail: [email protected]
TUTOR: Dr. Tinajero Valencia Renán
Diciembre – 2014
Quito
ii
DEDICATORIA
A Tete
“Criatura de luz en cuya sombra me he convertido”
iii
AGRADECIMIENTO
De sobremanera el agradecimiento va dirigido a la Escuela de Derecho,
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador, institución que me
permitió proseguir con mi vida académica, a los profesores partes de esta institución
de quienes agradezco el compartir sus conocimientos y experiencia que día a día
pongo en práctica y que va hacer útil en mi vida profesional, asimismo un especial
agradecimiento a mi familia que me apoya constantemente en el desarrollo de mi
carrera, sobre todo a mis padres y a mi hermana pilares fundamentales en la
consecución de este logro, es una fortuna y un privilegio tenerlos a mi lado.
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 28 de noviembre de 2014
MARCO ANTONIO MORETA ALBÁN, autor de la investigación con cédula de
ciudadanía No. 1720095528, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de
Grado titulado: “INEFICACIA JURÍDICA DEL ART. 402 DE LA CONSTITUCIÓN
DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR” es de mi plena autoría, original y no
constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en un documento único, como
mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo contrario
me someto a las disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
Marco Moreta Albán
C.I. 1720095528
Correo: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Marco Moreta Albán, en calidad de autor de la tesis realizada sobre la "Ineficacia
jurídica del Art. 402 de la Constitución de la República del Ecuador"; por la presente
autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los
contenidos que me pertenecen o parte de los que contienen esta obra, con fines
estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8; 19 y demás pert inentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
Quito, 28 de Noviembre de 2014
CC. 1720095528
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS
vii
APROBACIÓN DEL JURADO
Los miembros del Jurado Examinador aprueban el informe de titulación
“INEFICACIA JURÍDICA DEL ART. 402 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA
REPÚBLICA DEL ECUADOR”, para constancia firman.
------------------------------- ---------------------------
PRESIDENTE VOCAL
---------------------------------
VOCAL
viii
ÍNDICE DE CONTENIDOS
PORTADA ....................................................................................................................... i
DEDICATORIA .............................................................................................................. ii
AGRADECIMIENTO .................................................................................................... iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .................................................................... iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ................................................v
APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS ..................................................................... vi
APROBACIÓN DEL JURADO .................................................................................... vii
ÍNDICE DE CONTENIDOS ........................................................................................ viii
ÍNDICE DE ANEXOS .................................................................................................. xii
ÍNDICE DE GRÁFICOS ............................................................................................. xiii
ÍNDICE DE CUADROS ...............................................................................................xiv
RESUMEN ..................................................................................................................... xv
ABSTRACT ..................................................................................................................xvi
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................1
CAPÍTULO I ....................................................................................................................4
1. EL PROBLEMA...........................................................................................................4
1.1 Tema. ..........................................................................................................................4
1.2 Planteamiento del problema. .....................................................................................4
1.2.1 Contextualización Macro. .......................................................................................6
1.2.2 Contextualización Meso. ........................................................................................7
1.2.3 Contextualización Micro. .......................................................................................9
1.2.4 Ubicación del problema en un contexto socio cultural. ....................................... 10
1.2.5 Delimitación del problema. .................................................................................. 12
1.2.6 Formulación del Problema. .................................................................................. 13
1.2.7 Evaluación del problema. ..................................................................................... 13
ix
1.3 Objetivos .................................................................................................................. 14
1.3.1 Objetivo General ................................................................................................... 14
1.3.2 Objetivos Específicos ........................................................................................... 14
1.4 Justificación ............................................................................................................. 15
CAPÍTULO II ................................................................................................................. 16
2. MARCO TEÓRICO ................................................................................................... 16
2.1 Antecedentes Investigativos. ................................................................................... 16
2.2 Fundamentación Doctrinaria. .................................................................................. 21
2.2.1 Derechos de propiedad intelectual. ...................................................................... 23
2.2.2 La bioprospección. ................................................................................................ 27
2.2.3 La biopiratería. ...................................................................................................... 32
2.2.4 Recursos biológicos. ............................................................................................. 35
2.2.5 Recursos genéticos. ............................................................................................... 39
2.3 Fundamentación Legal. ............................................................................................ 42
2.3.1 Antecedentes de la legislación internacional sobre biodiversidad. ..................... 45
2.3.2 La biodiversidad en el Derecho ecuatoriano. ....................................................... 59
2.4. Fundamentación Teórico – Científica. ................................................................... 67
2.4.1 Los productos derivados y sintetizados obtenidos de conocimientos colectivos
sobre biodiversidad. ....................................................................................................... 69
2.4.2 Análisis del Art. 402 y su ineficacia e incongruencia jurídica. ........................... 73
2.4.3 El riesgo de fomentar la biopiratería con la incongruencia de la norma
constitucional. ................................................................................................................ 77
2.5 Hipótesis ................................................................................................................... 81
2.6 Variables................................................................................................................... 81
2.7 Definición de Términos. .......................................................................................... 81
CAPÍTULO III ............................................................................................................... 84
3. MARCO METODOLÓGICO .................................................................................... 84
x
3.1 Tipos de investigación. ............................................................................................ 84
3.1.1 Investigación Explicativa. .................................................................................... 85
3.1.2 Investigación Descriptiva. .................................................................................... 86
3.1.3 Investigación bibliográfica. .................................................................................. 87
3.1.4 Investigación de campo ........................................................................................ 87
3.2 Población y muestra ................................................................................................. 89
3.3 Métodos. ................................................................................................................... 91
3.3.1 Método exegético jurídico. ................................................................................... 91
3.3.2 Método científico. ................................................................................................. 91
3.3.3 Método analítico. .................................................................................................. 91
3.3.4 Método histórico. .................................................................................................. 91
3.3.5 Método hipotético deductivo. ............................................................................... 92
3.3.6 Método inductivo-deductivo. ................................................................................ 92
3.3.7 Método analógico. ................................................................................................. 92
3.3.8 Método sintético.................................................................................................... 93
3.3.9 Método comparativo. ............................................................................................ 93
3.4 Técnicas de recolección de datos ............................................................................ 93
3.4.1 Entrevista............................................................................................................... 94
3.4.2 Encuesta ................................................................................................................ 94
3.5 Instrumentos ............................................................................................................. 95
3.5.1 Formulario del cuestionario .................................................................................. 95
CAPÍTULO IV ............................................................................................................... 96
4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS .......................................... 96
4.1 Formulario de la encuesta. ....................................................................................... 96
4.1.1 Análisis e interpretación de resultados de la encuesta. ........................................ 98
4.2 Formulario de la entrevista .................................................................................... 105
4.2.1 Análisis e interpretación de resultados de la entrevista ..................................... 106
xi
CONCLUSIONES ........................................................................................................ 110
RECOMENDACIONES ............................................................................................... 112
CAPÍTULO V ............................................................................................................... 114
5. PROPUESTA ........................................................................................................... 114
5.1 Tema ....................................................................................................................... 114
5.2 Antecedentes de la propuesta................................................................................. 114
5.3 Justificación ........................................................................................................... 115
5.4 Objetivos ................................................................................................................ 116
5.4.1 General ............................................................................................................... 116
5.4.2 Específicos .......................................................................................................... 116
5.5 Beneficiarios .......................................................................................................... 117
5.5.1 Beneficiarios directos ......................................................................................... 117
5.5.2 Beneficiarios indirectos ...................................................................................... 118
5.6 Factibilidad ............................................................................................................. 118
5.7 Descripción de la propuesta ................................................................................... 119
5.8 Fases del proyecto .................................................................................................. 120
5.9 Evaluación .............................................................................................................. 123
BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................... 125
ANEXOS ...................................................................................................................... 130
xii
ÍNDICE DE ANEXOS
ANEXO N° 1
ECUADOR ABRE EL DIÁLOGO HACIA LA CREACIÓN DE PROTOCOLOS
PARA EL ACCESO DE RECURSOS GENÉTICOS Y BIOCULTURALES ............ 130
ANEXO N° 2
PRESIDENTE CORREA ANUNCIA NUEVAS ENMIENDAS
CONSTITUCIONALES SOBRE DERECHOS INDÍGENAS .................................... 132
xiii
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico N° 1: Clasificación de los Recursos Naturales ................................................ 38
Grafico N° 2 Historia de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el
Cambio Climático (CMNUCC). .................................................................................... 49
xiv
ÍNDICE DE CUADROS
Cuadro Nº 1. Población y Muestra en la Investigación ................................................ 90
Cuadro Nº 2. Fases del proyecto .................................................................................. 120
Cuadro Nº 3. Cronograma de Fases del proyecto........................................................ 121
Cuadro Nº 4. Cronograma de Fases del proyecto........................................................ 122
xv
RESUMEN
“Ineficacia Jurídica del Art. 402 de la Constitución de la República del Ecuador”
La continua dinámica social que se presenta en procesos científicos nuevos como la
bioprospección exigen poner a su disposición todo un ordenamiento jurídico
internacional como por ejemplo las convenciones internacionales que regulan el
acceso a recursos genéticos y biológicos, sin embargo se admira en esta dinámica una
serie de connotaciones que ponen en debate a dos sectores importantes de la sociedad
global por un lado los colectivos y posturas de las comunidades y pequeños
campesinos, por el otro las organizaciones empresariales transnacionales que
pretenden entrar a explorar recursos naturales y luego explotarlos. Por ello el estudio
de la tesis se centra, en advertir que el Art. 402 de la Constitución de la República del
Ecuador se encuentra en total contradicción a las posturas de conservación y
protección que brindan ramas jurídicas como la propiedad intelectual, al no permitir
la apropiación de productos que provengan de la biodiversidad nacional.
Palabras Claves: BIOPIRATERÍA, BIOPROSPECCIÓN, PROPIEDAD
INTELECTTUAL, CONOCIMIENTO TRADICIONAL, RECURSO GENÉTICO,
RECURSO BIOLÓGICO.
xvi
ABSTRACT
“Ineffective Legal of Art. 402 of the Constitution of the Republic of Ecuador”
The continuous social dynamic in new scientific processes like bio prospecting,
demand the availability of the entire international legal apparatus, such as
international agreements, that regulate the access to genetic and biological resources.
However, in this dynamic, we can note a series of connotations that call for debate
between two important sectors of global society; on one hand we have the collectivity
and the postures of communities and small farmers, and on the other hand we have
transnational companies that intend to explore natural resources and then exploit
them. For this reason, this study focuses on warning that Art. 402 of the Constitution
of the Republic of Ecuador is in complete contradiction to the postures of
conservation and protection provided by juridical branches, such as intelectual
property, when it disallows the appropriation of products that come from national
biodiversity.
Keywords: BIO-PIRACY, INTELLECTUAL PROPERTY, TRADITIONAL
KNOWLEDGE, GENETIC RESOURCE, BIOLOGICAL RESOURCE.
1
INTRODUCCIÓN
"No estamos fuera de la ecología para la cual planificamos,
somos siempre e inevitablemente una parte de ella".
Gregory Bateson.
Episodios como el narrado por el diario el Hoy en fecha 26 de Junio de 1996,
en los que se narraba como el californiano Loren Miller, representante de la
International Plant Medicine Corporation, había obtenido mediante el trámite en la
Oficina de Marcas y Patentes de los Estados Unidos la patente de la ayahuasca, eran
sucesos que a menudo se venían dando en el contexto mundial, principalmente en
nuestro país.
A pesar que la patente fue revocada en 1999 y restablecida en 2001, este hecho
significó llegar al absurdo de pensar que los shamanes y comunidades indígenas de
nuestro país debían pedir autorización a Loren Miller para para poder realizar sus
curaciones y rituales con esta planta.
De ahí que la biopiratería es un asunto estrictamente abordado y analizado por
el ordenamiento jurídico internacional, tanto así que en las últimas décadas se ha
elaborado una series de instrumentos legales tendientes a proteger la biodiversidad de
los países en desarrollo, un caso ejemplar es el Protocolo de Nagoya adoptado en
2010 que aún no entra en vigencia debido también a la posición contraria que tienen
los países desarrollados y las empresas transnacionales de estas naciones que
pretenden entrar a explorar y explotar recursos naturales.
Desde esa posición nuestros asambleístas constituyentes de Montecristi en
2008 se adelantaron a esta problemática e instauraron dentro de la nueva carta
fundamental postulados que pretendían controlar y regular el acceso a los recursos
biológicos del Ecuador, sin embargo en el alcance del artículo número 402 de la
Constitución de la República se denota su objetivo de prohibir otorgar derechos,
2
entre los cuales encontramos los derechos colectivos sobre propiedad intelectual
asociados a la biodiversidad nacional, un tema enteramente nuevo para un texto
constitucional en el Ecuador.
El texto constitucional es de transcendental importancia para la sociedad
ecuatoriana ya que tiene efectos en cerca de todas las áreas de la vida cotidiana, pero
en ocasiones resulta que dentro de la redacción de los artículos se denota una
ambigüedad o una postura que a la larga perjudica a los ciudadanos partes de ese
contrato social, este es el caso del artículo 402 de la Constitución de la República
por su incongruencia a la hora de no permitir derechos de propiedad intelectual en
productos derivados de del conocimiento ancestral o la biodiversidad nacional.
Por tanto surge un problema de jerarquía normativa, entre la Carta Magna y
los tratados internacionales que en cambio tienen una postura contraria al permitir
que los derechos intelectuales puedan apropiarse de esta clase de productos, de ahí
que el trabajo estará destinado a realizar una ponderación entre las distintas jerarquías
de la norma, según lo dispuesto en la misma Constitución y doctrina, para determinar
el verdadero alcance y eficacia de dichas normas.
Con la finalidad de alcanzar el objetivo propuesto en esta investigación, es
decir el de proporcionar una efectiva protección a la naturaleza frente a permitir la
protección de los derechos intelectuales, se ha elaborado el siguiente proyecto de
tesis, en el cual se detalla todos los pasos de estudio, así tenemos:
Capítulo I.- En esta primera sección comenzamos por definir el planteamiento
del problema, es decir exteriorizamos el problema que se ha logrado encontrar en el
ordenamiento jurídico constitucional gracias a la investigación realizada, continuando
con la formulación del problema que no es más que la pregunta de cómo está
afectando la redacción del Art 402 a los derechos intelectuales y también a los
derechos ambientales, complementándolo con las preguntas directrices, para posterior
plantear el objetivo general de este estudio y los objetivos específicos que son las
3
formas para alcanzar el general y finalmente se elabora la justificación en donde se
indica la importancia que tendrá el presente trabajo.
Capítulo II.- Aquí se comienza revisando los antecedentes o investigaciones
realizadas por otros autores sobre el tema planteado, la fundamentación teórica o
filosófica esgrimida por los distintos tratadistas del derecho, continuando con las
hipótesis que son juicios o aseveraciones que se intentan demostrar co n este trabajo,
luego se elabora la caracterización de las variables que son las causas y los efectos
del problema detectado para terminar con la definición de los términos que serán de
mayor recurrencia dentro de este estudio.
Capítulo III.- En esta tercera sección se revisa la metodología en la cual
determinamos los métodos a utilizar así como también diseñamos la forma de
investigación, calculamos la población y muestra sobre la que se trabajará,
continuamos con la operacionalización de las variables, las técnicas e instrumentos
utilizados, la validez y confiabilidad de los instrumentos, las técnicas de
procesamiento y análisis de datos obtenidos y la forma de cómo va a realizarse la
investigación de campo
Capítulo IV.- En esta parte de la tesis se elabora la gráfica de los resultados
que la investigación de campo nos dé a lo largo de su realización con ello se busca
fundamentar la propuesta del trabajo de titulación en base al empleo de entrevistas y
encuestas que también serán analizadas en este acápite.
Capítulo V.- En esta última parte de la tesis se realiza la propuesta de solución
del problema a la ineficacia del Art 402 de la Constitución de la Republica referente a
la prohibición de la protección de derechos de propiedad intelectual en productos
derivados o sintetizados que provengan de conocimientos comunitarios asociados a
la biodiversidad nacional, la cual consiste en una enmienda al Art 402 y a los Art 57
numeral 12 y 322 de la misma carta fundamental.
4
CAPÍTULO I
1. EL PROBLEMA
1.1 Tema.
Ineficacia jurídica del Art. 402 de la Constitución de la República del Ecuador.
1.2 Planteamiento del problema.
Los derechos de propiedad intelectual desde su instalación en el orbe de las
ciencias jurídicas y a lo largo de la historia, se ha establecido como una rama legal
que tiene mucha trascendencia en el desarrollo social, político y económico de una
determinada sociedad, así lo corroboran las palabras del tratadista ecuatoriano
Alfredo Corral, quien afirma que: “Es muy importante mencionar que el sistema de
propiedad intelectual busca un balance y un equilibrio entre los intereses de los
titulares de derechos y las necesidades de la sociedad en general”. (Corral, 2010,
pág. 160)
Esto quiere decir que la existencia de esta clase de derechos genera un
equilibrio en el convivir social, sin embargo en algunas ocasiones este equilibrio se
ve sometido a debates que radican en otorgar más garantías a los creadores de obras
artísticas y científicas, o por el contrario liberalizar el mercado proponiendo más
accesibilidad a la población. Uno de estos debates tuvo como escenario la Asamblea
Constituyente de 2008 realizada en Montecristi Ecuador, en la que se distinguió la
posición que limito los derechos intelectuales “en productos derivados o sintetizados
obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la diversidad Nacional.”
(Constitución de la Republica del Ecuador, 2008, pág. 143)
5
Es aquí donde se genera la problemática jurídica porque la redacción del Art.
402 de la Constitución de la República causa estragos como pérdidas económicas, a
base de una falta de seguridad jurídica, pues constituye un efecto negativo en la
sociedad y en el derecho al no permitir que los derechos de propiedad intelectual
puedan actuar con su tutela en favor de los creadores e investigadores de la
biodiversidad nacional, provocando que se fomente la biopiratería de personas
extranjeras que vienen a nuestro país a investigar y logran en el exter ior patentizar
cualquier invento producido a base de un recurso biológico nacional.
En otras palabras la redacción del artículo 402 de la Constitución de la
Republica nos lleva a determinar su ineficacia referente a su aplicación en base a que
sus contradicciones son evidentes con todas las fuentes legales del Ecuador y del
ordenamiento jurídico internacional, pues si bien en materia de derechos
internacionales con la elaboración del protocolo de Nagoya busca frenar este
fenómeno negativo de la biopiratería, este instrumento internacional aún no ha sido
ratificado por nuestro país y todavía en vigor a pesar de que fue abierto a la firma el 2
de febrero de 2011.
Pero si se analiza los diferentes cuerpos legales referentes al tema, como la
misma Constitución, la Ley de Propiedad Intelectual, El Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, El Pacto Interamericano de Derechos Humanos,
Las Decisiones 391 y 486 del Acuerdo de Cartagena, Los Aspectos de los Derechos
de Propiedad Intelectual Relacionados al Comercio, El Convenio de París Sobre
Propiedad Intelectual, El Convenio de Río Sobre la Diversidad Biológica, y El
Convenio 169 de la Organización Mundial del Comercio, se concluye que es evidente
la ineficacia del texto constitucional, pues no permite que un invento producido de la
biodiversidad nacional pueda ser protegido por la propiedad intelectual incurriendo
en un erro que produce una inseguridad jurídica en los ciudadanos y fomenta la
biopiratería.
Por lo tanto la problemática surgida por la ineficacia de este precepto legal es
evidente porque si bien la redacción busca la protección de la biodiversidad de
6
nuestro país en coordinación con los postulados internacionales como el mismo
protocolo de Nagoya, no existe mejor herramienta de protección a este sector que
poder otorgar derechos de propiedad intelectual a las investigaciones que procedan de
bienes de esta índole y en conclusión esta problemática nos permite trazar un análisis
en este trabajo de titulación.
1.2.1 Contextualización Macro.
El ser humano en su continuo desarrollo tecnológico e industrial ha visto a la
naturaleza como una fuente inagotable de recursos que son necesarios para su
comodidad y su cotidiano convivir, sin embargo a la par del desarrollo técnico
también dentro de las sociedades se ha establecido una forma de concientizar acerca
de la sobreexplotación de recursos naturales, y dentro de este concepto se ha
desarrollado un ámbito que busca regularizar el acceso que tienen las industrias para
explorar y explotar recursos que nacen de la biodiversidad.
Según un estudio realizado por el tratadista ecuatoriano Jorge Cabrera
Medaglia, afirma que la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible reafirmó la
importancia de la conservación de la biodiversidad y del uso sostenible de los
recursos biológicos para la mitigación de la pobreza, alcanzar medios de vida
sostenibles e integridad cultural, además afirma que:
Uno de los resultados de mayor relevancia en este sentido, fue el mandato del Plan
de Acción de Johannesburgo, párrafo 44, de negociar, en el marco del Convenio
sobre la Diversidad Biológica CDB, un Régimen Internacional para promover y
salvaguardar de forma eficaz la distribución justa y equitativa de los beneficios
derivados de la utilización de los recursos genéticos. De hecho, el acceso y
distribución de los beneficios (ABS por sus siglas en inglés) y sus vínculos con los
derechos de propiedad intelectual, conocimiento tradicional y equidad de género
están entre los aspectos más relevantes de la agenda global de la biodiversidad y
desarrollo. (Cabrera, 2006, pág. 3)
7
Por lo tanto el trabajo de titulación en su contextualización macro trata de
analizar en un sentido amplio todo el ordenamiento jurídico internacional que trata
sobre el acceso a recursos genéticos que provengan de la biodiversidad, es decir se
centrara en estudiar principalmente los tratados y protocolos internacionales como: el
Protocolo de Nagoya y el Convenio de Diversidad Biológica.
1.2.2 Contextualización Meso.
Al ser una problemática que directamente se encuentra en la redacción del
artículo 402 de la Constitución de la República, es lógico que el análisis también se lo
realice en torno a un estudio de la normativa constitucional ecuatoriana, dentro de ese
campo es importante recalcar que desde 1998 la Constitución Política del Ecuador ya
determinaba que los recursos naturales, entre los cuales se encuentran la diversidad
biológica o biodiversidad, los recursos biológicos y los recursos genéticos, eran
propiedad soberana del Estado Ecuatoriano, así lo comprobamos al advertir la
redacción del Art. 247 que dice:
Art. 247.- Son propiedad inalienable e imprescriptible del Estado los recursos
naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, los minerales y
sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentran
en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial.
Estos bienes serán explotados en función de los intereses nacionales. Su exploración
y explotación racional podrán ser llevadas a cabo por empresas públicas, mixtas o
privadas, de acuerdo con la ley. (Constitución Política de la República del Ecuador,
1998)
De igual forma dentro de la Carta fundamental derogada por la actual de 2008,
existe una norma constitucional más precisa, pues consagra exclusivamente al Estado
Ecuatoriano como titular de la propiedad sobre la biodiversidad:
8
Art. 248.- El estado tiene derecho soberano sobre la diversidad biológica, reservas
naturales, áreas protegidas y parques nacionales. Su conservación y utilización
sostenible se hará con participación de las poblaciones involucradas cuando fuere
del caso y de la iniciativa privada, según los programas, planes y políticas que los
consideren como factores de desarrollo y calidad de vida y de conformidad con los
convenios y tratados internacionales. (Constitución Política de la República del
Ecuador, 1998)
Según el análisis realizado por el tratadista ecuatoriano Sebastián Ignacio
Donoso Bustamante, este artículo incorpora un derecho adicional al que posee el
Estado: “el que tienen los grupos humanos asentados en los territorios en donde se
encuentra la diversidad biológica a participar de la conservación y utilización de
ella.” (Donoso, 1997, pág. 116)
Además de la participación de las comunidades indígenas en el manejo de la
biodiversidad, el artículo 248 establece que la conservación y utilización sostenible
de ella se hará conforme lo establecido en los tratados internacionales, esto quiere
decir que los recursos genéticos son de naturaleza tangible y se encuentran en los
recursos biológicos. Es decir que el acceso a ellos se produce en el momento en que
se manipula el recurso biológico con pleno conocimiento de las características
genéticas que posee.
Ahora bien en ese momento se pensaba que estos recursos al ser propiedad del
Estado Ecuatoriano se encontrarían muy bien custodiados, sin embargo no ocurrió
esto y más bien proliferaron las actuaciones de biopiratería, lo cual llevo al Estado en
la última Asamblea Nacional que se realizó en Montecristi a endurecer la norma
constitucional dejando en claro que todo recurso que provenga de la biodiversidad
nacional no será objeto de apropiación por ningún motivo.
Sin embargo esta posición es la que actualmente está perjudicando de
sobremanera al desarrollo de la investigación biológica y a la bioprospección en
nuestro país, pues al no poder ser parte de derecho de propiedad intelectual las
9
investigaciones que tengan una naturaleza nacida de biodiversidad nacional se
registraran en el exterior haciendo que la norma constitucional sea ineficaz, así lo
corrobora el tratadista Alfredo Corral Ponce, que expone lo siguiente.
Por tanto, en primer lugar cabe decir que de nada sirve que la Constitución en el
artículo en análisis prohíba el otorgamiento de derechos de propiedad intelectual en
Ecuador si los actos de biopiratería se registran y reivindican en los territorios de
países desarrollados. La norma es impráctica, inservible e inútil desde este punto de
vista. (Corral, 2010)
En definitiva la problemática el trabajo de investigación en su
contextualización meso estará orientada a estudiar la Constitución de la República y
especialmente la redacción de los artículos que regulan de alguna forma el acceso a
recursos genéticos que provengan de la biodiversidad nacional, porque como
advertimos es donde se encuentra el conflicto jurídico.
1.2.3 Contextualización Micro.
Por último la contextualización micro de esta investigación se encuentra
destinada a estudiar los derechos intelectuales, es decir todo el ordenamiento jurídico
nacional que trata sobre los derechos de propiedad intelectual, porque como
advertimos la norma Constitucional al no permitir la instalación de estas garantías en
asuntos que traten sobre recursos biológicos o genéticos nacionales detona una
problemática jurídica que raya en la ineficacia del Art. 402 de la carta Fundamental.
Si tomamos en cuenta que nuestro país ha tenido una rica tradición legislativa
en materia de derechos intelectuales y nuestra nueva Constitución de la República ha
tenido en cuenta este positivo desarrollo, resulta algo paradójico que los asambleístas
hayan tenido la motivación de dejar sin efecto esta clase de garantías en aspectos tan
complejos como la biodiversidad nacional.
10
Más bien al analizar que la protección de estos derechos que se encuentra
regulada en Convenios y Tratados Internacionales de orden multilateral, por el
Derecho Comunitario Andino en el ámbito regional y por la Ley Nacional especial en
el orden interno, se hace evidente que el error en el que incurrió el asambleísta fue
involuntario y pudo obedecer más bien a la falta de conocimiento del tema.
De ahí que para el célebre tratadista argentino Carlos Correa especialista en
temas de derechos de propiedad intelectual afirma que: “La función principal de la
propiedad intelectual es la de proveer incentivos para la creación intelectual, en una
forma tal que se maximice la diferencia entre el valor del resultado protegido y el
costo social de su creación, incluyendo el costo de administración del sistema.”
(Correa, 2000, pág. 9)
Es decir que la normativa de propiedad intelectual es la respuesta jurídica que
permite a creadores e inventores recuperar su inversión –en tiempo y dinero- y
asegura, de alguna manera, la obtención de beneficios económicos fruto de su trabajo.
Adicionalmente, son un sólido soporte para generar cultura en un país y el mejor
incentivo para ofrecernos, permanentemente, mejor calidad de vida.
Por ello en la parte de la contextualización micro de este trabajo se realizará
con toda seguridad, el análisis de este sistema jurídico, porque al no existir o ser
extremadamente débil, los creadores e inventores dejarían realizar tal trabajo y de
seguro buscaran otro oficio distinto para subsistir, ahí radica la importancia de
fomentar esta clase de garantías.
1.2.4 Ubicación del problema en un contexto socio cultural.
El Ecuador en materia de Propiedad Intelectual, nunca ha sido protagonista de
iniciativas internacionales importantes, más bien siempre ha sido visto como un país
en donde muy poco se respeta esta clase de derechos, así lo afirma el tratadista
ecuatoriano Dr. Adrián Bonilla, quien afirma al respecto: “El estado Ecuatoriano es
11
débil en el orden internacional y su agenda en propiedad intelectual es vulnerable a
todo tipo de influencias de orden doméstico, las decisiones pueden verse
fragmentadas e incluso contradictorias; sus instituciones relacionadas con la materia
son frágiles, quizás por ser relativamente nuevas.” (Bonilla, 2008, pág. 50)
Es por ello que el trabajo investigativo en la ubicación de la problemática
advertida dentro del contexto socio cultural del Ecuador denota una falta de
concientización social y cultural respecto de las normas jurídicas que regulan los
derechos intelectuales, por lo que resulta importante el análisis para llegar a la
proposición de una enmienda a la Constitución de la República que en su Art. 402 no
permite la protección de esta clase de derechos en los productos que provienen de la
biodiversidad nacional lo cual afecta de sobremanera a esta clase de garantías legales.
Si bien en nuestro país se ha implantado un nuevo ámbito constitucional el
cual radica en otorgar incluso derechos a la naturaleza y promover más derechos y
garantías a los ciudadanos se denota que el afán de este nuevo orbe llevo a los
asambleístas a incurrir en algunos errores que de apoco han ido advirtiéndose sobre
todo en lo que a crear y fomentar investigación científica se refiere.
Si analizamos la problemática presentada no se encuentra tanto en la
redacción del Art. 402 de la actual Constitución de la República de Ecuador, más bien
el problema se presenta a la hora de poder aplicar normas de segundo orden que
limiten la biopiratería y fortalezcan la protección a los bienes que son patrimonio de
todos los ciudadanos partes de este país, por ello la anomalía está presente a la hora
de poder resguardar esta clase de bienes porque al dejar una arma tan poderosa como
los derechos de propiedad intelectual estamos de alguna forma facilitando el camino
para que empresas transnacionales o cualquier persona entre a investigar nuestros
recursos y al no poder legalizarlos en nuestro país se dirija al extranjero y pueda
explotarla económicamente sin ninguna restricción.
12
Además otro punto importante que afecta a la sociedad y al aspecto cultural de
nuestro país y que también será ha analizado en este trabajo es que con la
proliferación de biopiratería por la ineficacia de la norma Constitucional y por la falta
de protección de los derechos de propiedad intelectual se estaría afectando al
desarrollo y fomento de la investigación científica que últimamente ha tomado un
gran impulso en nuestro país debido principalmente a la inversión estatal en el campo
de la ciencia y tecnología, por ello desde este ámbito también se estaría afectando a la
sociedad ecuatoriana.
1.2.5 Delimitación del problema.
El problema que está causando la falta de eficacia del Art. 402 de la
Constitución de la República en lo que a la protección de derechos de propiedad
intelectual en recursos que provengan de la diversidad nacional se refiere, es un
ámbito que primeramente ha sido muy poco estudiado y analizado en nuestro país,
luego en un segundo plano es un tema bastante amplio de estudio por lo novedoso y
complejo que resulta su porque se advierten varias aristas de análisis, pues entran en
relación aspectos jurídicos de derechos humanos, de protección al medio ambiente y
por supuesto los derechos constitucionales y de propiedad intelectual.
Por ello es necesario delimitar la investigación con el fin de dirigir el análisis
hacia puntos estratégicos que nos ayuden a propiciar un cambio en la estructura y
conciencia de la ciudadanía pues tenemos al frente la posibilidad que la investigación
sea catalogada como atentatoria contra los derechos colectivos y estatales, lo cual no
es cierto puesto que la investigación lo único que busca es dejar en claro lo ineficaz
de la norma constitucional y lo peligroso que resulta para la seguridad del estado esta
incongruencia jurídica.
13
1.2.6 Formulación del Problema.
¿Existe una ineficacia jurídica que fomenta la biopiratería por la incongruencia
jurídica del Art. 402 de la Constitución?
1.2.7 Evaluación del problema.
El nuevo sistema constitucional que se encuentra vigente en nuestro país, ha
propiciado una serie de nuevas formas e instrumentos que garantizan nuevos derechos
a personas y grupo de individuos que antes no se avalaban, derechos como los
consagrados a los pueblos y nacionalidades indígenas y los otorgados a la naturaleza,
son muestra fidedigna de este nuevo orden jurídico en Ecuador.
Desde ese ámbito la investigación al evaluar la problemática busca responder a
interrogantes respecto de la protección de bienes originados en la biodiversidad
nacional, porque es importante determinar los perjuicios que la falta de derechos de
propiedad intelectual ocasiona en las empresas que se encargan de investigar
productos basados en biodiversidad, así como también plantear un proceso en el que
la propiedad intelectual coadyuve y fomente la seguridad jurídica en los procesos que
versan sobre el tema de la investigación científica de nuestra naturaleza.
Además el trabajo investigativo evaluara los perjuicios que produce la
biopiratería en nuestro país producto de la ineficacia de la norma constitucional que
puede ser subsanada con el planteamiento de una reforma constitucional al Art. 402
de la Constitución de la República hasta que instrumentos internacionales como el
Tratado Internacional de Nagoya entre en vigencia y tengan un poder coercitivo
respecto de combatir la biopiratería.
Desde esta perspectiva, este estudio nos ayudara a identificar estos nuevos
derechos e instrumentos jurídicos, tomando en cuenta que son novedosos los
conocimientos sobre los procesos de investigación científica y que a la par de ir
14
descubriendo nuestra naturaleza hay que ir promoviendo normas que regulen y
protejan adecuadamente este proceder humano y que por alguna razón motivaron la
discusión abierta en varios espacios de la sociedad mundial y que aún quedan por ser
analizados de una forma que adviertan sus peligros y problemáticas.
1.3 Objetivos
1.3.1 Objetivo General
Evidenciar desde el campo jurídico la afectación que provoca la ineficacia del
Art. 402 de la Constitución de la República al reconocer que solo el estado podrá ser
propietario de los bienes que se produzcan en base a recursos biológicos.
1.3.2 Objetivos Específicos
Evidenciar el impacto jurídico doctrinal que ha provocado en la actualidad el
hecho de no poder tener derechos de propiedad intelectual en productos que
provengan de la biodiversidad nacional
Aplicar técnicas de investigación como la observación, entrevistas y encuestas
a personas versadas en la materia con el fin de extraer diferentes puntos de
vista jurídicos sobre este tema.
Determinar el beneficio o perjuicio que implica esta falta de reconocimiento
de derechos.
Realizar un estudio sobre los diferentes tratados y acuerdos internacionales
que guardan relación con el acceso a recursos biológicos.
Elaborar la propuesta de solución jurídica que subsanaría la afectación
realizada por la redacción del Art. 402 de la Constitución de la República.
15
1.4 Justificación
La aplicación del artículo 402 de la Constitución de la republica responde a
que el parlamentario vio en nuestro país la potencialidad del desarrollo de un sector
perjudicial para todos los ciudadanos, pues tomando en cuenta que el Ecuador es un
país pequeño, que goza de gran biodiversidad y que todavía se encuentra encaminado
en buscar una institucionalidad que garantice la aplicación de los derechos, dan como
resultado que se haya impuesto la tesis de prohibir la apropiación intelectual de
recursos o productos que emanen de la biodiversidad nacional o de conocimientos
ancestrales.
Sin embargo esta tesis en la realidad palpable está dando como resultado una
problemática que radica en la imposibilidad del Estado ecuatoriano en prohibir la
apropiación intelectual de los recursos de la biodiversidad nacional en otros países, si
bien a nivel nacional se prohíbe esta apropiación de bienes, en el exterior no existe
una normativa internacional que proteja y regule el acceso a recursos de la
biodiversidad en la mayoría de países de la región.
Empresas trasnacionales dedicadas a la exploración y explotación de recursos
naturales como las empresas farmacéuticas principalmente, se hallan realizando esta
clase de actuaciones, investigan en nuestra naturaleza y ambiente nacional, luego al
ver que el país no permite la apropiación de esa inventiva, se dirigen a países donde si
es permitido y mediante mecanismos como la patente se apropian de ese
conocimiento que de igual forma nació de la biodiversidad nacional o de un
conocimiento ancestral.
Esto resulta tan perjudicial para la economía nacional como para el
emprendimiento de investigaciones que propongan conocer más acerca de nuestra
biodiversidad y los conocimientos de las comunidades indígenas asentadas
principalmente en la amazonia ecuatoriana, de ahí que el estudio se justifica en la
medida que busca solucionar esta problemática.
16
CAPÍTULO II
2. MARCO TEÓRICO
2.1 Antecedentes Investigativos.
Desde el ámbito jurídico en un principio todo componente u organismo que se
encontraba en la naturaleza tenía un sentido de pertenencia global, es decir que la
explotación de los recursos naturales se manejaba según el ámbito territorial de los
países, de ahí que varios países veían en su expansión territorial una potencialidad
para desarrollar industrias que exploten y generen bienes provenientes de recursos
naturales.
Con la sobreexplotación de la naturaleza, crisis de mercados y sumado a las
guerras y enemistades entre países, que ocasionaron estos conceptos, dentro del
panorama internacional se comienza a gestar una nueva conceptualización en torno a
ello y nacen términos como la biodiversidad, que a mediados de la década de los 60
aparece con fuerza en países del norte donde se comienza a distinguir la desaparición
de especies de una manera acelerada, según un estudio realizado en la Universidad de
Autónoma de México por los tratadistas Irama Núñez, Édgar González Gaudiano y
Ana Barahona se denota que:
El término o significante biodiversidad es de reciente formulación, aunque su
configuración discursiva se ha sofisticado rápidamente, toda vez que en un plazo
relativamente corto ha ido articulando nuevos elementos. Apenas en la literatura
científica anterior a los años 80, la diversidad biológica aludía a la diversidad de
especies en tanto característica estructural de los ecosistemas. (Toledo, 1994, pág.
44)
A la par de ello la evolución de las ciencias naturales en torno a la biología y
la genética, descubren que la naturaleza no solo es objeto de explotación de recursos
naturales, sino que dentro de esta se puede encontrar materiales importantísimos de
17
desarrollo genético y biológico, entonces nace la idea de proteger a la naturaleza de
una forma que garantice a la biodiversidad como un conjunto que abarque todos estos
conceptos naturales y sociales.
Y es que el enorme interés de gobiernos y comunidades, así como de
poderosas industrias como la farmacéutica, la alimentaria y la agroquímica, ha
colaborado poco para aclarar el tema y más bien han ocasionado una confusión dentro
de los sectores involucrados, ocasionando que a nivel internacional se inicie una
ideología por regularizar este campo en coordinación con derechos como los de
propiedad intelectual.
La explosión significante del concepto de biodiversidad emanó básicamente de
dos publicaciones aparecidas en 1980, así lo afirma el tratadista Thomas Lovejoy
quien realizaba un estudio para el Fondo Mundial para la Naturaleza e hizo algunas
contribuciones para el Reporte Global 2000, dirigido al presidente de los Estados
Unidos, J. Carter, en ese estudio, Lovejoy revisó varios temas ambientales globales
como la energía, las poblaciones humanas, la economía, así como los recursos
forestales globales y consecuencias de su explotación como el cambio climático;
también se destacaron algunas estimaciones sobre la extinción de especies. “Lovejoy
escribió en el Reporte acerca de la diversidad biótica o biológica y aunque no la
define formalmente, la emplea al referirse al número de especies presentes. Por otra
parte.” (Lovejoy, 1980, pág. 327)
Esto quiere decir que este autor es uno de los iniciadores en acuñar esta clase
de términos naturales, además que realiza un análisis de la profunda problemática por
la falta de normatividad que regule este sector. Otro estudio que dieron
fundamentación al concepto y una contextualización más amplia fue el realizado por
los tratadistas Norse y McManus, quienes colaboraban en el Consejo en Calidad
Ambiental de la Casa Blanca, también durante el mandato del presidente Carter,
elaboraron un capítulo para el 11º Reporte Anual del Consejo en Calidad Ambiental
18
El capítulo examina la biodiversidad global y la definen incluyendo dos conceptos
relacionados entre sí: diversidad genética (la cantidad de variabilidad genética
dentro de las especies) y diversidad ecológica (el número de especies en una
comunidad de organismos). Estos autores colocaron en el mismo nivel a la
diversidad ecológica con la riqueza de especies, al referirse al número de especies
en una comunidad de organismos. (Norse & R., 1980)
Es decir que en estas publicaciones, la biodiversidad se discutió a una escala
global relacionándola con temas más amplios y no solamente con el aspecto
biológico. La importancia de la biodiversidad, actual y potencial, quedaba de
manifiesto, reconociéndose que la actividad de los ecosistemas naturales provee lo
que ahora se denomina servicios o funciones vitales para la salud del planeta.
Quedaba claro en dichos documentos que la biodiversidad no debía verse únicamente
como un objeto de estudio de la biología.
Por otro lado desde inicios del siglo pasado el estudio del “jusgentium” o
derecho común del derecho romano, es el que comenzaría recogiendo las necesidades
de regular nuevos ámbitos de la innovación humana y su explotación comercial, es
decir que su presencia cada vez más fuerte evidenció el hecho de que debía
formularse nuevas formas de protección a los diferentes esfuerzos de la creación
humana lo cual involucraba a los derecho de propiedad intelectual en relación con
otros sectores de investigación como las ciencias naturales.
En este ámbito se puede afirmar que el antecedente de todo este nuevo orden
que en la actualidad se lo denomina como derechos de obtenciones vegetales fue la
patente de proceso sobre una bacteria aceptada en 1922 por Alemania, este
acontecimiento según el tratadista español Enrique Ibáñez Pareja, “Generó en 1925
discusiones que conllevan a que se enmiende y fortalezca cada vez más la Unión de
París, hasta que en 1930 los Estados Unidos acepte la Ley de Patentes sobre Plantas,
que cubre frutas y plantas ornamentales.” (Ibáñez, 2000)
19
Este es el primer antecedente sobre la regulación de acceso a biodiversidad
que puede existir aunque en ese entonces no se utilizaba aun este término , luego de
eso se fomenta esta clase de derecho en los países desarrollados centrando su
legislación en promover la investigación científica y en explorar la biodiversidad
existente en sus territorios, sin embargo luego de ello también buscaron examinar la
biodiversidad de otros países convirtiéndose en un problema global debido a que esto
conllevo una acelerada explotación de recursos naturales, por ello a finales de la
década de los 80 se comienza por relacionar este problema con las ramas jurídicas del
derecho de propiedad intelectual y el derecho ambiental, para que se maneje como un
regulador de este nuevo sistema de acceso a conocimientos biológicos nacidos de la
biodiversidad de cada estado, la discusión fue tal que se centró en organismos
multilaterales como la misma Naciones Unidas.
Para 1992, la biodiversidad se había convertido en un tema toral de los debates de
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo, también
llamada "Cumbre de la Tierra", adquiriendo una centralidad discursiva en la
preocupación e interés científico y político en el mundo entero. (Jefries, 1997, pág.
4)
En el marco de esta emblemática Conferencia surge la Convención sobre la
Diversidad Biológica, suscrita por 156 naciones y la Comunidad Europea, entrando
en vigor el 29 de diciembre de 1993. “Actualmente, 174 países de todo el mundo han
aprobado su contenido, aunque no todos la han ratificado y hay algunos que incluso
no la han firmado.” (Gaston & Spincr, 1998, pág. 39)
La Convención sobre la Diversidad Biológica de 1992 es tal vez el acuerdo
internacional más importante para el mantenimiento y la conservación de la
biodiversidad, debido a que el marco de referencia que provee dicha Convención es
un intento por registrar el impacto perjudicial de la actividad humana en la
biodiversidad, constituyéndose en un compromiso histórico de las naciones del
mundo. Para estos mismos tratadistas “Es la primera vez que la biodiversidad se
presenta en un tratado unificador y global, la primera vez que la diversidad genética
20
se incluye específicamente y la primera vez que la conservación de la biodiversidad
se reconoce como un interés común de la humanidad .” (Gaston & Spincr, 1998, pág.
39)
Otro documento de vital importancia para la conservación de la biodiversidad
global es el Protocolo de Cartagena, surgido con base en el Principio 15 de la
Declaración de Río sobre Medio Ambiente y el Desarrollo porque el objetivo del
Protocolo es contribuir a garantizar un nivel adecuado de protección en la esfera de la
transferencia, manipulación y utilización seguras de los organismos vivos
modificados, resultantes de la biotecnología moderna que pudieran tener efectos
adversos en la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, sin
soslayar los riesgos para la salud humana.
A nivel ecuatoriano existió muy poca legislación hasta la suscripción del
Convención sobre la Diversidad Biológica, en un estudio realizado por la tratadista
ecuatoriana Gina Chávez se deja sentado este acontecimiento porque afirma que este
Convención internacional pone por primera vez sobre la mesa de discusiones la
posibilidad de: “conservar la biodiversidad y poner condiciones en las que se
debería dar uso y acceso a los recursos genéticos estableciendo como mecanismo de
acción la aplicación del principio precautelatorio que manda a adoptar medidas
correctivas sin que medie una comprobación científica” (Chávez, 1997, pág. 37)
De ahí que el primer antecedente sobre normativa que regula esta clase de
temas en nuestro país ocurrió desde 1995 cuando se comenzó a discutir dentro del
legislativo la elaboración de una ley sobre la conservación de biodiversidad,
culminando con su registro en septiembre de 1996 y consolidándose a nivel
constitucional con la elaboración de una nueva Carta Fundamental ecuatoriana que se
realizó en 1998, con estos acontecimientos se esperaba que este sector se convirtiera
en soporte de desarrollo económico sin descuidar la labor más importante que era la
conservación de la biodiversidad por parte del estado como deber fundamental, sin
embargo como vamos a analizarlo más adelante esto no ocurrió debido
21
principalmente al deterioro de la Institucionalidad en nuestro país ocurrido a finales
de siglo.
2.2 Fundamentación Doctrinaria.
El tema de la protección a la biodiversidad de los estados es un tema amplio
de estudio en el que se encuentran interactuando varios factores conceptos y
contextualizaciones que son de importancia su análisis previo el estudio del problema
constitucional que se ha advertido en este trabajo de tesis.
Por ende en la parte doctrinaria de esta investigación es imperiosos el análisis
de conceptos, con el fin de distinguirlos y no confundirlos a la hora del análisis
central de este trabajo, además con ello se dejaran sentados puntos de comprensión
para el lector con lo cual se busca que este trabajo sea de total comprensión, de ahí
que comencemos por distinguir los conceptos de recursos naturales, recursos
biológicos y recursos genéticos. “Por recurso natural se entiende a todo componente
de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado en su estado natural por el ser
humano para la satisfacción de sus necesidades.” (Franco, 2012, pág. 10)
En cambio los recursos biológicos según el Convenio Sobre la Diversidad
Biológica: “se entienden los recursos genéticos, los organismos o partes de ellos, las
poblaciones, o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemas de valor
o utilidad real o potencial para la humanidad”. (Naciones Unidas Convenio Sobre la
Diversidad Biológica, 1992, pág. 4)
Es decir que los recursos biológicos son una clasificación que comprende
todos los seres orgánicos que de una u otra manera pueden ser descubiertos y
aprovechados por las sociedades humanas para su desarrollo económico o social, Para
la doctora Silvia Rodríguez, investigadora de la Universidad Nacional de Costa Rica:
22
Los recursos biológicos comprenden los recursos orgánicos, que son las plantas y
animales silvestres o domesticados utilizados directamente por sus cualidades como
un todo, caso del arroz usado como alimento; los recursos bioquímicos, organismos
útiles por su información molecular o por sus principios activos para la elaboración
de productos sintéticos, por ejemplo una planta de la que se obtiene una sustancia de
uso farmacéutico; y los recursos genéticos, utilizados para el mejoramiento
convencional por cruzamiento y selección o para la manipulación biotecnológica, tal
el caso de una planta que contiene un gen de interés particular. (Rodríguez S. ,
2000, pág. 3)
Finalmente el mismo Convenio Sobre la Diversidad Biológica conceptualiza a
los recursos genéticos como: “el material genético de valor real o potencial”.
(Naciones Unidas Convenio Sobre la Diversidad Biológica, 1992, pág. 4) , entonces
los recursos genéticos, según el Convenio y la autora citada, forman parte de los
recursos biológicos ya que son los organismos o sus partes, las poblaciones o
cualquier componente biótico de los ecosistemas con un valor real o potencial para la
humanidad.
Estos conceptos merecen ser analizados más exhaustivamente por lo que
dentro de este acápite de la tesis se propondrá el estudio investigativo principalmente
de los recursos: bilógicos y genéticos como parte de subcapítulos. Por otro lado y en
base a lo que advertimos, todos estos recursos están regulados internacionalmente
mediante acuerdos como el Convenio de Diversidad Biológica o la decisión 391 de la
Comunidad Andina de Naciones por lo que también es importante el análisis de los
derechos de propiedad intelectual y conceptos como la bioprospección y biopiratería
que son los ámbitos en los que se distingue la problemática surgida por la falta de
garantía y eficacia jurídica del Art. 402 de la Constitución de la República, al no
permitir la apropiación intelectual de inventos que nazcan de recursos provenientes de
la biodiversidad nacional.
Entonces como primera medida pasemos a analizar los conceptos de derechos
de propiedad intelectual, de bioprospección, de biopiratería y la contextualización de
los recursos biológicos y genéticos; con ello sentaremos bases para el posterior
23
análisis jurídico respecto de la ineficacia encontrada en la norma constitucional de
nuestro país.
2.2.1 Derechos de propiedad intelectual.
La propiedad intelectual como parte fundamental del tema central de esta
investigación y según un trabajo realizado por el tratadista español Vicente Magro
Servet se lo puede determinar como: “un derecho patrimonial de carácter exclusivo
que otorga el Estado por un tiempo determinado para usar o explotar en forma
industrial y comercial las invenciones o innovaciones, tales como un producto
técnicamente nuevo, una mejora a una máquina o aparato, un diseño original para
hacer más útil o atractivo un producto o un proceso de fabricación novedoso”
(Magro, Vicente, 2002, pág. 15)
Es decir que esta clase de garantías tienen que ver con la capacidad creativa de
la mente: las invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres,
las imágenes y privilegios, son claro ejemplo de acciones que son parte de la
protección de los derechos de propiedad intelectual, ya que de estas inventivas tiene
la facultad para evitar que cualquier persona tenga acceso o haga uso de su propiedad
sin su consentimiento, en este sentido existen unos derechos de propiedad intelectual
que otorga cada país, con el fin de proteger el esfuerzo que han hecho los creadores
de algún invento.
Dentro de nuestro territorio la Ley que regula estos derechos es la Ley de
Propiedad Intelectual, cuya última actualización se hizo en el año de 1998 y en la cual
se menciona que es el Estado quien proporciona esta protección y lo hace
específicamente en el artículo 1 que dice: “El Estado reconoce, regula y garantiza la
propiedad intelectual adquirida de conformidad con la ley, las Decisiones de la
Comisión de la Comunidad Andina y los convenios internacionales vigentes en el
Ecuador”. (Ley de Propiedad Intelectual del Ecuador , 2010, pág. 3)
24
En ese sentido resulta necesario evidenciar que el derecho de propiedad
intelectual que como advertimos es protegido y regulado por la Ley de propiedad
intelectual dentro de nuestro país, comprende básicamente tres grandes ramas que
son: Los derechos de autor y los derechos conexos; La propiedad industrial; y, Las
obtenciones vegetales.
La propiedad industrial a su vez comprende, entre otras, lo siguiente:
Invenciones; Las marcas de productos, de servicios y los lemas comerciales; Los
nombres comerciales; La información no divulgada y los secretos comerciales e
industriales; Las apariencias distintivas de los negocios y establecimientos de
comercio; Las indicaciones geográficas; Los dibujos y modelos industriales; Los
esquemas de trazados (topografías) de circuitos semiconductores; y, Cualquier otra
creación intelectual que se destine a un uso agrícola, industrial o comercial.
La propiedad industrial por lo tanto, es el derecho exclusivo que otorga el
Estado para usar o explotar en forma industrial y comercial las invenciones o
innovaciones de aplicación industrial o indicaciones comerciales que realizan
individuos o empresas para distinguir sus productos o servicios ante la clientela en el
mercado esto que da explicado claramente en el Art. 1.3 del Convenio de París para la
Protección de la Propiedad Industrial que dice:
La propiedad industrial se entiende en su acepción más amplia y se aplica no sólo a
la industria y al comercio propiamente dichos, sino también al dominio de las
industrias agrícolas y extractivas de todos los productos fabricados o naturales, por
ejemplo: vinos, granos, hojas de tabaco, frutos, animales, minerales, aguas
minerales, cervezas, flores, harinas (Convenio de París para la Protección de la
Propiedad Industrial, 1967, pág. 2)
Los Derechos de autor son en cambio el reconocimiento que hace el Estado a
favor de todo creador de obras literarias y artísticas previstas en la Ley de Propiedad
Intelectual, en virtud del cual otorga su protección para que el autor goce de
25
prerrogativas y privilegios exclusivos de carácter personal y patrimonial. Los
primeros integran el llamado derecho moral y los segundos, el patrimonial.
Finalmente la Protección de las Obtenciones Vegetales, también llamado
Derechos del Obtentor, es una forma de derechos de la propiedad intelectual, que
contribuye a propiciar un beneficio en la inversión al obtentor de una nueva variedad
vegetal, mientras, al mismo tiempo, hace que las variedades protegidas estén
disponibles para propósitos de reproducción.
En el Ecuador, la autoridad que se encarga de administrar todos estos derechos
es el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual IEPI cuyo objetivo es proteger los
derechos de propiedad intelectual e industrial y promover y difundir los beneficios
que ésta ofrece para apoyar la actividad inventiva y comercial de nuestro país,
impulsando la creación y desarrollo de nuevas tecnologías en beneficio de toda la
sociedad.
Los derechos de propiedad intelectual que contiene esta ley que los regula, se
asemejan a cualquier otro derecho de propiedad que existe dentro del ordenamiento
jurídico, es decir permiten al creador o al titular de una patente, marca o derecho de
autor, beneficiarse de su obra o inversión. Pero bien vale recalcar que la protección
que reciben este tipo de derechos traspasa las fronteras patrias y se configuran en el
ámbito internacional a través de los tratados internacionales como por ejemplo en el
Artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, donde se establece el
derecho a beneficiarse de la “protección de los intereses morales y materiales
resultantes de la autoría de toda producción científica, literaria o artística”.
(Declaración Universal de Derchos Humanos, 2008)
De todas maneras el objetivo primordial de los derechos de Propiedad
Intelectual es lograr un justo equilibrio entre el derecho de autor, la propiedad
industrial y las obtenciones vegetales con el derecho del público a acceder a las obras
e inventos, partiendo de la premisa de que la protección de las creaciones
26
intelectuales es un derecho fundamental garantizado por el Estado quien está en la
obligación de asumir la defensa de los derechos intelectuales, así como la protección
de la propiedad intelectual por ser de vital importancia para el desarrollo tecnológico
y económico del País, al fomentar la inversión en investigación y desarrollo, además
de estimular la producción tecnológica nacional que le confiera al Ecuador una
ventaja comparativa en el nuevo orden económico mundial.
Pensemos por un momento si no existiera la Ley de Propiedad Intelectual para
proteger estos derechos que se han mencionado, sería el principio de la restricción de
la libre competencia y obstaculización del crecimiento económico respecto de la más
amplia gama de bienes y servicios que incorporan los activos intangibles afectando
gravemente la competitividad de la industria y el comercio ecuatoriano en el
mercado internacional que depende cada vez más de su capacidad de incorporar
avances tecnológicos a la producción y comercialización de sus bienes y servicios.
Precisamente para evitar todos estos daños que acabamos de mencionar es que
se ha creado esta ley para la protección de los derechos intelectuales, la misma que
debe responder a los principios de universalidad y armonización internacional
aspectos que permitirán que el Ecuador obtenga los mayores beneficios de su
adhesión a la Organización Mundial de Comercio y al Acuerdo sobre los Aspectos de
los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC),
además estimulara la efectiva aplicación de varias normas de aplicación internacional
que implican que el Estado debe optimizar los recursos humanos, tecnológicos y
económicos, unificando la aplicación administrativa de las leyes sobre Propiedad
Industrial, Obtenciones Vegetales y Derechos de Autor a través de la Ley de
Propiedad Intelectual.
Finalmente para concluir se ha de mencionar que si bien es cierto existe una
muy buena ley de Propiedad Intelectual en el Ecuador, también es verdad que adolece
de algunas falencias que no se ajustan a la realidad de la sociedad ecuatoriana, dentro
de este contexto se evidencia la necesidad de introducir algunas reformas al contenido
de esta ley que permita la efectiva participación del organismo gubernamental
27
encargado de proteger los derechos intelectuales en el territorio ecuatoriano como el
IEPI, que también adolece de incapacidad institucional, provocando que fenómenos
delictuales como la biopiratería se vuelva una práctica común.
2.2.2 La bioprospección.
El termino bioprospección a primera vista suena como un tema relacionado
con la biodiversidad y esta concepción no está muy lejos de ser cierta
etimológicamente esta palabra proviene: “del griego βιο: vida, y del latín prospectĭo:
exploración” (Espsa Calpe, 1999, pág. 328)
Esto quiere decir que la bioprospección es la actividad destinada a l estudio de
la naturaleza dedicado al hallazgo de organismos y sustancias con posibles usos para
beneficio del ser humano que pueden tener un valor comercial significativo en
sectores como el industrial, alimentario, cosmét ico y farmacéutico, entre otros. Este
concepto es fundamentado por el tratadista colombiano Santiago Carrizosa quien
conceptualiza de la siguiente forma a esta actividad:
La bioprospección es la búsqueda sistemática, clasificación e investigación de
nuevas fuentes de compuestos químicos, genes, proteínas, microorganismos y otros
productos con valor económico actual o potencial, que forman parte de la
biodiversidad, ya que el estudio se enfoca en aquellas especies y componentes que
presentan características físicas y biológicas particulares, capaces de producir
sustancias especiales y de adaptarse a condiciones extremas para su supervivencia.
Es especialmente en ecosistemas frágiles, polos y fondos marinos donde se
encuentran organismos de este tipo. (Carrizosa, 2000, pág. 17)
Este concepto da muestra de la importancia que en los últimos tiempos ha
resultado esta actividad para el desarrollo económico y social de las sociedades y de
los estados, por lo que también dentro de las ramas jurídicas se comenzó a germinar
la discusión de regularizar este fenómeno debido al abuso de parte de la empresas
transaccionales y de los países poderoso por explotar los recursos naturales de
28
especies que por lo general se encuentran en los territorios de los estados menos
favorecidos.
Otro concepto que deja entrever las características de esta especie de
movimiento investigativo denominado bioprospección es el otorgado en el estudio
realizado por el tratadista Gian Carlo Delgado quien la interpreta de la siguiente
forma:
La bioprospección es el estudio de la diversidad biológica con el fin de descubrir
recursos biológicos con fines comerciales.” Con el avance de la ingeniería genética,
la bioprospección se concentra en los genes de proteínas y principios procedentes de
especies silvestre de los bosques tropicales, del suelo y del mar, se concentra
también en los conocimientos tradicionales ligadas a los recursos genéticos.
(Delgado, 2004, pág. 43)
Es decir que la bioprospección hace uso de las técnicas moleculares empleadas
en biotecnología para beneficio de la humanidad, a través de la actividad de la
industria química, farmacéutica, agrícola, entre otras. Por lo que nos encontramos
frente a una herramienta científica que ha contribuido al progreso social y científico
de la especie humana.
En un estudio histórico referente a la terminología conocida como
bioprospección se denota que es una palabra de uso reciente sin embargo para el
tratadista Daniel Gallant, esta actividad es tan antigua como el ser humano pues la
necesidad de satisfacer las necesidades de supervivencia ha hecho que el hombre en
su devenir histórico investigue en la naturaleza en busca de perpetuar la especie
humana:
Sucesos asociados a esta actividad datan de siglos atrás en la historia de la
humanidad, sus orígenes se encuentran en la necesidad de dar soluciones a
problemas específicos de adaptación de las poblaciones humanas a los hábitats
cambiantes, como lo fue el uso que hicieron los Jesuitas españoles de la corteza de
29
la quina, procedente del árbol Cinchona officinalis (quina o quinaquina), como
remedio para la Malaria, la cual fue utilizada por las culturas precolombinas del
Perú y Ecuador como medicamento mucho antes del descubrimiento del Nuevo
Mundo. (Gallant, 2009, pág. 3)
Cabe destacar la constante presencia de la bioprospección en la historia, tanto
de las ciencias naturales como de las materias que estudian a las sociedades antiguas
que nos han precedido, como forma de mejora de los recursos disponibles y por ende
de la supervivencia de las poblaciones, es decir que esto comenzó siendo una
actividad normal que buscaba investigar el entorno en busca de respuestas que nos
acerquen a concebir de mejor forma el mundo que nos rodea, son clásicas las
investigaciones realizadas por Charles Darwin o Alexander von Humboldt los cuales
emplearon esta técnica para desarrollar sus teorías y sus estudios.
Con el devenir del tiempo y debido principalmente a el abuso ocasionado en
los últimos tiempos por parte de las empresas trasnacionales que buscan investigar
más exhaustivamente la biodiversidad de los territorios de los países, los gobiernos
regulan esta práctica, conformándola como una actividad legal y controlada,
garantizando así la protección de la biodiversidad, además de los posibles derechos de
los países en los cuales se tipifican y extraen conocimientos o productos, el ejemplo
claro de esto es:
A fines de 1992, la compañía farmacéutica más grande del mundo, Merck, Sharp
Dohme, firmó un acuerdo con el Instituto Nacional de Biodiversidad de Costa Rica
(InBio), por el cual Merck ponía a disposición de INBio 1.3 millones de dólares a
cambio de cierta exclusividad por muestras de insectos, plantas y otros organismos
colectados por INBio. Este acuerdo ha sido popularizado como la insignia bajo la
cual se pudiera establecer un nuevo tipo de relación entre la industria y los países
ricos en diversidad biológica, que son generalmente países no industrializados.
Independientemente de su eventual éxito, el acuerdo Merck/INBio marca el primer
esfuerzo por vincular explícitamente el beneficio económico proveído por la
bioprospección (específicamente la prospección química)y la conservación del
recurso natural del que originó ese beneficio. Aun cuando el presupuesto total de
investigación y desarrollo de Merck, por ejemplo, rebasa el presupuesto nacional de
30
Costa Rica, sólo una parte de esos recursos es destinada a la bioprospección, y la
mayoría se dedica a las pruebas toxicológicas y clínicas necesarias para obtener un
registro legal del posible compuesto nuevo. Una estimación inicial indica que el
monto total actual que podría ser aplicado a la prospección química por la industria
farmacéutica global no rebasa los 150 millones de dólares, del cual sólo una
fracción mínima está destinada a proyectos con alguna consideración
conservacionista. (Chapela, 1994, pág. 33)
En el ámbito jurídico esta es la misión más importante porque se requiere de
un manejo equilibrado para que las relaciones entre las empresas trasnacionales y los
estados sea armoniosa y desarrolle investigación científica que es en lo que
verdaderamente debe concentrarse la norma legal, pues como advertimos en el
ejemplo para el posible desarrollo de la bioprospección como una actividad
económicamente viable para el manejo sostenido de varios ecosistemas, se necesita
del desarrollo de mercados locales para los productos de la bioprospección que bien
podría ser impulsada mediante la aplicación eficiente de derechos intelectuales.
En Ecuador a pesar de ser un país mega diverso en lo que tiene que ver con su
biodiversidad, la bioprospección ha sido una actividad que no ha tenido restricciones
ni una normativa que lo regule a lo largo de su historia, desde la época de la Colonia,
españoles, portugueses, ingleses y holandeses llevaron de un continente a otro,
diversos cultivos y otras plantas útiles, este fue el inicio de la explotación de las
diferentes formas de vida, o de la biodiversidad con fines comerciales.
Sin embargo con este nuevo orden de debates en torno al acceso a la
biodiversidad y la importancia particular que se le ha dado, se planteó después de
1992 adoptar una normativa que busque conservar la biodiversidad nacional, sin
embargo debido a la inestabilidad política e institucional del Estado estos preceptos
legales no han sido llevados a la práctica de forma efectiva de ahí que desde la década
de 1980 se viene implantando en nuestro país políticas y estrategias normativas que
tiendan a proteger la biodiversidad nacional, en el cuarto informe nacional para el
convenio sobre la diversidad biológica realizado por el Ministerio del Ambiente en
2010 se detallan todos estas políticas y reglamentaciones jurídicas:
31
1979: Tratado de Cooperación Amazónica
1984: Ley Forestal y de Áreas Naturales y Vida Silvestre (codificada en 2004)
1994: La CAAM conforma el Grupo Nacional de Trabajo sobre Biodiversidad
(GNTB). Políticas Básicas Ambientales del Ecuador284 que permiten al Estado dar
cumplimiento a los compromisos del CDB.
1996-1998: Creación del Ministerio del Ambiente, Decisión 391 de la Comunidad
Andina (CAN) Promulgación de la Ley Especial de Descentralización y de
Participación Social, Ley de Régimen Especial para la Conservación y Desarrollo
Sustentable de la Provincia de Galápagos, Ley de Desarrollo Agrario, Constitución
Política de la República: disposiciones ratificadas
1999: Ley de Gestión Ambiental Codificada en 2004, Creación del Consejo Nacional
de Desarrollo Sustentable y establecimiento del Sistema Nacional Descentralizado
de Gestión Ambiental, compuesto por todas las autoridades y organismos con
competencia en materia ambiental, bajo la coordinación del MAE. Reconocimiento
oficial del GNTB285
2000-2001: Diseño de la Estrategia para la Conservación de la Diversidad
Biológica en el Sector Forestal del Ecuador, Elaboración de la Estrategia Ambiental
para el Desarrollo Sustentable del Ecuador (EADS), Elaboración de la Estrategia
para el Desarrollo Forestal Sustentable del Ecuador (EDFS), Diseño de la Política y
Estrategia Nacional de Conservación de la Biodiversidad (2001), Aprobación de la
Decisión 523 de la Comunidad Andina de Naciones que contiene la Estrategia
Regional de Biodiversidad para los Países del Trópico Andino. Ecuador aprueba el
Programa de Trabajo Ampliado sobre Diversidad Biológica Forestal.286
2003 Expedición del Texto Unificado de la Legislación Ambiental Secundaria,
TULAS
2008 Constitución Política
2009 Ley del Régimen de Soberanía Alimentaria
(Ministerio del Ambiente del Ecuador, 2010, pág. 161)
Si a estos hechos le sumamos que desde 2011 existe el reglamento para el
acceso a Recursos genéticos, pues a través del Decreto Ejecutivo 905, publicado en el
Registro Oficial 553, el gobierno ecuatoriano en Aplicación a la Decisión 391 de la
Comunidad Andina busca consolidar una institucionalidad tendiente a proteger la
biodiversidad nacional y producir bioprospección de manera coordinada y armónica
con la conservación y con las políticas de estado que lleva a cabo.
32
En definitiva la biprospección es una actividad que manejada adecuadamente
puede transformarse en una herramienta válida para el desarrollo investigativo
científico de las ciencia naturales, con ello se produciría una industria que apoyaría al
aparato productivo y económico de nuestro país, de no ser así, también puede
convertirse en un instrumento que perjudique al desarrollo económico y social de
nuestra comunidad, lo que da paso a casos de piratería y de robo de productos nacidos
de nuestra biodiversidad o de los conocimientos ancestrales guardados en las
comunidades indígenas de nuestro país.
2.2.3 La biopiratería.
A breves rasgos la biopiratería es una práctica mediante la cual investigadores
o empresas utilizan ilegalmente la biodiversidad de países en desarrollo y los
conocimientos colectivos de pueblos indígenas o campesinos para realizar productos
y servicios que se explotan comercial o industrialmente sin la autorización de sus
creadores o innovadores.
Según la Convención sobre Diversidad Biológica de 1992, se considera
biopiratería a “la explotación, manipulación, exportación o comercialización
internacional de recursos biológicos que contrarían las normas de la Convención.”
(Naciones Unidas Convenio Sobre la Diversidad Biológica, 1992).
Esto quiere decir que se muestra como un tipo de piratería moderna, ya que no
es sólo el contrabando de diversas formas de vida de la flora y fauna, sino,
principalmente, la apropiación y monopolización de los conocimientos de las
poblaciones tradicionales en lo que se refiere al uso de los recursos naturales, por lo
que esta situación no es nueva en la Amazonia ni en otras zonas ricas en
biodiversidad del planeta, especialmente en las áreas tropicales que nuestro país
posee.
33
De ahí que la biopiratería se considera una actividad potencialmente delictiva,
ya que podría perjudicar a la biodiversidad de los estados donde se concentra, al
sustraer especies de fauna y flora de sus hábitats característicos. En cualquier caso,
los conocimientos de un grupo de individuos acumulados por años son un bien
colectivo, y no simplemente una mercancía que se pueda comercializar como
cualquier otro objeto de mercado.
Sin embargo, en los últimos años, a través del avance de la biotecnología, de la
facilidad de registros de marcas y patentes en el ámbito internacional, así como de los
acuerdos internacionales sobre propiedad intelectual, las posibilidades de tal
explotación se han multiplicado por lo tanto urge que los gobiernos locales que
controlan zonas ricas en biodiversidad hacer legislaciones tendientes a proteger a las
poblaciones indígenas, depositarias del acervo cultural bioético y que son objetivo de
la biopiratería, así como también proteger la biodiversidad nacional en pos de su
conservación.
Para la conocida escritora y filosofa Vandana Shiva de origen hindú, en su
obra: “¿Proteger o expoliar?: los derechos de propiedad intelectual”, expone que
además de que la biopiratería representa el acceso, uso o aprovechamiento ilegal,
irregular o inequitativo de recursos biológicos y sus derivados, así como de los
conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas asociados a ellos, “en especial
mediante el uso de la propiedad intelectual, con la finalidad de irrogarse derechos
exclusivos sobre ellos” (Shiva, Vandana, 2001, pág. 51) ; también hay que considerar
las causas de esta actividad que en general perjudica a países en desarrollo como el
nuestro:
La biopiratería ocurre sobre todo, por la falta de fiscalización y de conocimientos
relacionados a la protección de la biodiversidad. Por lo que lo ideal es que los
gobiernos locales que controlan las zonas ricas en biodiversidad hicieran recaer los
beneficios asociados a la explotación del conocimiento tradicional en las mismas
poblaciones nacionales. Porque mientras algunos de los países con mayor
biodiversidad, denominados mega diversos, como Brasil, Ecuador, India,
Madagascar, México, entre otros, trabajan por tener leyes que les permitan el mejor
34
aprovechamiento de estos recursos, los países industrializados presionan por el
establecimiento de regímenes más abiertos que hagan posible su acceso a esa
diversidad. (Shiva, Vandana, 2001, pág. 52)
Es decir que se encuentra en debate nada menos que la posibilidad de hacer
negocios multimillonarios con el aprovechamiento de los recursos provenientes de la
biodiversidad nacional, estos negocios que manejan a la naturaleza como una
mercancía se le conoce como Biopiratería, que no es más que el saqueo, contrabando,
hurto o robo y apropiación de los recursos genéticos y biológicos, así como la
apropiación de conocimientos de comunidades tradicionales referente al uso de
recursos naturales, haciendo uso de las nuevas tecnologías como la biotecnología, en
desacuerdo con los principios establecidos por convenciones internacionales de
diversidad genética.
Puede entenderse como un robo de la riqueza biológica y mayormente
florística de los pueblos del mundo, que utilizando medios legales de propiedad
intelectual los convierten en propiedad privada. Sin embargo también hay que tener
en cuenta que esta clase de derecho tienen una naturaleza de protección a sus
inventores es una lucha entre las grandes trasnacionales representadas por los países
desarrollados y los países en desarrollo que para suerte o no tienen en su territorio el
laboratorio donde posiblemente se encuentre este gran negocio.
Un ejemplo de esto es la industria farmacéutica, que extrae compuestos
químicos que, una vez convertidos en medicamentos e industrializados, genera
ganancias enormes, lo que supone patentar dichos compuestos para lograr la defensa
del derecho de propiedad. En los últimos años se han presentado diversos casos de
Biopiratería que han involucrado a países del llamado primer mundo.
La misma tratadista hindú en otro de sus textos de investigación denominado:
“Biopiratería: el saqueo de la naturaleza y del conocimiento”, nos muestra que e sta
forma incorrecta de aprovechar un recurso cuya “invención” no es tal, dado que el
conocimiento de las propiedades alimenticias o medicinales es el resultado de largos
35
procesos seguidos por los antiguos habitantes de estos países mega diversos es aún
peor en la medida que:
Las consecuencias perjudiciales para los países y sus pueblos donde existen estos
conocimientos de biodiversidad son peores porque dichas pseudoinvenciones
legalizan la apropiación indebida al patentarlas, lo que implica el derecho
protegido por las leyes de países primermundistas —y ahora también por las normas
internacionales sobre comercio— de exigir el pago de derechos por la utilización de
tales productos. (Shiva, 1997, pág. 121)
En definitiva la biopiratería crece sin medida debido a las grandes ganancias
que este acto proporciona, en un estudio realizado por los tratadistas peruanos Pamela
Ferro y Manuel Ruíz, se advierte que: “el valor oscila entre los 500 y los 800 mil
millones de dólares por actos relacionados con biopiratería, incluidos sectores como
el biotecnológico, el agroindustrial, entre otros.” (Ferro & Ruíz, 2005, pág. 34)
Esto nos hace concluir que si bien nuestro país ha tratado mediante la adopción
de normativas jurídicas proteger a nuestra biodiversidad de estos actos, con la
redacción del Art. 402 de la Constitución de la Republica esta normativa se cae, por
la ineficacia que significa el otorgar como único propietario de estos recursos al
estado sin mediar en la posibilidad de una investigación científica que facilite no solo
el conocimiento natural de nuestro ambiente sino también la consolidación de una
legislación que sea efectiva a la hora de proteger los recursos que genere los
conocimientos ancestrales y los productos que se deriven de nuestra biodiversidad.
2.2.4 Recursos biológicos.
Para entender el concepto de recurso biológico previamente es importante
dejar constancia de lo que son los recursos naturales, pues estos son el conjunto más
amplio que abarcan dentro de sí a los recursos biológicos, en este contexto es
importante mencionar que según el tratadista Luis Fournier Origgi en su obra
“Recursos Naturales” expone una conceptualización al respecto:
36
Los recursos naturales son todos aquellos componentes de la naturaleza susceptibles
de ser aprovechados para la satisfacción de las necesidades de los seres humanos y
que tienen un valor —actual o potencial— en el mercado. Esta definición permite
establecer 4 características básicas de lo que constituye un recurso natural: (a) es
un componente de la naturaleza que cumple determinadas condiciones para ser
reconocido como tal; (b) puede ser aprovechado porque se lo conoce; (c) su
aprovechamiento se orienta a la satisfacción de necesidades, lo que implica un nivel
de valoración que se refleja en (d) su valor actual o potencial. (Fournier, 2002, pág.
91)
A pesar que el mismo tratadista realiza una clasificación de los recursos
naturales, es más manejable la división que se realiza en la Guía práctica para el
acceso a los recursos biológicos, los recursos genéticos o sus productos derivados, y
el componente intangible; que realiza un grupo de investigadores de la Universidad
Nacional de Colombia y que expone la siguiente clasificación:
La clasificación de los recursos puede realizarse atendiendo a diferentes criterios:
1.1 Según su tasa de regeneración.
Es decir, de su capacidad o velocidad de formación a medida que se explotan,
distinguimos:
Recursos renovables: Se explotan a una velocidad más lenta que la de su formación.
Son prácticamente inagotables y podemos utilizarlos de una forma ilimitada. (Energía
solar, energía hidráulica, energía eólica, energía mareomotriz, energía geotérmica).
Recursos no renovables: Son aquellos que se generan mediante procesos muy lentos
(cientos, miles o millones de años) por lo que, una vez extraídos y utilizados, son
imposibles de reponer a escala humana; por lo tanto, existen en cantidades limi tadas.
Su uso supone su disminución irreversible. Estos recursos pueden renovarse durante
lapsos de tiempo largos mediante procesos geológicos, pero su formación es tan lenta
que desde el punto de vista humano su consideran limitados. Algunos recursos no
renovables como el cobre, aluminio, etc., pueden reciclarse o reutilizarse, aumentando
su disponibilidad; otros, sin embargo, como el carbón, petróleo y el gas natural no se
pueden reciclar, ni rentabilizar, porque una vez quemados pierden su energía
utilizable.
37
1.2 Naturaleza
Recursos biológicos: Están constituidos por los seres vivos. En este grupo se incluyen:
los recursos alimenticios (agricultura, ganadería), los recursos forestales y la
biomasa como fuente de energía, así como la biodiversidad como recurso científico.
Recursos geológicos: Constituidos por diversas formas de energía o de materia inerte
en estado sólido, líquido o gaseoso. En este grupo se incluyen: el suelo, agua,
combustibles fósiles y las energías alternativas, los recursos minerales y las rocas
industriales.
Recursos recreativos y culturales: Se trata de lugares que tradicionalmente no han
sido considerados como recursos, pero que cada vez van cobrando mayor importancia
por su valor estético, educativo o científico. Tal es el caso de los recursos
paisajísticos, los parques y las reservas naturales. (Vallejo, Nemógá, & Rojas, 2009)
Esto quiere decir que los recursos biológicos forman parte delos recursos
naturales renovables, además de que se diferencia de los recursos físicos en sí para su
mejor comprensión anotemos el concepto que en el mismo estudio se da sobre esta
categoría de recursos: “Recursos biológicos: Comprenden los recursos genéticos, los
organismos o sus partes, las poblaciones o cualquier componente biótico de los
ecosistemas con un valor real o potencial para la humanidad”. (Vallejo, Nemógá, &
Rojas, 2009)
En conclusión los recursos biológicos se encuentran incrustados dentro de un
gran conjunto de categorías que se han distribuido para su mejor comprensión y
estudio, además si tomamos en cuenta solo el ámbito de estudio de estos elementos
dejando de lado las ramas jurídicas podemos distinguirlos su siguiente esquema:
38
Gráfico N° 1: Clasificación de los Recursos Naturales: Fuente: http://www.fao.org/docrep.htm
En el ámbito jurídico estos elementos se encuentran regulados por el convenio
de Diversidad Biológica de 1992, que establece definiciones claras respecto de estos
productos, según el CDB, los recursos biológicos son: “los recursos genéticos, los
organismos o partes de ellos, las poblaciones, o cualquier otro tipo del componente
biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para la humanidad”.
(Naciones Unidas Convenio Sobre la Diversidad Biológica, 1992)
Esto quiere decir que un organismo biológico es el fenotipo o el conjunto de
rasgos genéticamente heredados que caracterizan a un organismo o un individuo, que
puede variar de acuerdo con el ambiente en el que se desarrolla y que tiene un uso
directo.
Por otro lado dentro de nuestra legislación los recursos biológicos no se
encontraban regulados hasta la entrada en vigencia del Convenio sobre diversidad
biológica que como advertimos fue el punto de partida para que se desarrollara toda
una institucionalidad en nuestro país, claro que bajo el ámbito de protección y
conservación del ambiente más que por considerarlo como un instrumento de
desarrollo productivo y económico para nuestro país, solo a partir de la expedición
39
del Reglamento de Acceso a recursos Genéticos elaborado por el ejecutivo en 2011 se
comienza a gestar un nuevo enfoque de estos elementos y el posible ámbito de
desarrollo científico que se podría dar respecto de los recursos biológicos y genéticos.
2.2.5 Recursos genéticos.
En primer lugar resulta difícil tratar a los recursos genéticos y los recursos
biológicos por separado y más aún regularlos, esto debido a que en varias ocasiones
se los relaciona y confunde, a menudo se escucha hablar de recursos biológicos y
genéticos como un mismo elemento, sin embargo esto no es verdad, el mismo
Convenio para la Diversidad Biológica conceptualiza de distinta manera a los dos
productos “Los recursos genéticos son el material genét ico de valor real o
potencial.” (Naciones Unidas Convenio Sobre la Diversidad Biológica, 1992)
Para el tratadista Gabriel Nemogá, en su investigación “Distinciones entre
Recursos Biológicos y Genéticos en la Legislación Colombiana” establece una
diferencia entre los dos conceptos a partir las características y el uso que se otorga a
cada uno. Así, determinar qué instrumento es aplicable y qué tipo de acceso se puede
conceder por cada recurso constituye un gran desafío, para este autor el ámbito
genético se enmarca en:
Un organismo genético, será el genotipo o el conjunto de cromosomas que generan
el material genético o los factores hereditarios de un animal, una planta o un
organismo y que puede tener un uso real o potencial. La clave para distinguir entre
un recurso genético y un recurso biológico está en el uso que se le otorgue, más que
en la información genética que contiene. Es a través de la identificación de ese uso,
como es posible determinar qué tipo de convenio regirá. (Nemogá, 2008)
Para entender mejor estos conceptos, citamos un ejemplo, el uso de la
manzanilla. La manzanilla es una hierba que se utiliza de forma terapéutica para
problemas digestivos, por lo tanto es un recurso biológico. ¿Cuándo se convierte en
40
un recurso genético? Cuando se trabaja con su ADN o se mezcla con otro organismo
para descubrir nuevos beneficios.
Así, los Estados deberán tener presente las características y el uso que se dé a
cada recurso para aplicar el Protocolo de Nagoya, si fuera éste el caso. Recordemos
que este instrumento busca el equilibrio en el acceso a través de procesos simples y
claros y, al mismo tiempo, una distribución justa y equitativa de los beneficios por el
uso y los beneficios directos o indirectos, económicos y de otro tipo que éstos genere.
Nuestro país al ser considerado como mega diverso, también ha visto la
necesidad de legislar el contenido del acceso a recursos genéticos en base al marco
regulatorio de la Comunidad Andina de Naciones como lo advertimos solo a partir
de la elaboración del Reglamento para Acceso a Recursos Genéticos en 2011 se
comienza a gestar un nuevo modelo de concepción respecto de estos temas, es decir
que por más de 15 años de vigencia de la decisión 391 se advierte que no ha cumplido
las expectativas y que, por el contrario, parece entrabar la investigación biológica en
el ámbito nacional.
De ahí que con la expedición del Reglamento al Régimen Común Sobre
Acceso a los Recursos Genéticos, mediante Decreto Ejecutivo 905, e inscrito en el
Registro Oficial Suplemento 553 de 11 de octubre de 2011, se entra a regular en el
ámbito nacional el acceso a recursos genéticos, con ello se pretende impulsar la
investigación mediante la puesta en práctica de un proceso de contratos entre el
Estado dueño de los recursos genéticos y las universidades o empresas públicas y
privadas.
En cuanto al procedimiento de autorización para acceder a recursos genéticos
o biológicos enmarcado en el reglamento, comienza con la solicitud correspondiente,
por parte del interesado, quien deberá en primera instancia, obtener una Carta de
Compromiso de Provisión del recurso genético o su componente intangible de parte
del proveedor, seguidamente deberá presentar una solicitud ante la Autoridad
41
Nacional Competente es decir el MAE, la misma que contendrá todos los elementos
de información básicos establecidos en la Decisión 391: Datos de identificación del
solicitante y de terceros, la propuesta de proyecto, cartas de compromiso de provisión
del recurso genético, o su componente intangible o de la institución nacional de
apoyo, declaración jurada y debidamente legalizada del solicitante, relativa a la
información contenida en la solicitud; esto según lo estable el Reglamento.
Luego de ello, pasa a una evaluación, ya que si la solicitud y la propuesta de
proyecto estuvieren completas, se registrará y abrirá un expediente en el Registro
Público de solicitudes de Acceso a los Recursos Genéticos. Si la solicitud no
estuviese incompleta, se la devolverá indicando los requisitos que faltasen y otorgará
plazo para que sea completada, tiempo que podrá prorrogarse, a petición motivada del
solicitante, hasta por el término de 15 días. Dentro del término de 5 días siguientes a
la fecha de inscripción de la solicitud en el Registro Público de Acceso a los Recursos
Genéticos, el MAE ordenará la publicación por una sola vez, de un extracto de la
misma, en un medio de comunicación escrito de circulación nacional y en un medio
de comunicación de la localidad en que se solicita la realización del acceso, además
enviará una copia de la solicitud al Grupo Nacional de Trabajo sobre Biodiversidad
para que realice las observaciones necesarias, las que deberán presentarse ante la
Autoridad Nacional Competente dentro de 15 posteriores a la fecha de la publicación
o de la notificación en su caso.
Para evaluar la solicitud y el Proyecto de Acceso, el MAE se fundamentará en
visitas realizadas al área o establecimiento de acceso, información suministrada por
terceros, dictamen técnico y dictamen legal. Finalmente los beneficios que otorga este
contrato, son, de acuerdo a las cláusulas, se establecen como beneficiarios el Estado
como propietario de los recursos genéticos, retribuyendo además los derechos de los
propietarios o proveedores de los recursos biológicos que contienen los recurso s
genéticos y de los proveedores del componente intangible asociado al mismo.
Hasta aquí la fundamentación doctrinaria ha buscado ser clara y explícita
referente a conceptos claves para el desarrollo de la investigación pues se ha dejado
42
analizado lo que es la biodiversidad, la biopiratería, los recursos biológicos y los
recursos genéticos, también se ha estudiado los antecedentes respecto de la
legislación que regula estos ámbitos pero de una manera ligera, por ende se necesita
entrar a cuestionar en base al ámbito jurídico donde se encuentra la problemática de
la ineficacia constitucional respecto de la regulación de recursos biológicos y
genéticos.
Por ello a continuación en la fundamentación legal como su nombre lo indica
pasaremos al análisis de la legislación nacional e internacional referten a estos temas,
con el propósito de dejar sentado el campo jurídico de estudio, con lo cual se pretende
además dejar sentado las bases de análisis doctrinario legal que se realizar{a en la
última parte del marco teórico es decir en la fundamentación científico teórico que en
base a este análisis doctrinario y legal se ira gestando hasta llegar a la proposición de
una solución respecto del problema.
2.3 Fundamentación Legal.
En 1992 nace el Convenio sobre la Diversidad Biológica como el primer
instrumento jurídico internacional de protección de la biodiversidad, aplicarlo trajo
consigo retos enormes para los Estados. En un estudio realizado por la organización
no gubernamental UICN Unión Mundial para la Naturaleza se distinguen dos puntos
de controversia referente de poder aplicar de manera efectiva el convenio celebrado
en 1992:
El primero relacionado con la propiedad de los recursos, puesto que el CDB prevé
que éstos dejan de ser patrimonio común de la humanidad para constituirse en un
derecho soberano de cada Estado según lo establece el artículo 15. Otros, con el
surgimiento de la biopiratería y conflictos por el acceso y la distribución de
beneficios de estos recursos debido a la ausencia de regímenes específicos. (Glowka,
1996, pág. 57)
43
Si a estos dos aspectos le sumamos la falta de claridad respecto a quiénes
serían considerados como proveedores y como usuarios de los recursos, tenemos
como resultado que los países en desarrollo fueron catalogados únicamente como
proveedores y los países desarrollados como usuarios, lo que generó una desigualdad
en la distribución de los beneficios y omitió la posibilidad que los mismos
proveedores puedan ser también usuarios. Como resultado, investigadores nacionales
e internacionales dejaron de realizar trabajos de bioprospección, por temor a caer en
un mal uso o apropiación indebida.
Adicionalmente, hubo inconvenientes con el control y la vigilancia. Ninguno
de los países, usuarios o proveedores, podía garantizar el uso que se diera a los
recursos genéticos. Ciertos países que para entonces habían adoptado regímenes de
acceso, lo hicieron como una medida para proteger sus recursos en medio de procesos
complejos y largos por falta de capacidad que en muchos casos, provocaron prácticas
fuera de la ley, lo que ocurre en nuestro país.
Para superar las dificultades y los vacíos del Convenio de Diversidad
Biológica, las partes iniciaron un proceso de negociación que culminó en la adopción
de un régimen internacional sobre Acceso a Biodiversidad, conocido como el
Protocolo de Nagoya, el 29 de Octubre del 2010. Este instrumento es un acuerdo
suplementario al CDB que fomenta la investigación y ofrece mayor seguridad jurídica
y transparencia, tanto a los proveedores como a los usuarios de los recursos
genéticos, sin embargo todavía no entra en vigencia por la falta de ratificación de los
Estados partes de las organizaciones multilaterales.
Y es que la biopiratería como lo advertimos en el apartado anterior, ha
aumentado de manera alarmante y produce una desigualdad aun mayor entre países de
primer mundo y países en desarrollo, por ejemplo un patrón común que se maneja
para realizar biopiratería es que jardines botánicos, museos y otros institutos de
investigación del Norte ofrecen ciertos recursos a sus contrapartes en países
tropicales incluyendo a investigadores privados, como bibliografía, equipos y dinero,
con el fin de recibir a cambio material biológico.
44
El problema se agudiza porque desde el ámbito jurídico los países en
desarrollo buscan frenar estas prácticas, primero mediante la puesta en marcha de
reglamentaciones internacionales, pero como vemos estas carecen de fuerza o
coercitividad para obligar a las empresas transnacionales a cumplir con la las regla y
segundo legislando de manera interna para que se castiguen estos actos lo cual vemos
reflejado en la naturaleza del Art. 402 de la Constitución de la República, pero esto
también es ineficaz pues la norma solo aplica en el ámbito nacional.
Otra arista que se denota en esta problemática es que algunas compañías han
firmado contratos con comunidades indígenas con el fin de tener acceso a sus
recursos genéticos. Es difícil conocer los términos de estos contratos y si estos serán
beneficiosos para las comunidades. Se habla de transferencia de tecnología pero en
realidad lo que se busca es mano de obra barata para obtener recursos genéticos. En
algunos entran a explotar un recurso, como petróleo o minerales y una vez en el
campo inician actividades de bioprospección.
El problema es grave pues en pocas palabras se puede manifestar que son los
países en desarrollo y las comunidades indígenas pobres las que mantienen el recurso,
pero son otros lo como las empresas transnacionales las que lo patentan, por ello es
importante advertir donde se encuentra las anomalías de la legislación nacional e
internacional para encontrar un equilibrio entre las partes.
Es decir promover el desarrollo científico nacional, respetando los estándares
de conservación y la participación equitativa en los recursos de explotación
económica entre las comunidades dueñas de ese conocimiento biológico y las
empresas que lo comercializan.
De ahí que en este acápite del trabajo investigativo se realiza un análisis de los
antecedentes de la legislación internacional sobre biodiversidad, para luego pasa al
estudio del Protocolo de Nagoya, la legislación nacional sobre acceso a recursos
genéticos y finalmente se anotaran todos los artículos que regulan desde el ámbito
45
constitucional este sector que como lo advertimos es muy complejo pues enfrenta a
dos posiciones sociales y económicas antagónicas en su percepción.
Con esta exposición se pretende determinar cuáles son los puntos favorables
de cada aspecto legal que regularía este sector y donde se encuentran los problemas
que han dado cabida a un enfrentamiento entre los estados en vía de desarrollo y las
grandes trasnacionales que se encuentran respaldadas por países de primer mundo
industrializados, por ello pasemos a continuación a realizar una fundamentación legal
en base a la análisis de estos principales instrumentos jurídicos.
2.3.1 Antecedentes de la legislación internacional sobre biodiversidad.
En medida general los antecedentes de la legislación que regula hoy en día el
acceso a recursos que provienen de la biodiversidad se encontraba relacionada con lo
que en la actualidad también se denomina como Conferencia Mundial sobre el Clima
o proceso de Cambio climático.
Según un Estudio realizado por la misma Naciones Unidas referente a la
historia de La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático
(CMNUCC), se destaca que: “La conservación de la diversidad biológica fue
definida como una prioridad en 1972, en la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo.” (Naciones Unidas , 2012, pág.
33). Esto quiere decir que el primer antecedente histórico a nivel multilateral lo
encontramos en este instrumento, ya que según el artículo de la ONU:
La primera reunión del consejo de administración del PNUMA determinó al año
siguiente que la conservación de la naturaleza, de la vida silvestre y de los recursos
genéticos constituía una cuestión prioritaria. Durante el resto del decenio se
aprobaron muchos instrumentos jurídicos internacionales y regionales sobre
aspectos específicos de la diversidad biológica, como los convenios de Ramsar,
sobre zonas húmedas, de Washington sobre comercio internacional de especies
46
amenazadas, o de Bonn, sobre especies migratorias. (Naciones Unidas , 2012, pág.
35)
Para una mejor comprensión de la legislación internacional que regula el
acceso recursos genéticos extraídos de la biodiversidad o de los conocimiento
ancestrales se propone la exposición de un cuadro sinóptico que muestra con claridad
desde 1979, hasta 2012 todas las convenciones e instrumentos adoptados por la ONU
respecto de este tema, de ahí que podemos discernir como en el devenir del tiempo el
ámbito de acceso a biodiversidad se ha ido separando de la idea general referente al
cambio climático:
El proceso climático en retrospectiva
2012 De camino a la décimo octava Conferencia de las Parte (CP18) en Doha,
Catar.
2011 Décimo séptima Conferencia de las Partes (CP17) en Durban, Sudáfrica.
2010 Se redactan los Acuerdos de Cancún que son ampliamente aceptados por
la CP en la CP 16. En dichos acuerdos los países formalizaron las promesas que
habían hecho en Copenhague.
2009 Se inicia la redacción del Acuerdo de Copenhague en la CP 15 celebrada
en Copenhague. La Conferencia de las Partes «toma nota» del mismo y
posteriormente los países presentan promesas no vinculantes de reducción de las
emisiones o promesas de medidas de mitigación.
47
2007 Se publica el cuarto informe de evaluación (AR4) del Grupo
Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC). El público
se sensibiliza sobre la ciencia del cambio climático. En la CP 13 las Partes
acuerdan la Hoja de Ruta de Bali, que marca el camino hacia una situación
mejorada después de 2012 a través de dos corrientes de trabajo: el Grupo de
Trabajo Especial sobre los nuevos compromisos con arreglo al Protocolo de
Kioto (GTE-PK) y otro grupo creado en el marco de la Convención, el Grupo de
Trabajo Especial sobre la cooperación a largo plazo (GTE-CLP).
2006 Se adopta el programa de trabajo de Nairobi.
2005 Entra en vigor del Protocolo de Kioto. La primera reunión de las Partes
en el Protocolo de Kioto (MOP 1, por su sigla en inglés) se celebra en Montreal.
De acuerdo con los requisitos del Protocolo de Kioto, las Partes iniciaron las
negociaciones en torno a la siguiente fase del mismo en el marco del Grupo de
Trabajo Especial sobre los nuevos compromisos de las Partes del anexo I con
arreglo al Protocolo de Kioto (GTE-PK).
2004 Se acuerda el Programa de trabajo de Buenos Aires sobre las medidas de
adaptación y de respuesta en la CP 10.
2001 Se publica el tercer informe de evaluación del IPCC. Se adoptan los
acuerdos de Bonn siguiendo el Plan de Acción de Buenos Aires de 1998. Se
adoptan los Acuerdos de Marrakech en la CP 7, que detallan las reglas para
poner en práctica el Protocolo de Kioto.
48
1997 Se adopta oficialmente el Protocolo de Kioto en la CP 3 en diciembre.
1996 Se establece la secretaría de la Convención para apoyar las acciones de la
Convención.
1995 Se celebra la primera Conferencia de las Partes (CP 1) en Berlín.
1994 Entra en vigor la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el
Cambio Climático.
1992 El Comité Intergubernamental de Negociación (CIN) adopta el texto de la
Convención del Clima. En la Cumbre de la Tierra celebrada en Río, la
Convención Marco sobre el Cambio Climático (CMNUCC) queda lista para la
firma junto con el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CNUDB) y la
Convención de Lucha contra la Desertificación (CNULD).
1991 Se celebra la primera reunión del CIN.
1990 Se publica el primer informe de evaluación del IPCC. El IPCC y la
segunda Conferencia Mundial sobre el Clima solicitan un tratado mundial sobre
el cambio climático. Comienzan las negociaciones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas en torno a una convención marco.
1988 Se establece el Grupo Intergubernamental sobre el Cambio Climático
49
(IPCC).
1979 Se celebra la primera Conferencia Mundial sobre el Clima.
Grafico N° 2 Historia de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio
Climático (CMNUCC). Fuente: Naciones Unidas.
Referente a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo celebrada en 1992 en Río de Janeiro Brasil, más conocida como
“Cumbre de la Tierra de Río” es importante decir que es en este simposio donde se
genera la división respecto del acceso a recursos genéticos o biológicos, porque se
dieron a conocer tres tratados internacionales.
La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático
(CMNUCC),
La Convenio sobre la Diversidad Biológica (CNUDB)
La Convención de Lucha contra la Desertificación (CNULD) se conocen desde
entonces con el nombre de Convenciones de Río. (Naciones Unidas Convenio Sobre
la Diversidad Biológica, 1992)
En esta convención también es importante exponer que las Partes se
comprometieron a conservar las especies, transferir tecnologías y compartir de
manera equitativa los beneficios resultantes del uso comercial de los recursos
genéticos, además en el acuerdo sobre la desertificación realizaron programas de
acción nacionales, subregionales y regionales y trataron de corregir las causas de la
degradación de la tierra, que iban desde las pautas del comercio internacional hasta la
ordenación de las tierras.
Las tres Convenciones de Río están estrechamente relacionadas. El cambio
climático afecta a la biodiversidad y a la desertificación. Cuanto más intenso sea el
cambio climático y mayor sea su alcance, mayor será la pérdida de especies vegetales
50
y animales, y las tierras secas y semiáridas en todo el mundo perderán vegetación y se
deteriorarán.
El antecedente de esta convención se encuentra en el año 1987, cuando el
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) convocó un
grupo especial de expertos sobre diversidad biológica, encargado de armonizar los
convenios en vigor relacionados con el tema, y en su primera reunión este grupo
estableció la necesidad de un acuerdo internacional vinculante sobre el problema
global de la diversidad biológica.
En mayo de 1988 el PNUMA estableció otro grupo de expertos con el mandato
de preparar un instrumento internacional jurídicamente vinculante para la
conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica. En 1991 el grupo
se convirtió en un Comité Intergubernamental de Negociación, que preparó el texto
que se puso a la firma a partir del 5 de junio de 1992, durante la Cumbre de la Tierra
celebrada en Río de Janeiro.
Las falencias que se encuentra en este documento se comenzaron por tratar en
2001, cuando se estableció un grupo de enlace mixto para fomentar la colaboración
entre las secretarías de las tres convenciones. A través del grupo se compartió
información, se coordinaron actividades y se establecieron medidas que pudieran
combatir simultáneamente los tres problemas: es decir se establec ió lo que se conoce
como sinergia, también se incluyó la Convención de Ramsar sobre los Humedales
Si bien el Convenio reconoce, por primera vez, que la conservación de la
diversidad biológica es una preocupación común para la humanidad y forma parte del
proceso de desarrollo, abarca todos los ecosistemas, especies y recursos genéticos, a
los que define como todo material biológico de origen animal, vegetal o microbiano,
de valor real o potencial, que contenga unidades funcionales de la herencia. Establece
nexos entre las medidas tradicionales de conservación y la meta económica de utilizar
de forma sostenible los recursos biológicos.
51
Sienta principios para la distribución justa y equitativa de los beneficios
resultantes de la utilización de recursos genéticos, en particular, cuando se destinan a
usos comerciales. Y aborda, asimismo, el desarrollo y la transferencia de tecnologías,
la distribución de beneficios y la seguridad de la biotecnología, su aplicación
comenzó hacer cuestionada, sobre todo en lo que se refiere a las negociaciones para la
explotación comercial de recursos genéticos, tema que de apoco fue generando más
problemática en los círculos de legislación internacional,
Otro inconveniente que nos hace caer en cuenta el análisis realizado por el
tratadista Lyle Glowka; son los Convenios Bilaterales entre Estados que fueron
fructificando por la falta de agilidad en la aplicación de normas para el acceso a
recursos genéticos, así por ejemplo cita este trabajo que:
El Gobierno de los Estados Unidos no ha ratificado el Convenio sobre Diversidad
Biológica, sin embargo, ha creado mecanismos para tratar el tema de biodiversidad
en otros foros. Por ejemplo, ha redactado un convenio marco de Propiedad
Intelectual para que sea firmado en forma bilateral por los países. El Embajador del
Ecuador en los Estados Unidos, Edgar Terán en noviembre de 1993, firmó este
Acuerdo Bilateral sobre Derechos de Propiedad Intelectual entre el Ecuador y
Estados Unidos.
l. Artículo VI.1.c. Del Acuerdo Bilateral define como patentable los
microorganismos, procesos microbiológicos y variedades de plantas, que son
recursos genéticos estratégicos del Ecuador.
2. El Ecuador, como miembro de la Junta del Acuerdo de Cartagena, adoptó una
Decisión Andina para un régimen común sobre acceso a recursos genéticos. Una
decisión bilateral por parte del Ecuador, debilitaría la propuesta comunitaria.
3. EL Ecuador es signatario del Convenio de Diversidad Biológica. Cualquier
decisión relacionada al acceso a nuestros recursos genéticos debe estar enmarcado
dentro de este Convenio. El Gobierno de los Estados Unidos no ha ratificado el
convenio. Al no ser parte del Convenio, Estados Unidos no está sujeto a las
regulaciones sobre acceso a recursos genéticos, lo que perjudicaría al Ecuador.
(Glowka, 1996, pág. 75)
52
Esto nos hace concluir lo complicado que era el crear un instrumento
multilateral que tuviera fuerza coercitiva para obligar a los países y las
transnacionales a cumplir con lo estipulado en la Convención de 1992, es más se
avizoró casos de biopiratería y de negociaciones fuera de ley entre los gobiernos de
los países en desarrollo y las empresas internacionales, ocasionando un perjuicio
para las comunidades y para sus pueblos:
Las empresas farmacéuticas se han dado cuenta la prospección biológica es mucho
más efectiva si se acompaña conocimiento tradicional. De hecho, las inversiones
pueden reducirse en un 400%. El Instituto Nacional del Cáncer de los Estados
Unidos ha venido trabajando en bioprospección para encontrar nuevas curas para el
cáncer desde la segunda guerra mundial, con muy pocos resultados positivos,
utilizado una metodología al azar, por lo que han decidido iniciar prospección
biológica ligada a conocimientos tradicionales. Recientemente firmó un convenio
con la Federación Awa del Ecuador. (Glowka, 1996, pág. 77)
Ante este panorama que rasga en la apropiación ilegítima de la biodiversidad
nacional, es necesario trabajar en un sistema de protección de los derechos
intelectuales comunitarios, que proteja a los innovadores que han conservado,
domesticado, manejado y utilizado los recursos genéticos, es decir a las comunidades
y a las verdaderas empresas que buscan el beneficio colectivo antes que el ánimo de
lucro.
Una de estas nuevas formas de aplicar efectivamente el derecho y la justicia
en estos espacios es el Protocolo de Nagoya, que de igual forma actúa sobre los
recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados a éstos, así como los
beneficios derivados de su utilización. Su competencia excluye a los recursos
biológicos, ya regulados por el CDB y el Protocolo de Cartagena y normados dentro
de los Estados de acuerdo con el aprovechamiento que hacen de éstos los sectores
productivos.
53
2.3.1.1 Protocolo de Nagoya.
En primer lugar hay que conceptualizar lo que significa el Protocolo de
Nagoya y del porque su análisis en este trabajo dentro de la fundamentación legal,
dentro de ese ámbito y tomando como fundamento el análisis de la UICN Unión
Internacional para la Conservación de la Naturaleza y Recursos, en colaboración con
el Ministerio Federal de Alemania de Medio Ambiente lo definen como:
El Protocolo de Nagoya es un instrumento específico para facilitar la
implementación en la práctica de ABS, pasaron más de 18 años desde la adopción
del CDB en mayo de 1992 y la adopción del Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los
Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se
Deriven de su Utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica es un
verdadero avance en este propósito que se tiene desde 1992. (Greibr, Peña,
Åhrén, & Nieto, 2013, pág. 20)
Esto quiere decir que el Protocolo mantiene el sistema establecido por el
Convenio de Diversidad Biológica en relación al consentimiento fundamentado
previo y la negociación de términos mutuamente convenidos e incorpora el
certificado de cumplimiento o documento equivalente, este certificado lo emite la
autoridad nacional del país proveedor una vez que comprueba que se ha cumplido con
su marco nacional de acceso, convirtiéndose de esta manera el certificado en la
evidencia de que los recursos genéticos en cuestión han sido adquiridos de forma
legal.
Ahora se preguntaran porque del análisis de este convenio internacional si
trata sobre derechos ambientales antes que de propiedad intelectual, pues la verdad es
que dentro de la negociación de derechos a acceder a investigar la biodiversidad
nacional también entran en juego los derechos de propiedad intelectual porque se
medía la posibilidad de encontrar o descubrir algún producto que sea susceptible de
explotación comercial.
54
Por ello este certificado nacional de cumplimiento pasa a ser un certificado
internacional una vez que la autoridad nacional emisora lo notifica al Mecanismo de
Facilitación de Información sobre ABS del Protocolo, el problema radica en que el
Protocolo de Nagoya es nuevo aun y hasta la fecha no entra en vigencia por la falta
de ratificación de los estados, es decir no tiene fuerza coercitiva, además si le
añadimos que dentro de la Constitución de la Republica existe esta incongruencia en
su redacción del Art. 402, tenemos como resultado que la negociación de los
contratos o certificados para acceder a investigar la biodiversidad en nuestro país es
complejísima generando un estancamiento en la investigación científica de este
campo.
Sin embargo el análisis que se puede dar al Protocolo se basa en que este
intenta reforzar el cumplimiento de las normas nacionales de acceso de los países
proveedores de recursos genéticos mediante la exigencia de medidas de cumplimiento
y seguimiento en los terceros países donde se utilicen dichos recursos genéticos.
Según el mismo estudio realizado por Naciones Unidas, específicamente por
parte de la Secretaría del Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Programa de
las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, mediante este acuerdo todos los países
se comprometieron a establecer medidas: “para asegurar que el acceso a los recursos
genéticos utilizados dentro de su jurisdicción hayan sido de conformidad con el
marco nacional del país proveedor, comprometiéndose, por tanto, a luchar en su
jurisdicción contra la biopiratería.” (Secretaría del Convenio sobre la Diversidad
Biológica, 2011, pág. 3)
Es decir que todos los países se han comprometido a establecer puntos de
control bajo su jurisdicción y exigir a los usuarios de recursos genéticos que pasen
bajo dichos puntos de control a que aporten información sobre los recursos genéticos,
principalmente a través del certificado de cumplimiento, en caso de existir. Uno de
los principales problemas de este sistema según este estudio y refiriéndose a los
primeros años de su funcionamiento, es que:
55
No todos los recursos genéticos van a ir acompañados de certificados de
cumplimiento, puesto que muchos de esos recursos se habrán obtenido con
anterioridad a la entrada en vigor de estos certificados o bien procederán de países
en los que no esté regulado el acceso a los recursos genéticos. Sin embargo, sí es de
esperar que en unos años, una vez consolidado el sistema, haya un porcentaje mayor
de recursos genéticos acompañados de certificados de cumplimiento que sin estos
certificados, por la seguridad jurídica que los mismos otorgarán. (Secretaría del
Convenio sobre la Diversidad Biológica, 2011, pág. 4)
De ahí que en base a este a análisis y la fundamentación realizada por el
tratadista Fernando Casas-Castañeda Co-Presidente del Comité Intergubernamental
del Protocolo de Nagoya se puede manifestar que el objetivo principal de este
Protocolo es: “asegurar la participación justa y equitativa en el reparto de beneficios
que se deriven de la utilización de los recursos genéticos.” (Casas, 2012, pág. 5)
Esto en referencia con el ámbito de aplicación de los recursos genéticos
cubiertos por el Convenio de Diversidad Biológica, es decir en principio quedan fuera
del mismo los recursos genéticos humanos y los recursos genéticos que se encuentran
fuera de la jurisdicción nacional y abarca igualmente los conocimientos tradicionales
asociados a recursos genéticos.
Además el Protocolo de Nagoya reconoce su carácter general por tanto, nada
impide que existan acuerdos internacionales más específicos que se apliquen a cierto
tipo de recursos genéticos. En ese sentido, el propio Protocolo destaca la importancia
de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura y la existencia del
Tratado Internacional sobre recursos fitogenéticos para la alimentación y la
agricultura de la FAO el cual se aplicará en dicho ámbito entre Partes que lo hayan
ratificado y con lo cual el ámbito del derecho intelectual también queda relacionado.
Finalmente algo importante a rescatar en el análisis del Protocolo de Nagoya
es que no introdujo una lista indicativa de los puntos de control pero, sin duda,
aunque no se cite expresamente, el que ha estado presente en toda la negociación es el
56
de las oficinas de patentes, que es el punto de control que los países mega diversos
consideran fundamental puesto que resulta el más cercano en la cadena de valor de la
obtención real de beneficios. Otros puntos de control que se barajaron durante la
negociación fueron:
• la autoridad nacional competente en el país usuario;
• las instituciones de investigación sujetas a fondos públicos;
• los editores en las publicaciones de resultados de investigación relacionados
con la utilización de los recursos genéticos; y
• las autoridades que conceden la aprobación para la comercialización de
productos basados en la utilización de recursos genéticos o sus derivados.
(Casas, 2012, pág. 6)
En fin se puede concluir entonces que el Protocolo es bastante innovador en
relación con las medidas de cumplimiento puesto que no es habitual en derecho
internacional encontrar la obligación de que un país se comprometa a hacer cumplir
en su jurisdicción el ordenamiento de otro, salvo que ambos apliquen exactamente las
mismas normas, lo cual no es el caso. Lo que sí establece el Protocolo son los
principios y elementos mínimos que deben regir los marcos nacionales de acceso,
mejorando la transparencia de dichos procedimientos. Estos marcos nacionales de
acceso deben tener además en cuenta ciertas situaciones especiales:
La primera hace referencia al establecimiento de procedimientos simplificados de
acceso para actividades de investigación con fines no comerciales. De esta forma
cristalizan las peticiones del grupo de instituciones de investigación que han sabido
articular y ejercer presión en el proceso de negociación para que se int rodujera esta
importante distinción. La segunda hace referencia a las situaciones de emergencia
en las que se pone en juego la salud humana, de los animales o de las plantas,
pensando sobre todo en el acceso a patógenos y sus procedimientos bajo la
Organización Mundial de la Salud. (Casas, 2012, pág. 7)
Todo ello debería redundar en una mayor transparencia en los sectores que
utilizan recursos genéticos y en una más fluida y constante transferencia de beneficios
57
a los países proveedores, la cual debería repercutir en la mejor conservación de
nuestra biodiversidad., también debería reforzar el cumplimiento de los marcos
nacionales de acceso a recursos genéticos, ya previstos por el propio Convenio sobre
Diversidad Biológica, en pocas palabra el Protocolo de Nagoya verdaderamente en
donde innova la regulación, es en la cobertura de los conocimientos tradicionales
asociados a esos recursos genéticos.
Pues según el análisis de la Unión Internacional para la Conservación de la
Naturaleza y Recursos en su guía práctica acerca del Protocolo de Nagoya, afirma que
lo más importante y novedoso del acuerdo es que: “establece la obligación de
obtener el consentimiento fundamentado previo o la aprobación y participación de
las comunidades indígenas y locales siempre que se acceda a conocimientos
tradicionales asociados a recursos genéticos, así como a negociar con estas
comunidades condiciones mutuamente acordadas.” (Greibr, Peña, Åhrén, & Nieto,
2013, pág. 42)
Es decir existe otro ámbito que el Protocolo prevé además una futura discusión
sobre la posibilidad de crear un mecanismo multilateral global de reparto de
beneficios, el cual cubriría situaciones en las que se ha tenido acceso a los recursos
genéticos o bien se trate de recursos genéticos compartidos por dos o más partes, de
ahí que la problemática a nivel internacional todavía se encuentran frente a diferentes
retos para, este estudio enuncia los siguientes:
El primer reto del Protocolo es aportar mayor certeza jurídica a los intercambios de
recursos genéticos mediante la mejora de la confianza en los dos extremos de la
cadena: los países proveedores mediante condiciones y marcos de acceso más
sencillos, intuitivos y sin grandes cargas para su cumplimiento y en los países
usuarios con el establecimiento de efectivos puntos de control para comprobar que
sus usuarios de recursos genéticos cumplen con los marcos nacionales de acceso de
los países en los que han obtenido esos recursos genéticos. Este mayor cumplimiento
mejorará el flujo de beneficios, lo cual debería redundar en una mejor conservación
y utilización sostenible de la biodiversidad, y debería igualmente reducir la brecha
tecnológica entre países. Una parte ya intrínseca al proceso y regulación del ABS,
58
así como de la protección de los conocimientos tradicionales, es la cuestión de la
interrelación con los derechos de propiedad intelectual. El artículo del Protocolo
relativo al control y seguimiento de los recursos genéticos, dispone la obligación de
establecer al menos un punto de control a nivel nacional en el que los usuarios de
recursos genéticos tengan que aportar información relacionada con los mismos, a
priori a través del certificado de cumplimiento. Todo esto guarda estrecha relación
con negociaciones que se están llevando a cabo en el seno de la Organización
Mundial de Comercio (OMC) y en el seno de la Organización Mundial sobre
Propiedad Intelectual (OMPI). Por tanto, otro de los grandes retos del Protocolo es
que sirva de incentivo para concluir las negociaciones en otros foros (OMPI, OMC),
lo cual es necesario para la aplicación de medidas más homogéneas en los puntos de
control, como pueden ser claramente las patentes. Una vez que el Protocolo ha
dispuesto de forma nítida el ámbito y el alcance de los requisitos de divulgación de
origen o de cumplimiento, no parece que haya motivo alguno para no reflejar dicho
acuerdo en los ámbitos que se ocupan de estas materias. Este avance debería ser
suficiente para mostrar que los momentos de falta de voluntad política para adoptar
estos cambios ya han pasado, de lo contrario estarían mostrando el más estrepitoso
fracaso de estos foros frente a foros más permeables y abiertos, políticamente
hablando, como los ambientales. Otro de los grandes retos del Protocolo será la
definición y puesta en práctica a nivel nacional de medidas de protección de los
conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos, en caso de que otros
foros, como el de la OMPI o la OMC, finalmente no sean concluyentes en esta
materia. (Greibr, Peña, Åhrén, & Nieto, 2013, pág. 44)
Como se advierte los retos para este convenio internacional son variadas así
como también para nuestro país, pues en el análisis es indudable que por un lado
habrá que mantener el seguimiento en la preparación de la entrada en vigor del
Protocolo sobre las cuestiones pendientes, es decir adherirse a él e ir concatenado
nuestra legislación que más bien es insípida, por lo que se requiere una elaboración
de normas, en todo caso, a la luz del Protocolo, Ecuador tendrá que establecer las
oportunas medidas de cumplimiento y los consiguientes puntos de control a nivel
nacional.
Asimismo, la regulación del acceso a los recursos genéticos en Ecuador
muestra otro campo que no ha sido analizado, es la falta de coordinación de la norma
constitucional con la legislación interna y con los tratados internacionales como el de
59
Nagoya en referencia con el ámbito de derechos de propiedad intelectual lo que
significa un reto aún más escabroso a la hora de ir creando un marco jurídico que
desarrolle el sector de investigación científica en nuestro país.
2.3.2 La biodiversidad en el Derecho ecuatoriano.
Casi todos en nuestro país somos conscientes que desde un punto de vista
geográfico Ecuador es un país pequeño, no obstante está caracterizado por su singular
topografía, su diversidad de zonas climáticas, y una prolífica población de especies
vegetales y animales, que lo han hecho acreedor a ser considerado entre los pocos
países mega diversos del mundo.
Esto quiere decir que dentro del territorio nacional se encuentran asentadas
una gran variedad de especies vegetales y animales que no se encuentran en otras
zonas del planeta. Según un artículo periodístico realizado por la revista “Numbers”:
La sorprendente variedad de plantas que existe en este país, cautiva a los amantes de
la naturaleza. La biodiversidad que engloba a este territorio, ubicado en la mitad del
mundo, es única y permite al visitante conocer al menos 5000 especies variadas en
un paseo que no le tomará más de dos días. Al menos existen 17.058 razones. Ese es
el número de especies de plantas vasculares o plantas de flor que hay en este país. Si
son muchas las respuestas, podemos reducirlas a 4.032. El número corresponde al
total de especies de orquídeas que existen en las cuatro regiones de esta nación,
ubicada en la mitad del mundo. (Revista Numbres , 2013, pág. 8)
Esta condición que la naturaleza nos ha otorgado no solo tiene que ser vista
como un fortuna, sino que también trae consigo una responsabilidad respecto de
conservarla, dentro de este marco de ideas es donde las ramas jurídicas desempeñan
un papel importante, pues pueden ser un herramienta extraordinaria para cumplir con
esta responsabilidad.
60
Como lo advertimos en acápites anteriores especialmente donde analizamos
los antecedentes de la legislación sobre biodiversidad y bioprospección, vemos que
en nuestro país la legislación encargada de proponer medidas de conservación en
nuestro país antes de la década de los 90 era insípida por no decir que nula, sin
embargo a partir de la consolidación de normativas internacionales y regionales
también a nivel interno se desarrolla algo de normas para conservar nuestra fortuna y
legado natural.
Pero siempre el derecho de biodiversidad si se lo puede llamar así a una rama
jurídica, se ha visto absorbido por el derecho ambiental que ha tenido influencia a lo
largo de la historia en este ámbito, así por ejemplo tenemos los siguientes
antecedentes a nivel internacional que muestran esta estrecha relación:
El libro "La Primavera Silenciosa" de Rachel Carson que fue publicado en
1962 y advirtió sobre de los efectos perjudiciales de los pesticidas en el
medio ambiente. Así mismo, culpaba a la industria química de la creciente
contaminación. Muchos científicos de aquella época calificaron al libro de
ser Ciencia Ficción, sin embargo para muchas otras personas se trata del
primer libro divulgativo sobre ecologismo y se ha convertido en un clásico
de la concienciación ecológica.
Conferencia de Estocolmo de 1972: La Conferencia de Estocolmo emitió una
Declaración con 26 principios y un plan de acción con 109
recomendaciones. Se fijaron algunas metas específicas: una moratoria de
diez años a la caza comercial de ballenas, la prevención de descargas
deliberadas de petróleo en el mar a partir de 1975, y un informe sobre los
usos de la energía para 1975. La Declaración de Estocolmo sobre el Medio
Humano y sus Principios formó el primer cuerpo de una legislación blanda
para cuestiones internacionales relativas al medio ambiente.
Cumbre de la Tierra de 1992: Se llevó a cabo en Brasil, y reunió a más de
un centenar de jefes de Estado y de Gobierno. Se elaboró un documento con
27 principios en los cuales se definía claramente el concepto de desarrollo
sustentable.
Protocolo de Kioto: Es un acuerdo internacional el cual tiene como
principal objetivo reducir gradualmente las emisiones de gases que causan
el efecto invernadero. (Cevallos, 2010, pág. 5)
61
Estos acontecimientos históricos influenciaron también dentro del desarrollo
de la legislación ecuatoriana en torno a la regulación de biodiversidad, haciendo que
muy poco se debata acerca de otros ámbitos de actividades como la bioprospección o
el desarrollo de la propiedad intelectual en el campo de la investigación científica de
la biodiversidad nacional.
A pesar de estos acontecimientos y la relación íntima que guarda el derecho
ambiental con la biodiversidad y su regulación, luego de la consolidación de la
Constitución de la República en 2008 se comienza dentro de la bancada de izquierda
y de sectores como la CONAIE a desarrollar una propuesta de ley que organice el
sector desde una ámbito de conservación, lo cual no tuvo el efecto que se esperaba
dentro del congreso y de la posterior Asamblea nacional quedando en el olvido.
Además dentro de este proyecto de ley es notorio la falta de debate en torno al
desarrollo de la investigación científica y de la bioprospección, así como de temas
relacionados con la propiedad intelectual, lo cual hace suponer que ya desde ese
momento se veía la incongruencia existente entre la Constitución de la República y la
posible legislación segundaria que podría existir en torno a este tema.
A pesar de ello en 2011 el ejecutivo a través del Decreto Ejecutivo 905,
publicado en el Registro Oficial 553, elabora el Reglamento Nacional al Régimen
Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos en Aplicación a la Decisión 391 de la
Comunidad Andina, el cual si guarda todos los enfoque de ámbito jurídico de
conservación ambiental y de derecho intelectual tomando como fundamento la
normativa regional y no la Constitución de la Republica lo que nuevamente
fundamenta la problemática existida en la norma Constitucional.
De cierta forma es como la legislación nacional se ha venido manejando, por
lo que se puede afirmar que falta mucho por hacer y que la academia debe entrar en el
debate, de ahí la importancia de este trabajo, pues si tomamos en cuenta los últimos
acontecimientos en el país como la firma del acuerdo comercial con la unión europea
62
vamos a tener un ámbito de justificación de porque es necesario instituir dentro de la
norma constitucional una política que asegure una relación equilibrada entre las
empresas investigadoras de biodiversidad, el estado ecuatoriano y las comunidades
indígenas asentadas por lo regular en territorios que guardan esta riqueza aún
desconocida.
Según un análisis noticioso referente a este acuerdo comercial c iertos artículos
del documento analizado en Bruselas sobre propiedad intelectual requirieron de
precisiones en asuntos como datos de prueba, patentes y acceso a recursos biológicos,
es así que nuestro país se mantuvo inamovible en su tesis de no firmar un acuerdo
comercial con la Unión Europea, si es que este le resultara inconveniente en materia
de propiedad intelectual. De hecho, ese fue uno de los principales temas tratados
durante la primera ronda de negociaciones en Bruselas fue:
Andrés Ycaza, titular del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI),
mencionó que en esa mesa se expusieron planteamientos concretos relacionados a
protección de datos de prueba, derechos de autor, conocimientos ancestrales,
biodiversidad, entre otros, que son de especial interés para el país. El funcionario
reiteró, sin embargo, que no se podrá llegar a un acuerdo igual a los firmados por
Colombia y Perú, pues en asuntos puntuales como los de derechos de autor, estos
países concedieron una exclusividad por 70 años después de la muerte del creador,
lo que, a criterio de Ycaza, extiende el tiempo en el que una obra pase a ser de
dominio público y por ende que la gente tenga acceso a ella . (El Telégrafo, 2014,
pág. 7)
En base a esto se puede argumentar que el Ecuador planteo que la protección
sea por 50 años además dentro del mismo espacio noticioso que fue antes de la firma
del acuerdo , que por estos días se ha hecho realidad era el problema que atañe al
trabajo investigativo acerca de la biodiversidad, ya que, por las características
naturales del territorio nacional, Ecuador es susceptible a ser perjudicado por patentes
concedidas a sustancias extraídas de plantas nativas al respecto se tenía la tesis de:
63
Los investigadores se llevan la planta, la analizan, extraen su principio activo, lo
patentan y nos venden su medicamento, hay casos de esos en otros países, pero
Ecuador es uno de los más propensos a sufrirlos, Ecuador propone que al momento
de presentar la patente de un recurso genérico, se especifique que proviene de
Ecuador y que, como paso previo, se firme un contrato con el Ministerio del
Ambiente. Respecto a esto, dentro del artículo 201 del capítulo que trata sobre la
protección de la biodiversidad y el conocimiento tradicional -y que es parte del
mismo texto de negociación de Colombia y Perú-, se incluyeron observaciones
hechas por Ecuador como: que el acceso a los recursos biológicos, genéticos y sus
derivados estará condicionado al consentimiento fundamentado previo de la parte
que es el país de origen de dichos recursos… y que el conocimiento tradicional no
será un medio de obtención de lucro o comercialización . (El Telégrafo, 2014, pág. 7)
De lo anotado advertimos que la legislación en materia de esta índole a nivel
nacional como internacional tiene que fundamentar y consolidar un campo en el que
se desarrolle armoniosamente la investigación y explotación comercial de estos
recursos, lo cual servirá para una mejor negociación bilateral o multilateral, sin
embargo aunque esto ya es posible gracias al Protocolo de Nagoya, su falta de
coercitividad todavía crea anomalías en estos campos.
Además deja a nuestra legislación nacional mal parada por la incongruencia en
la misma carta fundamental, porque si bien se negocia ámbitos de derechos
intelectuales como lo advertimos en la cita, por otra parte esta negociación seria nula
si se sigue promoviendo la prohibición de derechos intelectuales en productos que
provienen de la biodiversidad nacional como lo establece la Constitución del
Ecuador, por lo tanto es necesario ir hacia un estudio más afondo de este cuerpo
normativo en relación con su regulación sobre la biodiversidad.
2.3.2.1 Los recursos genéticos en la Constitución de la República.
A partir de la anomalía encontrada en la redacción del Art. 402 de la
Constitución del Ecuador, se pretende a continuación realizar un análisis de todos los
artículos que traten o se relacionen con el ámbito del acceso a recursos genéticos o
64
biológicos con el fin de dejar sentados donde se puede vislumbrar otra anomalía
regulatoria, pues es de conocimiento que una normativa guarda siempre una relación
y similitud, con ello podremos visualizar si el error obedece a todo un esquema o si
fue producto de un descuido en el Asambleísta.
En primer lugar en la Constitución de la República, de 2008
inserta dentro de su nueva estructura un novedoso ámbito de derechos y regulacio nes
denominado como Régimen del buen Vivir, el cual consta en el Título VII y se divide
en dos capítulos con sus correspondientes secciones, el primer capítulo denominado
Inclusión y Equidad trata sobre los manejos y estándares por las que la ciudadanía y
el estado deben manejarse para el desarrollo de este régimen del buen vivir haciendo
énfasis en los temas que más problema tienen en nuestro país como la inequidad y la
falta de inclusión en temas como la vivienda la educación o la seguridad social.
En el capítulo segundo de esta parte de la Constitución de la República es
donde se encuentra nuestro campo de estudio pues se denomina biodiversidad y
recursos naturales y es la estructura que trata de la forma de organización de la
sociedad y el estado referente a la explotación comercial y conservación de la
naturaleza, la biodiversidad y el hábitat de nuestro país. Es así que específicamente en
el Art. 395 se comienza por percibir una normativa de conservación ante la
explotación de recursos de la biodiversidad en consonancia con la legislación
internacional, es así que este artículo en su numeral primero manifiesta:
Art. 395.- La Constitución reconoce los siguientes principios ambientales: 1. El
Estado garantizará un modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente equilibrado
y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversidad y la capacidad
de regeneración natural de los ecosistemas, y asegure la satisfacción de las
necesidades de las generaciones presentes y futuras. (Constitución de la Republica
del Ecuador, 2008)
Es decir que dentro de la sección primera se enuncian los contenidos que
definen lo que es y representa para la sociedad y el estado ecuatoriano la naturaleza y
65
el ambiente, tomando en cuenta de los principios por los cuales las instituciones
gubernamentales y la ciudadanía debe guiarse para el efectivo desarrollo y
conservación del ambiente y la naturaleza en nuestro país.
Si bien es cierto que esta sección de la Constitución de la República es
novedosa muchos de los principios que se establecen en esta primera parte ya se
encontraban insertados en la Constitución Política de 1998, en cuanto a la sección
segunda es donde se establecen las grandes diferencias y donde nos encontramos con
la incongruencias y anomalías que este trabajo ha señalado, porque trata sobre la
biodiversidad. Si vemos el Art. 400 de la Constitución de la Republica que dice:
Art. 400.- El Estado ejercerá la soberanía sobre la biodiversidad, cuya
administración y gestión se realizará con responsabilidad intergeneracional. Se
declara de interés público la conservación de la biodiversidad y todos sus
componentes, en particular la biodiversidad agrícola y silvestre y el patrimonio
genético del país. (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)
Notamos que nuevamente al igual que en la Constitución de 1998 se deja
sentado que el Estado ecuatoriano es quien ejerce soberanía sobre la biodiversidad,
este artículo engloba dos ámbitos el uno la promoción de la administración y gestión
de los recursos con responsabilidad intergeneracional, es decir que se conserve para
las demás conservaciones ; y el segundo en donde se establece la posibilidad de que
el estado declare de utilidad pública la conservación de tres cuestiones básicas la
biodiversidad agrícola, silvestre y el patrimonio genético, es decir hasta aquí son
principios que norman y ponen un matiz de orden a este sector.
Pero al proseguir con el análisis vamos a encontrar las anomalías en otros
artículos, así por ejemplo si anotamos el Art. 401 de la Constitución de la Republica
advertimos que se entra en un debate sobre los transgénicos y la posibilidad de entrar
a su investigación de forma libre y voluntaria por parte de la ciudadanía ecuatoriana
ya que este enunciado legal no permite su investigación al afirmar que:
66
Art. 401.- Se declara al Ecuador libre de cultivos y semillas transgénicas.
Excepcionalmente, y sólo en caso de interés nacional debidamente fundamentado por
la Presidencia de la República y aprobado por la Asamblea Nacional, se podrán
introducir semillas y cultivos genéticamente modificados. El Estado regulará bajo
estrictas normas de bioseguridad, el uso y el desarrollo de la biotecnología moderna
y sus productos, así como su experimentación, uso y comercialización. Se prohíbe la
aplicación de biotecnologías riesgosas o experimentales. (Constitución de la
Republica del Ecuador, 2008)
Es decir que la posición adoptada en la Asamblea constituyente de 2008 tuvo
una posición que a lo largo de estos años ha ido reflejando una problemática en su
aplicación y en su coordinación con políticas del gobierno pero sobretodo con
instrumentos jurídicos internacionales que Ecuador ha suscrito a lo largo de su
historia, lo cual hace aparecer una mayor problemática en la medida que la carta
constitucional debe guardar una consonancia con estos convenios internacionales para
que las negociaciones comerciales políticas y económicas guarden un mismo
discursos, lo cual no ocurre como lo venimos advirtiendo.
Respecto a los dos siguientes artículos que también forman parte de esta
sección de la biodiversidad es donde se advierte la mayor complejidad e incluso es el
tema central de nuestra investigación que más adelante la vamos a desarrollar
específicamente en la fundamentación teórica científica que fundamente nuestra
proposición de enmendar el error de la redacción en el Art. 402 que dice: “Se prohíbe
el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre productos
derivados o sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento colectivo asociado a la
biodiversidad nacional.” (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)
En cierta forma se advierte que los asambleístas constituyentes tuvieron la
visión de prohibir escenarios como la biopiratería con esta redacción pero lo que
hicieron es darle una menor protección a la biodiversidad en la medida de dejarlo sin
el respaldo jurídico de los derechos de propiedad intelectual a estos productos,
además hay que tener en cuenta que el estado tampoco puede ser el propietario de
estos bienes tan solo es un administrador, en verdad quienes pueden tener la
67
propiedad de estos bienes son el pueblo ecuatoriano y por ende quienes entren a
investigar esta clase de recursos.
Finalmente la sección de biodiversidad de la Constitución de la República
termina con el postulado contenido en el Art. 403 que trata sobre: “El Estado no se
comprometerá en convenios o acuerdos de cooperación que incluyan cláusulas que
menoscaben la conservación y el manejo sustentable de la biodiversidad, la salud
humana y los derechos colectivos y de la naturaleza.” (Constitución de la Republica
del Ecuador, 2008)
En este ámbito se encuentra que el asambleísta tuvo la noción de ver que en
política internacional también puede ser afectado el acceso a recursos genéticos o de
la biodiversidad, por ello redacto este precepto pero sin medir que con no permitir la
apropiación de estos productos lo que se genera es la posible piratería internacional
en este ámbito.
Hasta aquí se puede exponer lo más central que la Constitución de la
República regula acerca de los recursos genéticos y la biodiversidad. A partir de la
sección tercera que trata sobre el patrimonio natural y ecosistemas se ventila otra
clase de principios como el manejo de los recursos naturales el suelo el agua, también
guardan relación con el tema pero son parte de otro debates de los cuales no
entraremos a estudiar por el desgaste que significarían y la posible confusión respecto
de la proposición central del trabajo investigativo.
2.4. Fundamentación Teórico – Científica.
La prohibición de otorgar derechos, incluidos los de propiedad intelectual se
encuentra preestablecido en la Constitución en el Artículo 402 cuyo título es
“Prohibición de otorgar derechos sobre productos asociados a la biodiversidad” y
determina que: “Se prohíbe el otorgamiento de derechos, incluidos los de propiedad
intelectual, sobre productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del
68
conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional”. (Constitución de la
República del Ecuador, 2008)
Si se analiza esta disposición constitucional sin lugar a dudas que se advierte
un error, para el tratadista ecuatoriano Dr. Alfredo Corral Ponce, en un ensayo
titulado: “La Propiedad Intelectual y su Tratamiento en la Nueva Constitución
particular referencia a las Negociaciones Comerciales Internacionales”, hace una
reflexión al respecto y manifiesta que:
Esta norma es más fruto de la falta de conocimiento que resultado de dogmas o del
discurso político. Al parecer, de manera inconcebible pudieron más estas posiciones
que los intereses del país y sobretodo, prevalecieron sobre los intereses de todos los
ecuatorianos, en particular el de las comunidades indígenas, afroamericanas y
locales quienes son las directamente afectadas. (Corral, 2010, pág. 183)
El mismo autor fundamenta su crítica en que existen premisas básicas
desconocidas por los Asambleístas al momento de la elaboración de la Carta
fundamental, así por ejemplo “el marco jurídico internacional de protección vigente
en Ecuador permite el otorgamiento de derechos de propiedad intelectual sobre
avances tecnológicos nuevos que se desarrollen a partir de un recurso biológico o
genético o sobre un conocimiento tradicional vinculado a tal recurso, siempre que se
cumplan determinadas condiciones”. (Corral, 2010, pág. 183)
Sin embargo en la disposición constitucional condiciona el otorgamiento de
derechos de propiedad intelectual y el acceso legal al recurso biológico o a la
autorización previa del conocimiento indígena. Esta redacción produce en el sector
confusión e incertidumbre, el panorama empeora según el autor pues como
advertimos el Art. 402 de la Carta fundamental, también prohíbe tener derechos de
propiedad intelectual sobre: productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del
conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional, es decir que con esto el
propio Asambleísta ha ocasionado la falta de protección de derechos de propiedad
intelectual a esta clase de productos u obtenciones.
69
A pesar de lo caótico que puede resultar el contenido de la norma
Constitucional, su espíritu hace entender que está dirigido hacia una protección de las
comunidades indígenas y hacia el impulso de la investigación de conocimientos
ancestrales, con el fin de que estos se conviertan en un sector de desarrollo para el
país, por lo que su estudio debe darnos pautas concretas para que la propiedad
intelectual se convierta en un mecanismo que garantice esta investigación, esta es en
si la misión que se propone realizar en el trabajo de tesis.
2.4.1 Los productos derivados y sintetizados obtenidos de conocimientos
colectivos sobre biodiversidad.
En primer lugar y antes de entrar a estructurar las posiciones doctrinarias
referente a la incongruencia e ineficacia en el Art. 402 de la Constitución de la
República vamos a entrar al estudio de los que son los productos derivados y
sintetizados obtenidos de conocimiento colectivos sobre biodiversidad, esto porque
merece un análisis amplio que abarque todo un acápite por su complejidad. De ahí
que pasemos a conceptualizar que son los productos derivados y sintetizados, la
decisión 391 sobre Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos elaborada
por la Comunidad Andina de Naciones los define como:
PRODUCTO DERIVADO: molécula, combinación o mezcla de moléculas naturales,
incluyendo extractos crudos de organismos vivos o muertos de origen biológico,
provenientes del metabolismo de seres vivos.
PRODUCTO SINTETIZADO: substancia obtenida por medio de un proceso artificial
a partir de la información genética o de otras moléculas biológicas. Incluye los
extractos semiprocesados y las sustancias obtenidas a través de la transformación de
un producto derivado por medio de un proceso artificial (hemisíntesis). (Comunidad
Andina de Naciones Decisión 391, 1996, pág. 2)
La importancia de estos productos nace de la aplicación que tienen dentro de la
industria farmacéutica, de la agroindustria y de la biotecnología, un ejemplo concreto
70
de productos derivados o sintetizados son la gasolina o el diesel que se derivan o
sintetizan del petróleo, así también dentro de la investigación de recursos genéticos
en la biodiversidad se pueden encontrar productos de los cuales se pueden sintetizar o
derivar compuestos que sirvan como componentes de una medicina o de un producto
par la agroindustria, lo cual por su importancia ya fue conceptualizado y regulado
mediante la elaboración de la decisión 391.
De esto podemos advertir que estos productos antes de ser regulados a nivel
interno en nuestro país ya se encontraban legislados en una norma regional de la cual
el país es parte, lo cual fundamenta aún más la falla del asambleísta constitucional de
2008 al redactar el Art. 402, porque ya se tenía un camino a seguir en el ámbito
regional respecto de la apropiación intelectual de estos recursos, sin embargo de
cuajo la asamblea impone que no serán susceptibles de apropiación dejando la norma
internacional y la Constitución en total descoordinación e incongruencia.
Si analizamos a fondo el documento elaborado por la CAN advertimos que la
fundamentación del asambleísta de Montecristi puedo obedecer a una disposición
complementaria del instrumento que específicamente en su segunda disposición dice:
SEGUNDA.- Los Países Miembros no reconocerán derechos, incluidos los de
propiedad intelectual, sobre recursos genéticos, productos derivados o sintetizados y
componentes intangibles asociados, obtenidos o desarrollados a partir de una
actividad de acceso que no cumpla con las disposiciones de esta Decisión.
Adicionalmente, el País Miembro afectado podrá solicitar la nulidad e interponer las
acciones que fueren del caso en los países que hubieren conferido derechos u
otorgado títulos de protección. (Comunidad Andina de Naciones Decisión 391, 1996,
pág. 15)
Lo que no tuvo en cuenta la asamblea es que esta disposición dice claramente
que no se podrán otorgar derechos de propiedad intelectual a los acuerdos que no
cumplan con las disposiciones de esa decisión, pero que pasa con los que si cumplen
71
con estas, sin embargo en nuestro país se prohíbe con toda derecho de propiedad así
se cumpla con las disposiciones existentes en la norma internacional o en la norma
interna que fue creada para el efecto de acceso a recursos genéticos.
Entonces como vemos el tema se va aclarando en la medida que existió un
error por parte de la Asamblea constituyente, hay que advertir que si bien esta
disposición trato de ayudar a las comunidades indígenas principalmente se logró lo
contrario por eso es notorio que se requiere de una enmienda.
Según un análisis realizado por el tratadista Eduardo Gudynas en la Revista de
Estudios Sociales de la Universidad de los Andes titulado: La ecología política del
giro biocéntrico en la nueva Constitución de Ecuador afirma que:
Algunas determinaciones deben ser subrayadas por su importancia y por apartarse
de algún modo de lo que está sucediendo en otros países de la región. Por ejemplo,
se declara al país libre de cultivos y semillas transgénicas, y sólo en casos
excepcionales y bajo aprobación legislativa, se permitirá introducir ese tipo de
variedades (Artículo 401), mientras que en otros países ya han sido aceptados, su
regulación es esencialmente tecnocrática y no se apela a un mecanismo de
legitimación de tan alto nivel como el Congreso. Se prohíbe adjudicar derechos de
propiedad intelectual sobre productos o derivados del conocimiento colectivo
(Artículo 402), mientras que en los demás países, en los hechos ha prevalecido la
concesión de derechos de propiedad intelectual y patentes, generalmente bajo el
marco de la Organización Mundial de Comercio. El Artículo 407 prohíbe la
extracción de recursos naturales no renovables en las áreas protegidas e intangibles,
y, de nuevo, sólo se concederá en casos excepcionales y aprobados por el poder
legislativo. En los países vecinos un problema recurrente son las concesiones para
explotación de minerales, hidrocarburos y maderas dentro de áreas protegidas,
generándose diversos conflictos socio ambientales. Este tipo de innovaciones se
repite en varios artículos, y los que aquí se comentan son apenas ejemplos.
(Gudynas, 2009, pág. 13)
Es decir que el análisis realizado por este tratadista fundamento todo lo que
hasta aquí venimos diciendo sobre a el acceso a recursos genéticos que al final de
72
cuantas resultan siendo los productos sintéticos o derivados de los conocimientos
colectivos sobre biodiversidad que se presentan como grandes descubrimientos
científicos que ayudan al desarrollo de la industria agroquímica y farmacéutica.
Respeto de analizar desde el campo de la regulación jurídica que son productos
derivados y que son productos sintetizados, el alcance de tales conceptos es de
utilidad para definir la materia a proteger a través de derechos de propiedad
intelectual y la materia a excluir de protección porque la Constitución de la República
así lo ordena.
Según el análisis que hace el Dr. Alfredo Corral Ponce se llega a determinar
que solo estos productos no pueden ser objeto de propiedad, en cambio otros
productos que no sean derivados ni sintetizados aunque provengan del conocimiento
tradicional de la biodiversidad nacional podrán ser objeto de propiedad, en palabras
del tratadista ecuatoriano se dice:
Iniciemos diciendo que de una interpretación literal y restrictiva todos los productos
obtenidos a partir del conocimiento tradicional, que no sean derivados o sintetizados
–aislados por ejemplo, si podrían ser objetos de derechos incluidos los de propiedad
intelectual. No estamos seguros si tal exclusión –productos derivados o sintetizados-
abarcan la mayoría de los desarrollos o si son pocos, lo importante está en revelar
que la Constitución ha discriminado en forma extraña y sin un sustento técnico a
unos productos frente otros. (Corral, 2010, pág. 187)
El tratadista continua advirtiendo la problemática que existe en la redacción
del Art. 402 en torno a esta premisa de productos derivados o sintetizados, pues
afirma que si podrían ser objeto de apropiación los productos derivados o sintetizados
y todos los productos en general cuando son obtenidos y desarrollados de la
biodiversidad directamente sin que esté involucrado algún conocimiento tradicional el
tratadista afirma que:
73
La Constitución solamente prohíbe el otorgamiento de derechos a los productos que
son obtenidos a partir de un conocimiento tradicional asociado, no cuando la
obtención resulta directamente de investigación y desarrollo que no ha tenido en
cuenta un conocimiento ancestral o cuando sobre un determinado recurso biológico
o genético no existe ningún conocimiento colectivo. En este sentido también vemos
que hay una extraña discriminación que no responde a ningún sustento lógico y
tampoco a un fundamento técnico-jurídico. Por estas razones, esta norma podría
generar situaciones jurídicas inconcebibles. Por ejemplo, una comunidad indígena
ecuatoriana no podría obtener derechos sobre productos desarrollados a partir de
sus propios conocimientos pero si podría obtenerlos sobre productos que NO se
desarrollen en base a sus conocimientos. (Corral, 2010, pág. 187)
En otras palabras esta concepción cerrada es la que no permitirá al país el
desarrollo de investigaciones y tendiente en primer lugar a desarrollar insumos
agrícolas más eficientes y semillas más poderosas para la productividad de la
agricultura porque se prohíbe la investigación de transgénicos y después el no
permitir que los derechos de propiedad intelectual actúen como mecanismos de
protección de derechos y garantías hace que la biopiratería se fortalezca y que la
investigación en este sector se estanque.
Por ello es importante pasar a analizar el art. 402 de la Constitución de la
República de Ecuador y su efecto inútil que genera en su objetivo de garantizar la
protección y conservación de la biodiversidad nacional y como esta incongruencia
puede afectar al desarrollo de investigaciones científicas y de acuerdos comerciales
de nuestro país.
2.4.2 Análisis del Art. 402 y su ineficacia e incongruencia jurídica.
Una vez previsto lo que son los productos sintetizados o derivados y su
importancia y como dentro de este ámbito también se denota el desequilibrio en la
norma constitucional, pasemos ahora si al análisis del art. 402 y de su ineficacia e
incongruencia jurídica, lo cual representa el punto central de este trabajo de
investigación.
74
Anotemos como primer paso lo que dice la Constitución de la República en el
Artículo 402 cuyo título es Prohibición de otorgar derechos sobre productos
asociados a la biodiversidad, para irlo desglosando y fundamentando en base al
análisis de otros tratadistas y de las posiciones de estudios al respecto, en ese ámbito
se redacta de la siguiente forma: “Se prohíbe el otorgamiento de derechos, incluidos
los de propiedad intelectual, sobre productos derivados o sintetizados, obtenidos a
partir del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional”.
(Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)
La primera premisa que es la que más problemática genera es la prohibición de
otorgar derechos, incluidos los de propiedad intelectual, entonces luego de leer esta
disposición constitucional pareciera que ocurre un error pero no, en verdad se
restringe estos derechos en los productos obtenidos a partir del conocimiento
colectivo asociado a la biodiversidad, no importa si son derechos de propiedad
intelectual u otro tipo de derechos, están prohibidos todos y frente a todas y todos, sin
excluir siquiera, a las propias comunidades indígenas titulares del conocimiento.
En el estudio del Dr. Alfredo Corral Ponce se identifica que el análisis que se
realizó en la Asamblea constituyente respondió más a asuntos coyunturales de
política que a verdaderos presupuestos técnico jurídicos que a su vez se basan en la
necesidad social y económica del país, en palabras del mismo profesor ecuatoriano se
dice que:
Preferiríamos pensar que esta norma es más fruto de la falta de conocimiento que
resultado de dogmas o del discurso político. Al parecer, de manera inconcebible
pudieron más estas posiciones que los intereses del país y sobretodo, prevalecieron
sobre los intereses de todos los ecuatorianos, en particular el de las comunidades
indígenas, afroamericanas y locales quienes son las directamente afectadas. (Corral,
2010, pág. 183)
De ahí que el tratadista elabora un verdadero juicio de valor respecto del
precepto constitucional a fin de analizar a detalle algunas premisas básicas
75
desconocidas por los Asambleístas al momento de su elaboración de la norma
constitucional por ejemplo el Dr. Corral al igual que la exposición dada con
anterioridad en este trabajo ve la falta de coordinación de la normativa internacional y
de la Constitución de la República pues afirma que:
El marco jurídico de protección vigente en Ecuador (CDB, FAO, CAN) permite el
otorgamiento de derechos de propiedad intelectual sobre avances tecnológicos
nuevos que se desarrollen a partir de un recurso biológico o genético o sobre un
conocimiento tradicional vinculado a tal recurso, siempre que se cumplan
determinadas condiciones. Tal legislación condiciona el otorgamiento de derechos
de propiedad intelectual al acceso legal al recurso y a la autorización previa del
conocimiento indígena. Es preciso tener nuevamente en cuenta los términos que
hemos utilizado, los reiteramos, repetimos y recalcamos: los derechos de propiedad
intelectual se otorgan sobre avances tecnológicos nuevos que se desarrollen a partir
de un recurso biológico o genético o se desarrollen a partir de un conocimiento
tradicional, NO se pueden conceder derechos de propiedad intelectual sobre
recursos biológicos o genéticos o sobre conocimientos tradicionales en sí mismos.
Esto es el ABC de la propiedad intelectual, ABC no comprendido por los
legisladores de Montecristi. (Corral, 2010, pág. 183)
Lo importante del análisis del Dr. Corral Ponce radica en visualizar la
motivación y objetivo que el asambleísta constituyente tenía sobre la elaboración de
esta clase de normativa, pero como el mismo dice por la falta de conocimiento la
redacción llego a tornarse tan ambigua que la interpretación de la norma no es otra
que lo contrario a lo que se buscaba:
Esta legislación tiene una justificación y es creer que nuestras comunidades
indígenas afroamericanas y locales pueden desarrollar, en forma sustentable,
empresas sólidas sobre la base de sus conocimientos ancestrales relacionados con la
biodiversidad, empresas que permitan precisamente mejorar su calidad de vida. Y si
no fueran las comunidades indígenas por sí mismas las que aprovechen de sus
conocimientos relacionados a los recursos biológicos o genéticos, sean éstas las
únicas que puedan autorizar a terceros, nacionales o extranjeros, el uso de ese
patrimonio intangible, de esta manera, si los terceros mencionados - empresa
nacional o extranjera- obtienen recursos económicos del uso y desarrollo de tales
conocimientos, pueda la comunidad también ser beneficiaria de tal emprendimiento
76
ya que la ley exige la repartición justa y equitativa de tales beneficios. (Corral, 2010,
pág. 184)
En conclusión como afirma el mismo tratadista la legislación fue formulada
sobre la base de la confianza que tenía el país en su sector indígena, afro o local, pero
tal normativa no es solamente iniciativa del Ecuador, todos los países ricos en
biodiversidad y con un amplio patrimonio en conocimientos ancestrales han visto en
estas capacidades una gran fortaleza frente a otros países y un futuro lleno de
oportunidades. Sin duda estamos ante una de las mejores formas de desarrollo de
nuestros pueblos, una de las mejores maneras de impulsar transferencia de tecnología
indígena, como de hecho está sucediendo ya en algunos de estos países.
De ahí que convenciones internacionales son fruto de la creencia de los países
que han creído tener en este patrimonio una ventaja competitiva frente a otros,
ejemplos claros son el ultimo el Convenio sobre Biodiversidad o el protocolo de
Nagoya, instrumentos multilaterales que buscan que los actos ilícitos de uso de
nuestros recursos y abuso de nuestros conocimientos se efectúan en tales territorios y
países, no en el Ecuador, no en la Comunidad Andina, no en Brasil o Panamá, sino en
los países desarrollados en donde se producen estos actos ilícitos y por supuesto
países como Estados Unidos, la Unión Europea o Japón que son los que
principalmente se oponen a estas normas internacionales, pero al tener en nuestra
propia Carta fundamental una redacción errónea que debilita nuestra protección a este
sector terminamos por apoyar a estos últimos países, así lo afirma el Dr. Corral al
afirmar que
En primer lugar cabe decir que de nada sirve que la Constitución en el artículo en
análisis prohíba el otorgamiento de derechos de propiedad intelectual en Ecuador si
los actos de biopiratería se registran y reivindican en los territorios de países
desarrollados. La norma es impráctica, inservible e inútil desde este punto de vista.
(Corral, 2010, pág. 184)
77
Es aquí donde fundamentamos doctrinariamente nuestra postura en la tesis,
pues la ineficacia de la norma constitucional ecuatoriana radica en estas palabras
dichas por el Dr. Alfredo Corral Ponce y en el análisis que venimos realizando en la
investigación, en otras palabras la norma es tan inútil que rasga en perjudicar a quien
quiso proteger, ya que son precisamente las comunidades las que hacen sus registros
en el país, las grandes empresas multinacionales que guardan relaciones con estos
países desarrollados lo hacen en mercados importantes de países desarrollados, no en
el Ecuador, por lo que se distingue según el tratadista ecuatoriano que:
Al no poder proteger sus derechos intelectuales en el país lo natural y obvio es que
estas comunidades indígenas o las empresas que desarrollen estos productos
busquen otros mercados para asegurar su inversión -en tiempo y dinero-, si nuestro
país no ofrece las condiciones básicas y al contrario desprotege en forma
sistemática a tales desarrollos, serán otros países los que se beneficien de esa
tecnología, de la generación de empleo y desarrollo económico, en particular en sus
zonas rurales. (Corral, 2010, pág. 185)
Pero como ustedes recordarán, no sólo no pueden obtener en nuestro país
marcas, diseños, indicaciones geográficas, derechos de autor o patentes sobre estos
desarrollos sino que no pueden obtener ningún otro tipo de derechos, ni siquiera los
más elementales como el derecho de propiedad consagrado también en la misma
Constitución, ya que este artículo en forma expresa y de manera preocupante
determina eso, por ende la conclusión es que esta disposición constitucional no
permite proteger en el país los desarrollos indígenas apoyados en sus conocimientos
tradicionales asociados a la biodiversidad, y tampoco permite defender la apropiación
de tales recursos y conocimientos en el exterior fomentando la biopiratería en nuestro
territorio.
2.4.3 El riesgo de fomentar la biopiratería con la incongruencia de la norma
constitucional.
Las inconsistencias y errores en el Art. 402 hasta aquí son varias en la medida
que hemos analizado que es subjetiva en lo relacionado con productos derivados y
78
sintetizados, que tiene un efecto contrario a lo que quiso defender porque las
comunidades indígenas no podrán desarrollar investigaciones que nazcan de su
conocimiento ancestral, pero lo que más alarma causa en la investigación de este
trabajo, es que fomenta la biopiratería al no permitir la apropiación intelectual en
nuestro país haciendo que se registren estas inventivas en países exteriores robándole
prácticamente la oportunidad de que el Estado ecuatoriano, los ciudadano y las
comunidades indígenas tengan los beneficios que dan los derechos intelectuales o de
propiedad.
De ahí que vamos demostrando que esta norma es absolutamente anti-técnica,
que requiere por tanto de una modificación ya que representa un suicidio jurídico para
el país el Dr. Corral Ponce sin embargo tiene una respuesta justificada a este hecho el
cual pudo obedecer a:
Probablemente se intentó por parte de los Asambleístas impedir la concesión de
derechos de propiedad intelectual y otros derechos a las grandes multinacionales
cuando en sus solicitudes de patentes estén involucrados recursos biológicos y
genéticos o conocimientos tradicionales ecuatorianos. Sin embargo, con tal
redacción consiguieron todo lo contrario, dejar el camino libre a las multinacionales
y otras empresas para proteger y registrar los recursos biológicos y genéticos
ecuatorianos y nuestros conocimientos colectivos en cualquier país excepto Ecuador
ya que la prohibición constitucional abarca únicamente al territorio ecuatoriano y
no permite que nuestro país mantenga una posición activa en el ámbito internacional
en contra de la biopiratería. (Corral, 2010, pág. 188)
Pero como advertimos lo más complejo y dañino de la incongruencia en la
redacción del Art. 402 de la Constitución de la República es el ámbito que esta norma
es muy útil para impedir que nuestro país continúe luchando contra la biopiratería, la
fomenta en la medida que si bien dentro de los foros internacionales nuestros
representantes impulsan la adopción de medida que permitan un acceso equilibrado a
los recursos genéticos por parte del Estado, las comunidades y las empresas
investigadoras la Constitución de la República contradice o desvirtúa tal posición, el
tratadista Alfredo Corral Ponce al respecto dice:
79
Imaginen ustedes nuestro país exigiendo en la mesa de negociaciones con la Unión
Europea que se adopte el develamiento de origen del recurso biológico o genético y
al tiempo el negociador europeo preguntando cómo funciona en la práctica tal
acceso legal y el develamiento en Ecuador? O los representantes del Ecuador en el
Consejo de los ADPIC de la Organización Mundial de Comercio –OMC- haciendo lo
propio, impulsando en otros territorios la adopción de una legislación que el propio
país no la tiene o no la aplica … sin comentarios! (Corral, 2010, pág. 186)
Entonces es evidente que por esta incongruencia en la redacción de la norma
constitucional se genera una posición que alienta a prácticas de biopiratería
concluyendo en algo mucho peor porque esta dañina disposición también genera una
absoluta inseguridad y una espantosa incertidumbre en un sinnúmero de comunidades
indígenas, afroamericanas y locales que han invertido tiempo y dinero para dotar de
componentes intangibles -marcas, diseños, modelos, patentes- a los productos que
comercializan derivados de sus conocimientos tradicionales y que hoy representan el
mayor valor agregado de rentables empresas comunitarias.
Por ello si lo que se quiere es proteger el desarrollo de este campo el primer
paso a dar es la enmienda constitucional a este artículo, con lo cual dejaríamos las
bases para que el marco jurídico segundario fomente el combate a la biopiratería,
respecto de la enmienda constitucional es la propuesta realizada en este trabajo y se
sustenta en varios análisis, primero porque tenemos que tener un marco jurídico
armónico, como es posible que dentro de la Constitución se diga otra cosa diferente a
la que se hace en la práctica y luego en la misma posición que ha tenido el ejecutivo
quien según un artículo periodístico dice:
Durante su enlace sabatino, el presidente Rafael Correa anunció nuevas enmiendas
a la Constitución por errores que ha encontrado luego de un análisis exhaustivo.
Estos son en los artículos 57, 322 y 402 de la Carta Magna. El artículo 402 que: "Se
prohíbe el otorgamiento de derechos incluidos los de propiedad intelectual", será
cambiado por: “Se podrán otorgar derechos, incluidos los de propiedad intelectual,
sobre procedimientos y productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir de los
conocimientos colectivos asociados a la biodiversidad nacional, siempre que las
comunidades, pueblos y nacionalidades, en calidad de legítimos poseedores de dicho
80
conocimiento, participen justa y equitativamente de los beneficios obtenidos de
forma sostenible y sustentable. (El Universo , 2014, pág. 4)
Como advertimos el primer paso es la enmienda constitucional, que el
ejecutivo ya ha puesto en marcha mediante la demanda presentada ante la corte
constitucional para que se modifiquen estos tres artículos que están haciendo tanto
daño al campo de acceso a recursos genéticos, sin embargo también es importante
dejar expuesto que se necesita de otras circunstancias para que el sector se
desarrolle de manera armónica y justa, por ejemplo lo anotado por el tratadista
Alfredo Corral Ponce es un criterio a tomar mucho en cuenta pues afirma que
La finalidad que intentó perseguir esta disposición constitucional –evitar la
biopiratería- se consigue manteniendo el actual régimen jurídico en materia de
conocimientos tradicionales y acceso a recursos genéticos e impulsando su adopción
en otros países desarrollados como Estados Unidos y los países Europeos. Esta
política que está siendo defendida hace muchos años por Brasil, India, Argentina,
Panamá, Centro América, Colombia, Perú, Paraguay, China, Chipre, Camerún,
Egipto, Indonesia, Malasia, Marruecos, entre otros cientos de países en desarrollo y
menos adelantados, podría ya no ser sustentada por Ecuador a pesar de ser uno de
los territorios con mayor diversidad por kilómetro cuadrado en el mundo, es decir,
dentro de supuestos razonables, debería ser uno de los más interesados, sin
embargo, su compleja situación lo podría mantener al margen. (Corral, 2010, pág.
188)
En conclusión los camino por recorrer en este ámbito para una regulación
jurídica justa y equilibrara son muchos, pero lo que se debe tener claro es que se
necesita de una análisis integral y laborioso para no cometer los mismo errores que se
distinguen en este trabajo, porque como advertimos el Art. 402 de la Constitución a
más de ser ineficaz en su aplicación, genera sin duda un perjuicio real y directo al
país, afectando a todos los ecuatorianos y principalmente a las comunidades
indígenas afroamericanas y locales que parecían tener un tratamiento equitativo y
justo en esta Constitución.
81
2.5 Hipótesis
Existe una ineficacia jurídica en la disposición del Art. 402 de la Constitución de la
República al no permitir la protección que otorga los derechos de propiedad
intelectual, por lo que es necesario determinar la aplicación de los derechos de
propiedad intelectual mediante una reforma constitucional tal disposición legal.
2.6 Variables
En el presente trabajo investigativo se puede identificar las siguientes
variables:
Variable independiente.
Prohibición de otorgar derechos, incluidos los de propiedad intelectual sobre
productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir del conocimiento
colectivo asociado a la biodiversidad nacional.
Variable dependiente.
La aplicación de una reforma constitucional que permita que los derechos de
propiedad intelectual se trasforme en otro mecanismo de protección a los
recursos naturales y biológicos del Ecuador.
2.7 Definición de Términos.
CONSTITUCIÓN.- Acto o decreto fundamental en que están determinados los
derechos de una nación, la forma de su gobierno y la organización de los poderes
públicos de que éste se compone. (Cabanellas, 2000, pág. 124)
82
BIODIVERSIDAD.- La biodiversidad o diversidad biológica es la variedad de
la vida. Este reciente concepto incluye varios niveles de la organización biológica.
Abarca a la diversidad de especies de plantas, animales, hongos y microorganismos
que viven en un espacio determinado, a su variabilidad genética, a los ecosistemas de
los cuales forman parte estas especies y a los paisajes o regiones en donde se ubican
los ecosistemas. También incluye los procesos ecológicos y evolutivos que se dan a
nivel de genes, especies, ecosistemas y paisajes. (Acaña, 2003, pág. 7)
POPIEDAD INTELECTUAL.- La propiedad intelectual es el conjunto de
derechos que corresponden a los autores y a otros titulares (artistas, productores,
organismos de radiodifusión...) respecto de las obras y prestaciones fruto de su
creación. (Magro, 2000, pág. 23)
ESTADO.- El régimen de asociación humana más amplio y complejo de
cuantos ha conocido la historia del hombre. Se caracteriza esencialmente por la
ordenación jurídica y política de la sociedad. (Jaramillo, 1938)
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS.- Es el
conjunto de relaciones jurídicas que nacen en Derecho internacional público del
hecho internacionalmente ilícito cometido por un Estado. Estas relaciones se dan
entre el Estado infractor, por un lado, y el Estado perjudicado, una pluralidad de
Estados o la comunidad internacional en su conjunto, por otro. (Crawford, 2004)
IMPARCIALIDAD.- Es el desinterés frente a las partes. Consideración
equidistante y ecuánime. El interés y la iniquidad contraponen al concepto de
imparcialidad. Las partes en litigio necesitan concordar los intereses en discordia y
esto no puede obtenerse mediante la preponderancia de los puntos de vista de una de
ellas. (Bilsa, 1980, pág. 44)
83
INDEFENSIÓN.- Falta de defensa actual o permanente. Situación de la parte a
quién se niegan en forma total o parcialmente los medios procesales en defensa, y de
modo especial los de ser oída, y patrocinada por letrado. (Bilsa, 1980, pág. 45)
84
CAPÍTULO III
3. MARCO METODOLÓGICO
3.1 Tipos de investigación.
El trabajo investigativo que se presenta tiene un carácter bibliográfico
documental, pues se base en el desarrollo de la recolección de datos estadísticos y de
estudios doctrinarios realizados por tratadistas especializados en temas de derechos
constitucional y de propiedad intelectual, además la investigación presenta otra faceta
de índole investigativa de campo, es decir que se origina en la necesidad de establecer
y propiciar un análisis jurídico sobre la base de la recolección de información de
forma directa con el empleo de entrevistas y encuestas realizadas a personas
especializadas en el tema y en ciudadanos comunes de nuestro país.
Como advertimos en la primera parte de la investigación la problemática que
es objeto de estudio radica en la ineficacia jurídica del Art. 402 de la Constitución de
la República del Ecuador, que se relaciona con la falta de protección de derechos de
propiedad ambiental en productos derivados o sintetizados provenientes del
conocimiento colectivo de la biodiversidad nacional, lo cual lo venimos desarrollando
hasta esta parte del trabajo solo tomando en cuenta las posiciones de tratadistas y
doctrinarios sumado al estudio jurídico de las normas que se relacionan a este tema,
sin embargo en este nuevo capítulo es importante dejar anotado de qué forma se ha
realizado este análisis y de qué forma continuara la investigación de campo para
fundamentar la posición de la tesis.
De ahí que el trabajo de titulación tiene como fundamento ser una
investigación que utiliza un tipo de investigación explicativo y demostrativo del
problema, pues se identificaron pautas que demuestran cómo se presenta en su forma
natural el inconveniente jurídico, con la determinación de sus causas y consecuencias
que de alguna forma traten de coadyuvar a estimar y dar un juicio correcto del grado
85
de relación que existe entre dos o más variables, por ende pasemos a desarrollar en
que consiste este tipo de investigaciones.
3.1.1 Investigación Explicativa.
Si tomamos como primera premisa que según el tratadista Ario Garza Mercado
en su obra: “Manual de técnicas de investigación para estudiantes de ciencias sociales
y humanidades” la investigación explicativa es: “Aquella que tiene relación causal;
no sólo persigue describir acontecimientos acercarse a un problema, sino que intenta
encontrar las causas del mismo.” (Garza, 2007, pág. 16)
Entonces podemos realizar una analogía con la problemática encontrada en
referencia con las ramas de estudio jurídicas y comenzar a desarrollar como lo
venimos realizado un tipo de investigación que explique de forma íntegra y concreta
donde se encuentra la dificultad de la investigación y como llegar a subsanarla, como
advertimos el inconveniente desarrollado hasta aquí en la investigación es la
ineficacia del Art. 402 de la Constitución de la República pero en la forma de explicar
se ha determinado que no solo es ineficaz la mencionada disposición jurídica sino que
además perjudica al desarrollo armónico de la vida social de este sector en el país.
Por ello desde un punto de vista estructural al realizar la analogía entre el tipo
de investigación explicativa y la problemática que estudia la tesis se reconoce cuatro
elementos presentes en esta investigación: sujeto, objeto, medio y fin. En esta
investigación se entiende por sujeto el que desarrolla la actividad en este caso es mi
persona como investigador; el objeto es lo que se indaga, en este caso es el efecto
jurídico que causa la disposición del Art. 402 de la Constitución de la República del
Ecuador; el medio es lo que se requiere para llevar acabo la actividad, es decir, el
conjunto de métodos y técnicas adecuados como son la investigación bibliográfica y
la investigación de campo, y el fin es lo que se persigue, los propósitos de la
actividad de búsqueda, que en este caso radica en la solución de la problemática
jurídica detectada.
86
3.1.2 Investigación Descriptiva.
El trabajo de titulación también presenta otro tipo de investigación pues no
solo busca explicar de forma íntegra y concreta la problemática encontrada en el art.
402 de la Constitución de la República del ecuador, sino que también describe las
posiciones de tratadistas realizadas en torno a este tema, es decir que también se
presenta en este trabajo la Investigación descriptiva, también conocida como la
investigación estadística, para el mismo tratadista mexicano Ario Garza Mercado este
tipo de investigación se define como: “Un tipo de investigación que describe los
datos y este debe tener un impacto en las vidas de la gente que le rodea.” (Garza,
2007, pág. 17)
En esta trabajo, la búsqueda de solucionar el debate realizando un estudio
doctrinario radica en avizorar que el estado la disposición Constitucional es inútil en
su objetivo de proteger al sector de prácticas como la biopiratería pues no permite la
apropiación intelectual de los productos que se deriven o sinteticen de conocimientos
comunitarios sobre la biodiversidad nacional, aportando con estudios y estadísticas
elaboradas por tratadistas y autores que ya se refieren al tema de un modo más
profesional, con ello se pretende el trabajo aporte a la comunidad académica un
documento que describe todos estos caracteres y la forma de solución del problema.
Es decir que el objetivo de la investigación descriptiva consiste en llegar a
conocer las situaciones, costumbres y actitudes predominantes a través de la
descripción exacta de las actividades, objetos, procesos de personas como los
tratadista especializados en el tema en desarrollo, la meta de este tipo de
investigación no se limita a la recolección de datos, sino a la predicción e
identificación de las relaciones que existen entre dos o más variables Por ello forma
parte de esta investigación como parte fundamental de la investigación bibliográfica y
será uno de los tipos de investigación que también se utilicen en la investigación de
campo.
87
3.1.3 Investigación bibliográfica.
Como advertimos en la primera parte del trabajo la investigación bibliográfica
trata de recolectar datos de índole bibliográfica es decir basado en los análisis y
estudios de libros así como de posiciones de tratadistas y autores especializados en el
tema, según el mismo estudio del tratadita mexicano Ario Garza Mercado, la
investigación bibliográfica es: “Aquella etapa de la investigación científica donde se
explora qué se ha escrito en la comunidad científica sobre un determinado tema o
problema”. (Garza, 2007, pág. 20)
En base a esta definición se puede concluir que en este trabajo de tesis se han
tomado varios puntos de vista de estudios relacionados sobre la ineficacia del Art.
402 de la Constitución de la República, además que se recolecto datos sobre lo que
son los recursos genéticos las normas que los regulan en el ámbito interno e
internacional, y las problemáticas jurídicas que presenta este sector de cara a
desarrollarse como un mecanismo de desarrollo económico y social para los países
que poseen una biodiversidad amplia e incomparable.
Es importante saber que el estudio bibliográfico representa en esta
investigación la parte medular del trabajo, pues en base a los estudios jurídicos y
análisis concernientes a derecho de propiedad intelectual, derechos constitucional, y
convenios que regula el sector de acceso a recursos genéticos, se llega a interpretar y
exponer la problemática y el daño causado a los en este sector y en el desarrollo de
investigaciones científicas que puede convertirse en sostén e impulso de sectores
económicos y sociales en nuestro país.
3.1.4 Investigación de campo
De igual forma partiendo de la proposición, de que la investigación de campo
es según el estudio del tratadista Ario Garza Mercado “un proceso que, utilizando el
método científico, permite obtener nuevos conocimientos en el campo de la realidad
88
social, lo que se llama investigación pura, o bien estudiar una situación para
diagnosticar necesidades y problemas a efectos de aplicar los conocimientos con
fines prácticos lo que se conoce como investigación aplicada.” (Garza, 2007, pág.
22)
En el trabajo de investigación también consta una parte destinada a elaborar
una investigación de campo, con la finalidad de llegar a conocer la raíz del problema
jurídico y luego lanzar propuestas que ayuden a resolver o mitigar la pro blemática
jurídica, es decir en base a la recolección directa de información se fundamenta aún
más la postura de la tesis sobre la ineficacia del Art. 402 de la Constitución de la
República y la necesidad de cambiar esta concepción jurídica.
Dentro de este contexto, se puede concluir que la el trabajo de titulación
consta de cuatro tipos de investigación partiendo de que de modo explicativo,
demostrativo, bibliográfico y fundamentándolo con la investigación de campo se
busca determinar los límites a los que llega la ineficacia de la norma constitucional y
como se puede remediar esta anomalía surgida en las regulaciones del acceso a
recursos genéticos en nuestro país.
Por lo tanto el diseño de la investigación de campo se basara concretamente
en la elaboración de encuestas y entrevistas que reforzaran la posición de la tesis o
también pueden darnos otros puntos de análisis en la investigación. Las entrevistas
van dirigidas a profesionales del derecho de propiedad intelectual así como personas
que tienen un alto grado de conocimiento en el tema, y la elaboración de encuestas a
personas comunes de la sociedad, para posteriormente presentar los resultados
mediante gráficos y cuadros estadísticos, con el fin de tener un respaldo real de lo que
acontece en la sociedad ecuatoriana con respecto al tema de la ineficacia del Art. 402
de la constitución de la República, pero para más detalle de cómo es la elaboración
de esta investigación de campo pasemos a realizar la exposición sobre la población y
muestra en la que se pretende realizar esta investigación pura.
89
3.2 Población y muestra
Población:
La investigación se realizará en una población de 100 personas, de las cuales
una parte se escogerán de los profesionales del derecho de propiedad intelectual, otra
parte de los expertos del derecho constitucional, así como también se recabará las
opiniones de los juristas y doctrinarios en derechos ambientales que se logre
identificar en la ciudad de Quito y finalmente se recopilará la opinión ciudadana en
torno al tema.
Muestra poblacional:
La muestra que utilizaré será probabilística aleatoria estratificada
proporcional, partiendo del criterio de que todos y cada uno de los elementos de la
población tiene la misma probabilidad de formar parte de la muestra, sobre la cual se
realizará la investigación, muestra que se determinará en base a la aplicación de la
siguiente fórmula:
𝑛 =𝑁: 𝑃𝑄
𝑁 − 1 𝑥 (𝐸)2
𝐾2 + 𝑃𝑄
n= Número de personas de la muestra
P.Q= Varianza de la población: 0,25
N= Población (500)
E= Margen de error (0.09)
K2= Constante de corrección de error.
𝑛 =500 𝑥 0,25
499 𝑥 (0,09)2
22 + 0,25𝑛 =
125
4,044 + 0,25
90
𝑛 =125
499 𝑥 0.00814 + 0,25
𝑛 =125
1,01 + 0,25
𝑛 =125
1,26𝒏 = 𝟗𝟗, 𝟐𝟎
El resultado de la muestra es de 100 personas a las cuales se estudiaran de la
siguiente forma:
ESTRATO NUMERO PORCENTAJE
PROFESIONALES DE DERECHO
DE PROPIEDAD INTELECTUAL
10
10.00%
EXPERTOS EN DERECHO
CONSTITUCIONAL
20
20.00%
ANALISTAS DEL DERECHOS
COLECTIVOS AMBIENTALES
25
25.00%
INTEGRANTES DE LA
SOCIEDADA ECUATORIANA
45
45.00%
TOTAL 100 100 %
Cuadro Nº 1. Población y Muestra en la Investigación. Fuente: Marco Moreta Albán.
91
3.3 Métodos.
3.3.1 Método exegético jurídico.
Para entender el espíritu de la ley debido a que las normas legales no permiten
ser cuestionadas y hacer falsas interpretaciones de la misma, vamos a obtener un
panorama claro sobre el tema de la normativa penal en el Ecuador y de leyes afines
que se refieren al proceso del peculado y a los métodos de solución rápidas en
procesos penales.
3.3.2 Método científico.
El método científico aplicado a las ciencias jurídicas implica que
determinemos el tipo de investigación que queremos realizar, en el presente caso se
propone realizar una investigación jurídica penal y de procedimiento comparada con
el derecho administrativo, que se concreta en una investigación sobre la posibilidad
de proponer acuerdos de disminución de penas a juicios que persiguen delitos por
peculados.
3.3.3 Método analítico.
Mediante este método me permitirá descomponer un todo en sus partes para
estudiar en forma intensiva cada uno de sus elementos, así como las relaciones entre
sí y con el todo.
3.3.4 Método histórico.
Mediante este método, se realizará un estudio de los antecedentes de los
primeros instrumentos de soluciones rápidas a procesos penales que no reconocían
92
este tipo de mecanismos, para llegar a una conclusión del por qué podría resultar
perjudicial no permitir el acuerdo de reaparición de daños en juicios de peculado.
3.3.5 Método hipotético deductivo.
El método hipotético deductivo sirve para posibilitar el surgimiento de nuevos
conocimientos científicos, a partir de otros establecidos que progresivamente son
sometidos a deducciones. Permite adelantar y corroborar nuevas hipótesis.
3.3.6 Método inductivo-deductivo.
La inducción es un procedimiento mediante el cual se logra inferir cierta
propiedad o relación a partir de hechos particulares, es decir, permite el tránsito de lo
particular a lo general, su complemento es el procedimiento deductivo, mediante el
cual el investigador transita de aseveraciones generales verdaderas a otras, o a
características particulares del objeto. Las inferencias deductivas constituyen un
conjunto de pasos concatenados, que permiten de cierta verdad establecida llegar a
otras, sin contradicciones lógicas. El método inductivo-deductivo se va de la relación
de lo particular con lo general.
3.3.7 Método analógico.
Sirve para trasladar el conocimiento obtenido de una realidad a la que se tiene
acceso hacia otra que es más difícil de abordar, siempre y cuando existan propiedades
en común, puesto que las posibilidades de observación y verificación en la primera
permiten, mediante el adecuado manejo de similitudes existentes, la comprensión y
formulación de conclusiones acerca de la segunda, sentando las bases para una
interpretación más objetiva de dicha realidad.
93
3.3.8 Método sintético.
A través de este proceso se relacionará hechos anteriormente aislados y se
formulará una teoría que unifique los diversos elementos, de esta forma se estudiará
el tema de investigación haciendo una síntesis del tema global.
3.3.9 Método comparativo.
Está dirigido a resaltar las diferencias y semejanzas, entre normas nacionales
penales, como también de instituciones jurídicas en distintos ordenamientos jurídicos ,
de ahí que a lo largo de la investigación se ha venido distinguiendo las novedades de
la normativa internacional y de la normativa interna de nuestro país.
3.4 Técnicas de recolección de datos
Las técnicas para la recolección de datos que se utiliza en la presente
investigación fueron la observación que se plasma mediante fichas y representaciones
graficas de las encuestas y las entrevistas que se realizaron tanto a personas versadas
en derecho de propiedad intelectual, como a expertos en derechos constitucionales,
administradores de este sector sobre el acceso a recursos genéticos, y finalmente a
integrantes de la comunidad, los mismos que en conjunto resultan ser los afectados
por el problema que se ha logrado identificar.
Los instrumentos que permiten reunir las opiniones y los aportes tanto de los
profesionales del derecho de propiedad intelectual como de los expertos en el tema de
acceso a recursos genéticos en nuestro país y de los integrantes de la comunidad,
fueron la aplicación de cuestionarios, que contienen preguntas cerradas con opción de
elección de la respuesta verdadera o falsa.
94
De la misma forma se realizó una lectura científica de la legislación
constitucional vigente, de la Ley de Propiedad Intelectual y de los reglamentos
internos e internacionales referente al acceso a recursos genéticos, con el fin de
identificar la normativa vigente que regula este ámbito, para posteriormente
relacionarla con la problemática encontrada en torno a la ineficacia del art. 402 de la
Constitución de la República del Ecuador, por ende se realiza las entrevista y
encuestas de la siguiente forma:
3.4.1 Entrevista
Según el tratadista mexicano Ario Garza Mercado la entrevista es: “Una
técnica de investigación, es un acto de comunicación oral que se establece entre dos
o más personas, con el fin de obtener una información u opinión, que permite obtener
información a través de un lenguaje oral emitido por el investigado de los hechos a
investigarse”. (Garza, 2007, pág. 25)
Es decir que la entrevista comprende el esfuerzo del entrevistado frente al
entrevistador, y por lo mismo una técnica excelente que se aplica con la finalidad de
estudiar situaciones problemáticas poco conocida por el investigador y que le servirá
para estudios más profundos y sistemáticos, por ello es que en la presente
investigación advertimos esta clase de técnicas como muy valiosas para fundamentar
nuestra posición referente a la problemática estructurada en todo el trabajo.
3.4.2 Encuesta
Igualmente en palabras del tratadista mexicano Ario Garza Mercado la
encuesta es: “Una técnica de recolección de información, es utilizada en la
población, mediante la aplicación de un muestreo con la finalidad de explicar las
variables de estudio; es una técnica de recolección de información, por la cual los
informantes responden por escrito a preguntas entregadas en forma escrita.” (Garza,
2007, pág. 25)
95
Los datos que se obtiene a partir de realizar un conjunto de preguntas
normalizadas dirigidas a una muestra representativa o al conjunto total de la
población estadística en estudio dan como resultado una finalidad la cual es conocer
estados de opinión, características o hechos específicos.
Por ello en esta investigación las entrevistas son realizadas a personas que sea
expeditos en el tema para que se fundamente con opiniones dadas por estos expertos
la posición de enmendar la Constitución de la República en este precepto legal que lo
venimos advirtiendo como ineficaz, de ahí que la selección de las preguntas más
convenientes de acuerdo con la naturaleza de la investigación irán destinada a recabar
estas posturas de parte de los entrevistados.
3.5 Instrumentos
El instrumento que se utiliza en la encuesta es el cuestionario
El instrumento que se utiliza en la entrevista es la guía
3.5.1 Formulario del cuestionario
El formulario que se plantea en este trabajo de investigación está basado en ser
un cuestionario de preguntas simples, concretas y concisas que tiene como finalidad
en la encuesta a personas comunes de la sociedad recoger un dato estadístico de la
posición que la sociedad ecuatoriana tiene hacia el acceso a recursos genéticos y
sobre la funcionalidad de algunos preceptos constitucionales como el recogido en el
Art. 402, y en la entrevista busca recabar opiniones valederas efectuadas por
profesionales del derecho expertos en temas ambientales y de propiedad intelectual.
96
CAPÍTULO IV
4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
4.1 Formulario de la encuesta.
UNIVERSIDAD CENTRA DEL ECUADOR.
ENCUESTA A PERSONAS PARTICULARES
Mi nombre es Marco Moreta Albán, estoy participando en un estudio para la
Universidad Central del Ecuador, me interesa conocer su opinión sobre algunos temas
relacionados con el Acceso a Recursos Genéticos y su normativa jurídica recogida en
el Art. 402 de la Constitución de la Republica. Su participación es importante para
lograr este objetivo del estudio. Los resultados que obtengamos serán confidenciales,
no necesita darme su nombre, ni datos personales. Esta encuesta no tiene ningún
objetivo político.
No hay respuestas correctas para las preguntas que le formularé, solo querernos
conocer lo que usted conoce sobre el tema.
Dígnese indicarnos su opinión respecto a las siguientes preguntas:
1. ¿HA OIDO HABLAR SOBRE LOS CONOCIMIENTO COMUNITARIOS
ASOCIADOS A LA BIODIVERSIDAD NACIONAL?
SI ( ) NO ( )
97
2. ¿CONOCE COMO ESTA REGULADO EL ACCESO A ESTOS
CONOCIMIENTOS COMUNITARIOS ASOCIADOS A LA
BIODIVERSIDAD NACIONAL?
SI ( ) NO ( )
3. ¿SABIA QUE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA EN SU ART. 402
NO PERMITE OTORGAR DEREHCOS DE PROPIEDAD SOBRE LOS
RECURSOS QUE PROVENGAN DEL CONOSIMIENTO COMUNITARIO
ASOCIADO A LA BIODIVERSIDAD NACIONAL?
SI ( ) NO ( )
4. ¿LE PARECE QUE ES JUSTO QUE COMUNIDADES INDIGENAS NO
PUEDAN TENER ACCESO A SUS PROPIOS CONOCIMIENTOS POR
CAUSA DE LA INCONGRUENCIA DE ESTE ARTICULO
CONSTITUCIONAL?
SI ( ) NO ( )
5. ¿PIENSA QUE EL ESTADO DEBE SER EL UNICO PROPIETARIO DE
LOS RECURSOS GENETICOS QUE PROVENGAN DE LA
BIODIVERSIDAD NACIONAL INCLUSO DE SUS INVESTIGACIONES
REALIZADAS POR EMPRESAS NACIONALES?
SI ( ) NO ( )
98
6. ¿CONSIDERA QUE SI LA PROPIA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA
NO PROTEGE LOS RECURSOS GENETICOS PROVENIENTE DE LOS
CONOCIMIENTOS COMUNITARIOS DEBERÍA SER ENMENDADA?
SI ( ) NO ( )
Gracias por su ayuda. . .
4.1.1 Análisis e interpretación de resultados de la encuesta.
1. ¿HA OIDO HABLAR SOBRE LOS CONOCIMIENTO COMUNITARIOS
ASOCIADOS A LA BIODIVERSIDAD NACIONAL?
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 5 11%
NO 40 89%
TOTAL 45 100%
Fuente: Encuesta realizada a 45 personas particulares de la ciudad de Quito
Elaboración: El Autor Marco Antonio Moreta Albán.
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
SI NO TOTAL
99
Interpretación: Del universo de cuarenta y cinco personas encuestadas, 5 personas,
equivalentes al 11% respondieron que si conocen o han escuchado sobre el tema de
los conocimientos comunitarios asociados a la biodiversidad nacional, mientras que
45 personas consultadas, es decir el 89% jamás han oído sobre el tema.
Análisis: La característica principal que se observa a primera vista es el
desconocimiento del tema en la población, pues apenas el 11% de la muestra
investigada conoce sobre los conocimientos comunitarios relacionados con la
biodiversidad nacional, lo cual es preocupante en un país como el nuestro que
presenta una rica biodiversidad natural.
2. ¿CONOCE COMO ESTA REGULADO EL ACCESO A ESTOS
CONOCIMIENTOS COMUNITARIOS ASOCIADOS A LA BIODIVERSIDAD
NACIONAL?
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 3 7%
NO 42 93%
TOTAL 45 100%
Fuente: Encuesta realizada a 45 personas particulares de la ciudad de Quito
Elaboración: El Autor Marco Antonio Moreta Albán.
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
SI NO TOTAL
100
Interpretación: De todos los cuarenta y cinco habitantes consultados, 42 pobladores,
equivalentes al 93% respondieron a la encuesta que están al tanto en de la legislación
que regula el acceso a conocimientos comunitarios asociados a la biodiversidad
nacional, mientras que 3 pobladores consultados, es decir el 7% no están al corriente
de estos postulados legales.
Análisis: Dentro del conjunto de personas sondeadas, se demuestra que también
existe un desconocimiento de las normas tanto nacionales como internacionales
referente al acceso a conocimientos comunitarios asociados a la biodiversidad
nacional, esto es lógico si advertimos que en la primera interrogante se denota un
desconocimiento del tema en general. De ahí que al analizar esta pregunta nos resulta
muy difícil seguir desarrollando la encuesta debido al poco conocimiento en la
sociedad del tema sobre conocimiento comunitarios o lo que también se conoce como
acceso a recursos genéticos, de ahí que las siguientes preguntas van hacer destinadas
hacia un ámbito más legal con la proposición de a la par de elaborar la encuesta ir
dando a conocer mediante una exposición lo que representa el acceso recursos
genéticos en nuestro país.
3. ¿SABIA QUE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA EN SU ART. 402 NO
PERMITE OTORGAR DEREHCOS DE PROPIEDAD SOBRE LOS RECURSOS
QUE PROVENGAN DEL CONOSIMIENTO COMUNITARIO ASOCIADO A LA
BIODIVERSIDAD NACIONAL?
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 7 16%
NO 38 84%
TOTAL 45 100%
Fuente: Encuesta realizada a 45 personas particulares de la ciudad de Quito
Elaboración: El Autor Marco Antonio Moreta Albán.
101
Interpretación: De todo el conjunto de ciudadanos consultados, 7 pobladores que
equivalen al 16% conocen sobre las disposiciones de la Constitución de la República
y el problema que ha significado la redacción del Art. 402 referente a la falta de
derechos de propiedad en recursos que provengan de la biodiversidad, por otro lado
38 individuos es decir el 84% desconocen sobre este asunto y todo lo concerniente a
las normas que regulan el acceso a recursos genéticos originados en el conocimiento
comunitario asociado a la biodiversidad nacional.
Análisis: La mayoría de ciudadanos que contestaron la pregunta Nº 3 de la encuesta
desconocen sobre el problema que está causando el Art. 402 al no permitir la que los
derechos de propiedad intelectual actúen sobre inventos que provengan del
conocimiento comunitario asociado a la biodiversidad nacional.
4. ¿LE PARECE QUE ES JUSTO QUE COMUNIDADES INDIGENAS NO
PUEDAN TENER ACCESO A SUS PROPIOS CONOCIMIENTOS POR CAUSA DE
LA INCONGRUENCIA DE ESTE ARTICULO CONSTITUCIONAL?
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 10 22%
NO 35 78%
TOTAL 45 100%
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
SI NO TOTAL
102
Fuente: Encuesta realizada a 45 personas particulares de la ciudad de Quito
Elaboración: El Autor Marco Antonio Moreta Albán.
Interpretación: Del universo de los cuarenta y cinco ciudadanos verificados, 10
pobladores, equivalentes al 22% respondieron es permitido que comunidades
indígenas no puedan tener acceso a sus propios conocimientos por causa de la
incongruencia de este artículo constitucional, sin embrago 35 personas, es decir el
78% consideran que es injusto este proceder por una falta en la redacción de la
Constitución de la República
Análisis: El 78% de personas consultadas, se mostraron en total desacuerdo con la
norma constitucional en la medida que no es justo que las comunidades indígenas
dueñas de los conocimientos comunitarios asociados a la biodiversidad nacional no
puedan acceder a sus propios conocimientos por culpa de una errónea redacción en el
Art. 402 de la Constitución de la República.
5. ¿PIENSA QUE EL ESTADO DEBE SER EL UNICO PROPIETARIO DE LOS
RECURSOS GENETICOS QUE PROVENGAN DE LA BIODIVERSIDAD
NACIONAL INCLUSO DE SUS INVESTIGACIONES REALIZADAS POR
EMPRESAS NACIONALES?
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
SI NO TOTAL
103
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 20 44%
NO 25 56%
TOTAL 45 100%
Fuente: Encuesta realizada a 45 personas particulares de la ciudad de Quito
Elaboración: El Autor Marco Antonio Moreta Albán.
Interpretación: Del conjunto de pobladores encuestados, 20 pobladores,
equivalentes al 44% respondieron afirmativamente a la pregunta de la encuesta, esto
quiere decir que están a favor de que el Estado ecuatoriano sea el único propietario de
recursos sintetizados o derivados que provengan de la biodiversidad nacional,
mientras que 25 persona es decir el 56% respondieron con una postura contraria a
eso.
Análisis: En esta pregunta se denoto una paridad en las posiciones pues la mitad de
encuestado respondieron que el Estado ecuatoriano debería ser el único en ser
propietarios de os recursos genéticos que provengan de la biodiversidad nacional, sin
embargo el 56% está en contra de esta disposición lo que fundamenta nuestra postura
de la tesis de una forma estructurada en la misma comunidad.
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
SI NO TOTAL
104
6. ¿CONSIDERA QUE SI LA PROPIA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA NO
PROTEGE LOS RECURSOS GENETICOS PROVENIENTE DE LOS
CONOCIMIENTOS COMUNITARIOS DEBERÍA SER ENMENDADA?
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 40 89%
NO 5 11%
TOTAL 45 100%
Fuente: Encuesta realizada a 45 personas particulares de la ciudad de Quito
Elaboración: El Autor Marco Antonio Moreta Albán.
Interpretación: De los cuarenta y cinco consultados 5 pobladores, equivalentes al
11% respondieron que a pesar de toda esta anomalía ocasionada por el Art. 402 de la
Constitución de la República esta no debería ser enmendada, es decir que el 89% que
representa a los 40 ciudadanos respondieron la necesidad de una enmienda a carta
fundamental en este precepto legal.
Análisis: Esta es una de las preguntas que fundamentan la propuesta de la tesis
referente de denotar la ineficacia del Art. 402 de la Constitución de la República y la
necesidad de ser enmendada pues el 89% de los encuestados consolidan y fortalecen
nuestra proposición en este trabajo de titulación.
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
SI NO TOTAL
105
4.2 Formulario de la entrevista
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR.
ENTREVISTA A PROFESIONALES DEL DERECHO AMBIENTAL, DIRIGENTES
INDÍGENAS Y ADMINISTRADORES DE JUSTICIA.
Mi nombre es Marco Moreta Albán, estoy participando en un estudio para la
Universidad Central del Ecuador, me encuentro interesado en conocer su opinión
sobre algunos temas relacionados con el Acceso a Recursos Genéticos y su normativa
jurídica recogida en el Art. 402 de la Constitución de la Republica. Su participación
como profesional del derecho o que guarda un conocimiento sobre el tema es
importante para lograr el objetivo del estudio.
Dígnese indicarnos su opinión respecto a las siguientes preguntas:
1. ¿QUÉ OPINIÓN LE MERECE LA INEFICACIA JURÍDICA DEL ART. 402 DE
LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA QUE TRATA SOBRE EL ACCESO A
RECURSOS GENÉTICOS QUE PROVIENE DEL CONOCIMIENTO
COMUNITARIO ASOCIADO A LA BIODIVERSIDAD NACIONAL?
Respuesta…
2. ¿EN SU OPINIÓN CREE QUE ESTA FALTA DE COORDINACIÓN ENTRE LA
NORMA CONSTITUCIONAL Y LA APLICACIÓN DE LA NORMA INTERNA
SEGUNDARIA CON LAS NORMAS INTERNACIONALES RESPECTO DEL
ACCESO A RECURSOS GENETICOS FOMENTA LA BIOPIRATERÍA EN
NUESTRO PAÍS?
Respuesta…
106
3. ¿COMO PROFESIONAL EXPEDITO EN EL TEMA PIENSA QUE LA
REGULACIÓN DE ACCESO A RECURSOS GENÉTICOS EN LA ACTUALIDAD
ESTÁ BIEN ENCAMINADA O NECESITA CAMBIOS?
Respuesta…
Gracias por su ayuda. . .
4.2.1 Análisis e interpretación de resultados de la entrevista
Debido a lo extenso de las encuestas realizadas a 10 profesionales de derecho
de propiedad intelectual, 20 expertos en derecho constitucional y 25 analistas del de
derechos colectivos ambientales, y debido también a la gama de opiniones vertidas
por estos tres grupos de entrevistados, se propuso en el trabajo de tesis dejar anotados
tan solo las opiniones más relevantes de un representante de cada sector consultado.
1. ¿QUÉ OPINIÓN LE MERECE LA INEFICACIA JURÍDICA DEL ART. 402 DE
LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA QUE TRATA SOBRE EL ACCESO A
RECURSOS GENÉTICOS QUE PROVIENE DEL CONOCIMIENTO
COMUNITARIO ASOCIADO A LA BIODIVERSIDAD NACIONAL Y SU
POSIBLE ENMIENDA?
En esta primera pregunta es pertinente dejar anotado la opinión otorgada por el
Dr. Ramiro Ávila Santamaría, reconocido catedrático de Derecho Constitucional,
Derecho Penal y Derechos Humanos, que se desempeña como catedrático en la
Universidad Andina Simón Bolívar, porque en primer lugar es un especialista en el
tema pues luego de escucharlo en varias exposiciones se llegó a determinar su gran
conocimiento sobre el tema de debate en la actualidad en el país sobre la enmiendas
constitucionales, y en segundo lugar porque la pregunta tiene esta connotación de
derecho constitucional. De ahí que la pregunta de este jurista textualmente fue:
107
“He realizado varios análisis respecto a la Constitución y en especial e argumentado
bastante sobre el proyecto de 17 enmiendas que se encuentra en la actualidad
ventilándose en la Corte Constitucional, sin embargo es importante decir que es una
lástima que esta clase de enmiendas que como vemos si presentan la necesidad
urgente de ser cambiadas no se tomen en cuenta en susodicho proyecto, de ahí que
vemos que más que un análisis jurídico el proyecto responde a coyunturas políticas
que el ejecutivo tiene gran interés de momento, también es importante decir que
enmendar esta clase de preceptos radica en la necesidad que tiene un sector tan
importante como el académico y científico, pues es inaudito que por la falta de
conocimiento en el tema se deje sin protección a tan importante sector que representa
un foco de desarrollo para todo el país, creo que es pertinente una enmienda en esta
clase de temas más que en los que se ha impulsado pues representa una urgencia
dentro de negociaciones internacionales de comercio, investigación científica e
industria.”
Gracias por su ayuda…
2. ¿EN SU OPINIÓN CREE QUE ESTA FALTA DE COORDINACIÓN ENTRE LA
NORMA CONSTITUCIONAL Y LA APLICACIÓN DE LA NORMA INTERNA
SEGUNDARIA CON LAS NORMAS INTERNACIONALES RESPECTO DEL
ACCESO A RECURSOS GENETICOS FOMENTA LA BIOPIRATERÍA EN
NUESTRO PAÍS?
En este cuestionamiento se distinguió que la respuesta otorgada por el Dr. Santiago
Velázquez, especialista en Propiedad Intelectual y en Sistemas Jurídicos de
Protección a los Derechos Humanos por la Universidad Católica Santiago de
Guayaquil, quien respecto de la interrogante nos supo manifestar:
“Es evidente que cuando existe una incongruencia jurídica en entre la Carta
Fundamental y la normativa segundaria a aplicación de derechos resulta en un
rotundo fracaso que llega a producir una inseguridad jurídica entre los administrados,
108
respecto del acceso a recursos genéticos en nuestro país el análisis jurídico que a lo
largo de los casi seis años se ha hecho evidente la equivocación que existió en los
asambleístas constituyentes a la hora de elaborar los preceptos relacionados con
regular la biodiversidad y los derechos ambientales, y aunque la finalidad de los
asambleísta fue el proteger al país de fenómenos como la biopiratería con la
redacción de artículos como el 402 de la Constitución de la República elaboro todo
un marco jurídico que se contrapone a las normas internacionales y a la aplicación
interna de derechos y por ende discordia todo el ordenamiento jurídico haciendo que
la biopiratería se efectué en estos sectores.
Gracias por su ayuda…
3. ¿COMO PROFESIONAL EXPEDITO EN EL TEMA PIENSA QUE LA
REGULACIÓN DE ACCESO A RECURSOS GENÉTICOS EN LA ACTUALIDAD
ESTÁ BIEN ENCAMINADA O NECESITA CAMBIOS?
Con esta pregunta se busca crear una posición respecto del acceso a recursos
genéticos, por ello la respuesta dada por el Dr. Wilson Rojas biólogo especializado y
encargado del tema en el MAE, se pudo constatar que hasta el momento ningún
contrato ha sido firmado, pues de las 15 solicitudes presentadas hasta la fecha todas
se encuentran en el proceso previo a la negociación del contrato, además nos supo
decir en la entrevista que:
“Se necesita una revisión y reforma al Reglamento al Régimen Común Sobre Acceso
a los Recursos Genéticos, pues los plazos son muy largos de las 15 solicitudes
existentes hasta hoy, todavía ninguna ha sido aceptada y mucho menos ha entrado en
la etapa de negociación, el problema radica en que falta experiencia jurídica, somos
tan solo tres personas dentro de Unidad especializada en Acceso a Recursos
Genéticos aquí en el MAE, y nos es imposible el tramitar ágilmente todos los
requerimientos, es decir que el problema es jurídico pues empieza en la falta de
efectividad de la norma por los plazos que esta da al trámite de solicitud, y existe un
109
problema administrativo pues la falta de infraestructura también resulta problemática
a la hora de realizar el proceso de suscripción de un contrato para acceder a investigar
recursos genéticos en nuestro país, una gran ayuda sería según el Dr. Rojas la entrada
en vigencia del Protocolo de Nagoya, la cual solo ha sido ratificada por 18 países y
para su implementación necesita de por lo menos 50 estados que la ratifique, Ecuador
mismo se encuentra en proceso de adherirse a este protocolo.”
Gracias por su ayuda…
110
CONCLUSIONES
En primer término se llegó a la conclusión que la propiedad intelectual en
nuestro país tiene una falta de políticas y legislación que la proteja y la apoye
en su desarrollo, ejemplos claros son. La falta de difusión de estos derechos en
la sociedad; falta de favor del desarrollo tecnológico; la utilización de la
Propiedad Intelectual como instrumento de desarrollo, no como un fin en sí
mismo. Estas circunstancias dan como resultado la falta de desarrollo del
sector y del porque se comete errores como el acontecido en el Art. 402 de la
Constitución de la República a pesar de que nuestro país haya reconocido
tratados internacionales que protegen los derechos intelectuales como los
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio ADPIC.
Si bien el tema del acceso a recursos genéticos ha sido materia de varios
análisis y encuentros internacionales desde comienzos de la década de los 90
se concluye que hasta la actualidad existe dentro de la comunidad
internacional un debate en torno a la aplicación efectiva de estos acuerdos,
esto puede obedecer a los intereses económicos de la empresas transnacionales
por la explotación de estos recursos lo cual radica en un enfrentamiento entre
los gobiernos de los países desarrollados y los países en desarrollo, pues los
primeros buscan dar apoyo a la investigación de sus empresas y los gobiernos
en desarrollo como el nuestro que guardan la mayor biodiversidad no
explorada del mundo buscan tener un reparto equitativo de estos posibles
negocios multimillonarios, es precisamente aquí donde radica la falta de
interés en protocolos como el de Nagoya.
La conclusión más importante a al que se arribó en esta investigación radica en
que se dejó en evidencia la ineficacia del Art. 402 en su a afán de proteger al
comunidades y al estado ecuatoriano de fenómenos como la biopiratería o el
espionaje al desarrollo investigativo de recursos derivados o sintetizados que
provengan del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad nacional,
pero además se dejos en evidencia que a más de ser ineficaz este precepto
111
constitucional está causando un perjuicio a las propias comunidades que
pretende proteger al no permitir la apropiación intelectual de estos productos
lo cual obligaría a que las investigaciones realizadas por comunidades,
empresas nacionales o empresas internacionales busque proteger sus inventos
mediante el empleo de patentes en países extranjeros que perjudican de sobre
manera el desarrollo de este sector en el país.
En base a esta conclusión se determina también que es de vital importancia y
de urgencia buscar un mecanismo que cambie este proceder en nuestro país, el
principal objetivo de este trabajo ha sido evidenciar este problema pero como
propuesta para solucionar la problemática se encuentra la enmienda al Art. 402
de la Constitución de la Republica, con ello se estaría poniendo las bases de un
estructurado esquema jurídico de protección que vaya en armonía con la
legislación internacional y la verdadera protección de los recursos genéticos en
el Ecuador.
112
RECOMENDACIONES
Debido a la conclusión que se arribó referente a la falta de políticas y
estrategias para el desarrollo de protección de derechos de propiedad
intelectual, se recomienda en este trabajo de investigación que se realicen
propuestas de políticas y de reglamentación que sirvan como líneas bases para
una concertación técnica y legal respecto a la regulación de la bioseguridad en
relación con la protección de derechos de autor propiedad industria y
obtenciones vegetales en el país tomando en cuenta otros aportes como los
proyectos de reglamentos del Ministerio del Ambiente y del Instituto
ecuatoriano de propiedad intelectual con el fin de alcanzar una cultura de
protección a la biodiversidad que radique en lo que se conoce como
bioseguridad nacional.
Si bien es cierto que organismos como la Organización Mundial del Comercio
OMC, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual OMPI o la
Comunidad Andina de Naciones CAN, componen una estructura internacional
de reglas y estándares de Propiedad Intelectual a nivel mundial, se recomienda
que desde otros espacios como los acuerdos bilaterales se proponga exigir que
los países desarrollados ratifiquen acuerdos y protocolos como el de Nagoya
para que el acceso a recursos genéticos sea un asunto que tenga una sola
legislación internacional respetada por todos los países, de no hacerlo es
evidente que ejemplos como la negociación con la UE de manera individual o
la perspectiva de desarrollo diferente, ocasionaran altibajos que debiliten no
solo la integración en la Subregión, sino lo más importante la falta de
protección a nivel internacional de la biodiversidad del planeta que
paradójicamente se encuentra en países como el nuestro que requieren de
desarrollo científico para explorarlos de manera responsable y tratando de
conservar esto que representa la mayor riqueza de nuestros tiempos.
Como advertimos la falta de conocimiento de parte de los asambleísta
constituyentes ha hecho que esta problemática se expanda a niveles
preocupante en nuestro país en relación con la falta de protección efectiva a
113
los conocimientos comunitarios asociados a la biodiversidad nacional por esto
es recomendable que antes de elaborar una legislación que tienda a proteger
derechos en este sector se realicen estudios y a análisis técnico jurídicos como
por ejemplo la examinación de la materia de bioseguridad ambiental en el
Ecuador, y aunque en la actualidad nuestro país cuenta con el sustento legal
de las disposiciones de los tratados internacionales, la Constitución, la Ley de
Gestión Ambiental, la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor y su
Reglamento, el Código de la Salud y demás normas conexas, es urgente en
todo caso que se proyecte un debate en torno a la seguridad de la biodiversidad
nacional y a el acceso equitativo de los recursos genéticos en nuestro país.
De ahí que la última recomendación de la tesis es la puesta en marcha de
debates dentro de los poderes legislativo y judicial en torno de desarrollar una
enmienda constitucional al Art. 402 de la constitución de la República con la
finalidad de estructurar un esquema jurídico equilibrado, pues si bien regular
la bioseguridad en el Ecuador se requiere la infraestructura, el presupuesto y el
personal suficientes para establecer un Sistema Nacional de Bioseguridad que
implique un marco integrado de evaluación y gestión del riesgo y un acceso
equilibrado a los beneficios de la explotación de recursos que provengan del
conocimiento comunitario asociado al biodiversidad nacional, el primer paso
para esto es consolidar una fuerte legislación jurídica que nazca desde los
principios constitucionales y se vaya estructurando en relación con los
instrumentos internacionales y la demás legislación nacional.
114
CAPÍTULO V
5. PROPUESTA
5.1 Tema
ENMIENDA AL ART. 57 SEGUNDO INCISO DEL NUMERAL 12, ART. 322 Y
ART. 402, DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR.
5.2 Antecedentes de la propuesta
El antecedente más importante de la propuesta de este trabajo de titulación se
encuentra en la última reforma a la Constitución de la República que como todos
sabemos fue realizada el 7 de mayo de 2011. Según un anexo de la historia de las
constituciones que consta en la página web http://es.wikipedia.org/:
El referéndum constitucional y consulta popular de Ecuador se desarrolló el 7 de
mayo de 2011 mediante referéndum, entrando en vigencia el 13 de julio de 2011 con
su publicación en el segundo suplemento del Registro Oficial Nº 490. Los artículos
enmendados fueron: artículo 77 numeral 9; artículo 77 numerales 1 y 11; artículo
312 primer inciso; disposición transitoria vigésimo novena, artículo 20 del Régimen
de Transición y artículos 179 y 181. (Wikipedia , 2014, pág. http://es.wikipedia.org/)
Esta propuesta que nació desde el poder ejecutivo tiene una similitud con la
proposición que actualmente se encuentra ventilando en las instituciones estatales
referente a realizar una nueva enmienda constitucional que tiene una connotación de
tinte político antes que una asunto jurídico de trasfondo, pues como carta de
presentación tiene la posibilidad de la relación indefinida de representantes políticos,
lo cual hacia tener esperanzas sobre la posibilidad de que asuntos como el tratado en
este trabajo de titulación también fueran incluidos en tales enmiendas, sin embargo al
revisar la solicitud hecha por la Asamblea Nacional a la corte Constitucional se
115
advierte que no existe tales enmiendas a pesar que en espacios noticiosos se veía una
oportunidad de enmendar verdaderamente asuntos que tienen una trascendencia
importantísima en el país:
Durante su enlace sabatino, el presidente Rafael Correa anunció nuevas enmiendas
a la Constitución por errores que ha encontrado luego de un análisis exhaustivo.
Estos son en los artículos 57, 322 y 402 de la Carta Magna. Por ello, una de las
enmiendas adicionales que se van a presentar, es en el capítulo cuarto sobre el
derecho de la comunidades indígenas que -según el mandatario- están repetidos tres
veces en la Constitución; de eso lo responsabilizó al presidente de la Constituyente
del 2008, Alberto Acosta. (El Universo , 2014, pág. 7)
En definitiva se advierte que el antecedente de la propuesta puede estar en las
reformas realizadas en 2011 y las posibles enmiendas que se encuentran en trámite en
este año, lo cual dejaría para la posterioridad tratar de enmendar el error que
encontramos en el Art. 402 de la Constitución de la Republica.
5.3 Justificación
La realización de la enmienda constitucional, es con el propósito de brindar
una mayor efectividad en la protección de los derechos de propiedad intelectual en
procesos de investigación científica a recursos sintetizados o derivados que
provengan del conocimiento comunitario asociado al biodiversidad nacional, debido a
la ambigüedad, ineficacia y perjuicio que el Art. 402 de la Constitución de la
República está ocasionando en este sector.
Si tomamos en cuenta que en el estudio de campo o investigación pura
realizada en este trabajo se fundamenta aún más la propuesta de esta tesis su
problemática analizada y por consiguiente se justifica la redacción de una posible
enmienda a los Art. 57 segundo inciso del numeral 12, Art. 322 y Art. 402, de la
Constitución de la República del Ecuador, en la medida que deben ser replanteado
116
para que se genere todo un marco jurídico que proteja de manera efectiva a los
recursos genéticos de nuestro país.
5.4 Objetivos
5.4.1 General
Diseñar una enmienda a la Constitución de la República en sus 57 segundo inciso del
numeral 12, Art. 322 y Art. 402, que versan sobre el acceso a productos derivados o
sintetizados que provienen del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad
nacional, de esa forma dejar sentadas las bases para la consolidación de un marco
jurídico que regule de forma equitativa las relaciones de los actores que interviene n
en este sector.
5.4.2 Específicos
Evidenciar el impacto jurídico doctrinal que ha provocado en la actualidad el
hecho de no poder tener derechos de propiedad intelectual en productos que
provengan de la biodiversidad nacional
Determinar el beneficio o perjuicio que implica esta falta de reconocimiento
de derechos.
Elaborar la propuesta de solución jurídica que subsanaría la afectación
realizada por la redacción del Art. 402 de la Constitución de la República.
117
5.5 Beneficiarios
5.5.1 Beneficiarios directos
Los beneficiarios directos de la propuesta son las comunidades y
nacionalidades indígenas del Ecuador, así como las Universidades y empresas que se
dedican a investigación científica relacionada con la biodiversidad nacional en
nuestro país, en primer lugar las comunidades indígenas porque son quienes guardan
estos conocimientos como un legado que su antiguos los vienen promoviendo de
generación y en generación y si pueden ser protegidos mediante los derechos de
propiedad intelectual estas comunidades gozarían de todas las ventajas que traen estos
derechos consigo no solo en el plano económico sino en el reconocimiento de la
riqueza que guardan esta comunidades que a lo largo de la historia de nuestro país
fueron degradadas.
En segundo término las Universidades Nacionales porque la política de nuestro
gobierno como advertimos esta encamina a desarrollar técnica y ciencia desde estos
centros que buscaran cada vez más beneficiarse de las investigaciones científicas que
elaboren en la selva ecuatoriana un caso en concreto de esto es la Universidad
Regional Amazónica IKIAM.
Finalmente en tercer lugar los beneficiarios de esta propuesta son la empresas
que investigan nuestra biodiversidad y que por esta incongruencia jurídica tienen que
buscar proteger sus investigaciones en otros países originando como lo advertimos un
escenario que raya en la biopiratería, pues estas empresas al permitir nuestra
legislación la apropiación de inventivas que provengan de conocimientos comunitario
asociados a la biodiversidad se beneficiaran de la agilidad en trámites y de la
explotación económica y comercial que esto significa, lo importante es crear un
ambiente equilibrado y equitativo para que las empresas comunidades indígenas y el
Estado no sean perjudicados y ganen de igual forma en el desarrollo investigativo de
nuestra biodiversidad.
118
5.5.2 Beneficiarios indirectos
Los beneficiarios indirectos de la propuesta de enmienda a la Constitución de
la Republica es la ciudadanía del Ecuador en general, pues al tener un mecanismo
equitativo de protección y acceso a recurso que provengan de conocimiento
comunitario asociados a la biodiversidad nacional, todo el país y su sociedad estarán
contando con una verdadera herramienta democrática y que busca un ambiente
igualitario y armónico para el nuestro país.
5.6 Factibilidad
Un proceso de enmienda constitucional va acompañado de un trámite que en la
propia carta fundamental se detalla, por ello para que la enmienda sea factible es
importante analizar la diferencia entre enmienda y reforma constitucional, pues cada
una de estas peculiaridades tienen su propio tramite y proceso, dentro de este
contexto nuestra la carta constitucional prescribe en los artículos 441 y 442 las
características y tramite de cada una de estas figuras legales:
Art. 441.- La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su
estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no
establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el
procedimiento de reforma de la Constitución, se realizará:
1. Mediante referéndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la República, o
por la ciudadanía con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas
inscritas en el registro electoral.
2. Por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la
Asamblea Nacional. El proyecto se tramitará en dos debates; el segundo debate se
realizará de modo impostergable en los treinta días siguientes al año de realizado el
primero. La reforma sólo se aprobará si obtiene el respaldo de las dos terceras
partes de los miembros de la Asamblea Nacional.
Art. 442.- La reforma parcial que no suponga una restricción en los derechos y
garantías constitucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la
Constitución tendrá lugar por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la
República, o a solicitud de la ciudadanía con el respaldo de al menos el uno por
119
ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral, o mediante
resolución aprobada por la mayoría de los integrantes de la Asamblea Nacional.
La iniciativa de reforma constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional en
al menos dos debates. El segundo debate se realizará al menos noventa días después
del primero. El proyecto de reforma se aprobará por la Asamblea Nacional. Una vez
aprobado el proyecto de reforma constitucional se convocará a referéndum dentro
de los cuarenta y cinco días siguientes.
Para la aprobación en referéndum se requerirá al menos la mitad más uno de los
votos válidos emitidos. Una vez aprobada la reforma en referéndum, y dentro de los
siete días siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondrá su publicación.
(Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)
En base a esta cita se puede afirmar que la enmienda tiene por objeto la
modificación de uno o varios artículos de la Constitución de la República sin alterar
su estructura fundamental, mientras que la Reforma tiene por objeto la revisión
parcial de la Constitución de la República y la sustitución de una o varias de sus
normas modificando la estructura y principios fundamentales del texto constitucional.
En conclusión el trabajo investigativo propone una enmienda constitucional
porque solo es necesario el cambiar la redacción de las artículos 57 segundo inciso
del numeral 12, Art. 322 y Art. 402, que versan sobre el acceso a productos derivados
o sintetizados que provienen del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad,
pues su estructura en si no estaría siendo cambiada, lo que se busca con esta
enmienda es armonizar la redacción con el fin que tienen los derechos intelectuales y
los instrumentos internacionales ratificados por nuestro país.
5.7 Descripción de la propuesta
Enmienda Constitucional a los Art. 57 en el numeral 12 segundo inciso, Art. 322 y
Art. 402, que versan sobre el acceso a productos derivados o sintetizados que
provienen del conocimiento colectivo asociado a la biodiversidad
120
5.8 Fases del proyecto
Cuadro Nº 2. Fases del proyecto. Fuete: Marco Moreta Albán
INDICADOR SITUACIÓN
ACTUAL
RESULTADOS
ESPERADOS
ACTIVIDADES RESPONSABLES
Implementación
de una
enmienda
Constitucional
a los Art. 57
segundo inciso
del numeral 12,
Art. 322 y Art.
402, que versan
sobre el acceso
a productos
derivados o
sintetizados que
provienen del
conocimiento
colectivo
asociado a la
biodiversidad
nacional
Desprotección
del medio
ambiente , la
biodiversidad
nacional y
productos
derivados o
sintetizados
que provienen
del
conocimiento
colectivo
asociado a la
biodiversidad
nacional
Proporcionar a
la sociedad
ecuatoriana en
especial a las
comunidades
indígenas
Universidades
y Empresa de
investigación
científica de un
marco jurídico
constitucional
que pueda
emplear los
derechos de
propiedad
intelectual en
este sector
Estructuración
de una reforma
a los Art. 57
segundo inciso
del numeral 12,
Art. 322 y Art.
402, que versan
sobre el acceso
a productos
derivados o
sintetizados que
provienen del
conocimiento
colectivo
asociado a la
biodiversidad
nacional
Un grupo de
especialistas
conformado por
expertos en
derecho de
propiedad
intelectual
catedráticos
universitarios,
doctrinarios,
Abogados en libre
ejercicio.
121
FASES O ETAPAS DEL PROYECTO
MESES PRIMER
MES
SEGUNDO
MES
TERCERO
MES
CUARTO
MES
PREPARACIÓN
DE LA
PROPUESTA
x
ENVÍO DEL
PROYECTO
x
PRIMER
DEBATE
x
SEGUNDO
DEBATE
x
APROBACIÓN x
EVALUACIÓN
DEL
PROYECTO
x
Cuadro Nº 3. Cronograma de Fases del proyecto. Fuete: Marco Moreta Albán
122
Diciembre Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio
Actividades
Sem
. 1
Sem
. 2
Sem
. 3
Sem
. 4
Sem
. 1
Sem
. 2
Sem
. 3
Sem
. 4
Sem
. 1
Sem
. 2
Sem
. 3
Sem
. 4
Sem
. 1
Sem
. 2
Sem
. 3
Sem
. 4
Sem
. 1
Sem
. 2
Sem
. 3
Sem
. 4
Sem
. 1
Sem
. 2
Sem
. 3
Sem
. 4
Sem
. 1
Sem
. 2
Sem
. 3
Sem
. 4
Defensa de Proyecto de Titulación x x x
Presentación del Proyecto de Ley x
Calificación del Proyecto de Ley por parte del Consejo de
Administración Legislativa x x x x
Inicio del Tratamiento del Proyecto
de Ley x x
Informe de Comisión Especializada x x x x x
Primer Debate ante el pleno de la
Asamblea Nacional x x
Informe de Comisión Especializada para Segundo Debate x x x x x
Segundo Debate ante el pleno de la
Asamblea Nacional x x
Sanción u Objeción del Proyecto de
Ley por parte del Ejecutivo x x x x
Cuadro Nº 4. Cronograma de Fases del proyecto. Fuete: Marco Moreta Albán
123
5.9 Evaluación
PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
El Pleno de la Asamblea Nacional
Considerando:
Que la Constitución de la República prescribe en el artículo 441 que se puede realizar
la enmienda de uno o varios artículos de la Constitución cuando no se altere su
estructura fundamental, el carácter y elementos constitut ivos del Estado, no se
establezca restricciones a los derechos y garantías y no se modifique el procedimiento
de reforma de la Constitución;
Que según el artículo 3 de la Constitución es un deber del Estado reforzar el
funcionamiento de la institucionalidad para la efectiva consecución de los objetivos
constitucionales hacia el Buen Vivir;
Que de conformidad con el artículo 441 de la Constitución, para la aprobación de la
enmienda se requiere el respaldo de las dos terceras partes de los mie mbros de la
Asamblea Nacional;
En uso de sus atribuciones constitucionales y legales, APRUEBA las siguientes:
124
ENMIENDAS A LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR 2008:
Art. 1. Sustitúyase en el Título II Derechos, Capítulo cuarto Derechos de las
comunidades, pueblos y nacionalidades, en el Art. 57 segundo inciso del numeral 12
el parágrafo con el siguiente texto:
Se podrá acceder, usar y aprovechar el conocimiento colectivo siempre que exista el
consentimiento libre, previo e informado de sus legítimos poseedores y estos
participen de manera justa y equitativa en los beneficios obtenidos.
Art. 2. Sustitúyase en el Titulo VI Régimen de Desarrollo, Capítulo sexto Trabajo y
producción, Sección segunda Tipos de propiedad del Art 322, un parágrafo con el
siguiente texto:
Se reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que señale la ley
y se prohíbe la apropiación sobre recursos genéticos que contienen la diversidad
biológica y la agrodiversidad.
Art. 3. Sustitúyase en el Título VII Régimen Del Buen Vivir, Capítulo segundo
Biodiversidad y recursos naturales, Sección segunda Biodiversidad en el Art. 402, un
parágrafo con el siguiente texto:
Se podrán otorgar derechos, incluidos los de propiedad intelectual, sobre
procedimientos y productos derivados o sintetizados, obtenidos a partir de los
conocimientos colectivos asociados a la biodiversidad nacional, siempre que las
comunidades, pueblos y nacionalidades, en calidad de legítimos poseedores de dicho
conocimiento, participen justa y equitativamente de los beneficios obtenidos de forma
sostenible y sustentable.
125
BIBLIOGRAFÍA
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Distribución de Beneficios: Avances, Elementos y Recomendaciones. Quito Ecuador:
UICN Oficina Regional para América del Sur.
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130
ANEXOS
ANEXO N° 1
ECUADOR ABRE EL DIÁLOGO HACIA LA CREACIÓN DE PROTOCOLOS
PARA EL ACCESO DE RECURSOS GENÉTICOS Y BIOCULTURALES
MINISTERIO DEL AMBIENTE 30 de Septiembre de 2014 - 15h17
Desde este martes 30 de septiembre, en Quito, se desarrolla el “Taller Nacional de
Acceso a Recursos Genéticos y Protocolos Bioculturales” organizado por el
Ministerio del Ambiente (MAE) con el apoyo de la Cooperación Técnica Alemana
(GIZ), a través del Programa ProCamBío, y el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad
Intelectual (IEPI). Este encuentro busca generar un espacio de discusión y diálogo
para configurar el mejor camino para la creación de protocolos biocomunitarios en el
país.
Los protocolos bioculturales o comunitarios son instrumentos que plasman los
intereses, expectativas y deseos de los pueblos y comunidades en relación a la gestión
de sus territorios, tierras y recursos naturales.
131
Wilson Rojas, Director Nacional de Biodiversidad del MAE, manifestó la importancia
que tiene la realización de este primer taller que “permite interactuar con los distintos
actores sobre un tema trascendental para el Ecuador, que tiene que ver el acceso a los
recursos genéticos y la participación justa y equitativa de los beneficios que se
deriven de su utilización”.
Los protocolos bioculturales tienen como principal objetivo definir sobre cómo y bajo
qué condiciones se acceden y usan los recursos naturales (incluyendo la biodiversidad
y sus componentes) y conocimientos tradicionales que se encuentran en los
territorios.
El taller cuenta con la participación de más de 100 representantes de entidades
públicas, cooperación internacional, organizaciones no gubernamentales, institutos de
educación superior y de investigación. Así mismo, durante los dos días del encuentro
se contará con la intervención de expositores nacionales e internacionales delegados
del MAE, GIZ- ProCambío, UDLA, IKIAM, CORPEI, Pueblo Kuna de Panamá,
Procuraduría de Derechos Humanos de Guatemala, Red Etnoecología y Patrimonio
Biocultural CONACYT de México, y la Union for Ethical BioTrade (UEBT).
Tomado de la página web: http://www.ambiente.gob.ec/
132
ANEXO N° 2
PRESIDENTE CORREA ANUNCIA NUEVAS ENMIENDAS
CONSTITUCIONALES SOBRE DERECHOS INDÍGENAS
EL UNIVERSO Sábado, 30 de agosto, 2014 - 15h09
Quito
Noticias Relacionadas
Cámaras presentan nuevas observaciones a enmiendas
Vicepresidenta de Corte Constitucional analizará las enmiendas
Durante su enlace sabatino, el presidente Rafael Correa anunció nuevas enmiendas a
la Constitución por errores que ha encontrado luego de un análisis exhaustivo. Estos
son en los artículos 57, 322 y 402 de la Carta Magna
Por ello, una de las enmiendas adicionales que se van a presentar, es en el capítulo
cuarto sobre el derecho de la comunidades indígenas que -según el mandatario- están
repetidos tres veces en la Constitución; de eso lo responsabilizó al presidente de la
Constituyente del 2008, Alberto Acosta.
El primero error, detalló, es en parte del artículo 57 que: “Se prohíbe toda forma de
apropiación sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas.”. Este se
reemplazaría por la siguiente propuesta: “Se podrá acceder, usar y aprovechar el
conocimiento colectivo siempre que exista el consentimiento libre, previo e
133
informado de sus legítimos poseedores y estos participen de manera justa y equitativa
en los beneficios obtenidos”.
Para Correa, esta reforma permitirá que, por ejemplo, si los Huaoranis descubren la
cura del cáncer, se produzca la medicina, ellos se beneficien de los recursos que se
obtengan.
El artículo 322 que: “Se prohíbe toda forma de apropiación de conocimientos
colectivos en el ámbito de las ciencias, tecnologías y saberes ancestrales”, se
sustituiría por: “Se reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones
que señale la ley y se prohíbe la apropiación sobre recursos genéticos que contienen
la diversidad biológica y la agrodiversidad”.
Por último el artículo 402 que: "Se prohíbe el otorgamiento de derechos incluidos los
de propiedad intelectual", será cambiado por: “Se podrán o torgar derechos, incluidos
los de propiedad intelectual, sobre procedimientos y productos derivados o
sintetizados, obtenidos a partir de los conocimientos colectivos asociados a la
biodiversidad nacional, siempre que las comunidades, pueblos y nacionalidades, en
calidad de legítimos poseedores de dicho conocimiento, participen justa y
equitativamente de los beneficios obtenidos de forma sostenible y sustentable”.
El mandatario dijo que tal y como está redactada la Constitución sobre estos temas,
no benefician a los pueblos indígenas y ancestrales. "Tres veces repitieron estos
fundamentalismos, ahí están las consecuencias...Nosotros si queremos ayudar a
nuestros pueblos ancestrales, por ello con responsabilidad haremos las enmiendas
constitucionales que sean necesarias hacer", reiteró.
Tomado de la página web: http://www.eluniverso.com/noticias/2014/08/30/