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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho
“LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA COMO UN MECANISMO
ALTERNATIVO ADECUADO PARA EL EJERCICIO CONJUNTO DE LAS
ATRIBUCIONES PROPIAS DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL”
María del Carmen Vásquez Castillo
B17019
SAN JOSÉ, COSTA RICA
Octubre, 2018
i
Dedicatoria
***
A Dios, porque es mi guía, gracias a Él, es posible que haya culminado esta meta
en mi vida.
Al Padre Pío, que siempre me dio las fuerzas para levantarme cada mañana a
cumplir mi sueño.
A mis padres, Félix y Flory, quienes son mi motor de vida, por ser mis modelos a
seguir, ejemplos de perseverancia ante la adversidad y esfuerzo por siempre salir
adelante con la cabeza en alto, motivo para dar lo mejor de mí. Son el mayor
tesoro que Diosito me pudo haber dado.
A mis hermanos, Junior, Luis, David y Nicole, con quienes he compartido grandes
momentos de mi vida.
A mi abuelita, Rosa, quien me ha apoyado siempre.
A todos mis familiares, amigos y compañeros, quienes han estado ahí para
ayudarme durante este proceso.
Con mucho afecto,
María del Carmen
ii
Agradecimientos
***
Agradezco profundamente a la Universidad de Costa Rica, por permitirme adquirir
en ella, los conocimientos necesarios para el ejercicio de la profesión, pero más
aún por la formación humana que me brindó.
A don Ricardo Salas Porras, por toda la ayuda proporcionada durante el proceso.
A doña Ilse Díaz Díaz y a doña Sofía Cordero Molina, por su guía y participación
como lectoras del presente trabajo de investigación.
A don Alejandro Villegas Ramírez y William Bolaños Gamboa por su participación
como miembros del Tribunal Examinador del presente trabajo.
Muy agradecida;
María del Carmen
iii
INDICE GENERAL
TABLA DE ABREVIATURAS ................................................................................. vii
RESUMEN. ........................................................................................................... viii
FICHA BIBLIOGRÁFICA ........................................................................................ x
INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 1
CAPÍTULO I: El ejercicio de las atribuciones de la responsabilidad parental en la
ruptura de la unidad familiar .................................................................................. 21
1.1-La familia ..................................................................................................... 21
1.1.1- Definición ............................................................................................ 21
1.1.2 Protección Jurídica ................................................................................ 22
1.2.- Responsabilidad Parental .......................................................................... 26
1.2.1 Conceptualización ................................................................................. 26
1.2.2 Evolución ............................................................................................... 29
1.2.3 La guarda, crianza y educación ............................................................ 32
1.3.- La Interrelación Familiar ............................................................................ 36
1.3.1.- Definición ............................................................................................ 36
1.3.2 Antecedentes ........................................................................................ 39
iv
CAPÍTULO II Parámetros legales y jurisprudenciales para el otorgamiento de la
guarda y custodia como alternativa para el adecuado ejercicio de los atributos de
la responsabilidad parental.................................................................................... 40
2.1.- Guarda y Custodia Compartida ................................................................. 40
2.1.1 Generalidades ....................................................................................... 40
2.1.2 Definición .............................................................................................. 41
2.1.3Principios Inspirados de la Custodia Compartida ................................... 44
2.2- Regulación jurídica ..................................................................................... 49
A) Parámetro nacional.................................................................................... 49
B) Parámetro Internacional ............................................................................ 50
2.3.- Regulación Jurisprudencial ........................................................................ 52
CAPÍTULO III: La guarda y custodia compartida como mecanismo adecuado para
el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental. ............................................. 57
3.1.- La Alienación Parental ............................................................................... 57
3.1.1.- Definición ............................................................................................ 57
3.1.2 Reconocimiento..................................................................................... 61
3.1.3.- Análisis jurisprudencial ........................................................................ 62
3.2.- La mediación como alternativa en la vía judicial ........................................ 71
3.2.1 Generalidades ....................................................................................... 71
3.2.2 Puntos de encuentro Familiar ............................................................... 72
v
3.3.- Análisis de sentencias judiciales. .............................................................. 74
Conclusiones ......................................................................................................... 83
Recomendaciones ................................................................................................. 86
Bibliografía ............................................................................................................ 88
Anexos ................................................................................................................ 104
vi
LISTA DE CUADROS
Cuadro N°1 Casos entrados en el Tribunal de Familia de procesos sobre guarda,
crianza y educación 2013-2017 ........................................................................... 101
Cuadro N°2 La exclusividad de la guarda, crianza y educación según el género
............................................................................................................................ 103
Cuadro N°3 Presentación de los resultados de la información en los Juzgados de
Familia ................................................................................................................. 104
Cuadro N°4 Tiempo de duración desde que entran al Juzgado hasta que resuelve
la instancia superior ............................................................................................ 107
Cuadro N°5 Análisis de la información de los fallos del Tribunal de Familia ..... 110
vii
TABLA DE ABREVIATURAS
N° Número
Art: Artículo
A.P Alienación Parental
C.D.N Convención sobre los Derechos del
Niño
UNICEF (siglas en ingles) Fondo Internacional de Emergencia de
las Naciones Unidas para la Infancia
G, C Y E Guarda, crianza y educación
P.E.F Puntos de Encuentro Familiar
viii
RESUMEN.
JUSTIFICACIÓN:
El presente tema de investigación proviene de una profunda inquietud con respeto
a la ruptura de la unidad familiar, como consecuencia de la crisis de pareja y la
continuación del ejercicio de la responsabilidad parental por parte de cada
progenitor a favor del niño, específicamente el contenido personal cuando se
discute en la vía jurisdiccional la atribución de la guarda, crianza y educación de
forma exclusiva.
En muchas ocasiones los adultos mezclan las frustraciones de la separación, en
los procesos donde se discuten derechos que son de los hijos, sin prestar atención
que los perjudicados en realidad son los niños y niñas al ser vedados de la
participación conjunta de ambos progenitores en su desarrollo integral.
HIPÓTESIS
La guarda y custodia compartida representa un mecanismo alternativo adecuado
para el ejercicio conjunto de los atributos propios de la responsabilidad parental,
toda vez que es un sistema útil para establecer la continuación de los vínculos
familiares, debido a que permite que se fortalezcan el contacto efectivo, después
de la ruptura de la unidad familiar, logrando que se elimine o se disminuya la
alienación parental, garantizando así la integridad física y psicológica del menor de
edad, así como su derecho a la convivencia familiar.
OBJETIVO GENERAL:
Analizar la guarda y custodia compartida como un mecanismo alternativo
adecuado para el ejercicio conjunto de las atribuciones propias de la
responsabilidad parental.
ix
METODOLOGÍA
Para la comprobación de la presente hipótesis, se aplicará fundamentalmente una
investigación de tipo explorativa, debido a que es un tema poco estudiado y hay
que ir abriendo camino en esta temática del derecho de Familia, como lo es la
guarda y custodia compartida, no se logró identificar ningún trabajo de
investigación con este tema en específico.
Se estudia el objeto mediante la técnica de la observación del trámite que se le da
a los fallos ante el Tribunal de Familia, con la finalidad de obtener información
fundamental, como las características, modalidades, procedimiento de los
procesos de guarda, crianza y educación tramitados, con el propósito de
implementar la guarda y custodia compartida como un mecanismo alternativo
adecuado para el ejercicio conjunto de las atribuciones de la responsabilidad
parental.
CONCLUSIONES:
De la investigación realizada, se ha podido analizar, que la guarda y custodia
compartida representa una alternativa positiva para que el niño no sufra los
efectos adversos de la separación de los padres. Por lo que esta alternativa, en
los casos en que sea posible su aplicación fortalezcan el contacto efectivo y
espontáneo entre padres e hijo (os).
También representa una alternativa positiva, para eliminar o disminuir los casos
que presenten el fenómeno de la alienación parental, garantizando así un
desarrollo integral de la persona menor de edad, en el aspecto físico y
psiemocional, así como su derecho a la convivencia familiar.
x
FICHA BIBLIOGRÁFICA
Vásquez Castillo, María del Carmen. La guarda y custodia compartida como un
mecanismo alternativo adecuado para el ejercicio conjunto de las atribuciones
propias de la responsabilidad parental. Tesis de Licenciatura en
Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa
Rica.2018. X y 148.
Director: Ricardo Salas Porras
Palabras claves: Guarda y custodia compartida- Régimen de Interrelación Familiar
interés superior del menor- responsabilidad parental- patria potestad- Persona
menor de edad- Niño-Niña- Alienación Parental-custodia- capacidad progresiva del
niño. Protección integral.
1
INTRODUCCIÓN
En el campo jurídico, en especial en el Derecho de Familia, es poco explorado la
guarda y custodia compartida como un sistema que permita seguir ejerciendo los
derechos y deberes que se tienen como progenitores y que el niño no se le haga
más gravoso los efectos adversos de la separación de sus progenitores.
A nivel nacional es mínimo lo que se ha investigado sobre la posibilidad de
ejercicio conjunto de la responsabilidad parental después de la ruptura. Solo se
encontraron dos tesis que abordan el objeto de estudio de forma central y un
trabajo de investigación que toca tema importante para el desarrollo de la
investigación, aunque no sea su central, la guarda y custodia compartida.
La primera investigación denominada “la guarda, crianza y educación compartida
después de la ruptura conyugal: su posible aplicación en el ordenamiento jurídico
costarricense, elaborada por María del Rocío Boza Umaña, Jenifer Lyn Flores
Stoviak y Cynthia Rodríguez Murillo, de la Universidad de Costa Rica en el año
1995, está orientada de forma central a una definición y materialización de los
atributos de la guarda, crianza y educación que componen a la Patria Potestad, y
que después de la separación de ambos progenitores, estos atributos puedan
seguir siendo ejercidos de forma conjunta sin alterar los derechos de los menores.
Esta investigación resulta de gran utilidad ya que logra definir y conceptualizar
términos que serán abordados en el trabajo de investigación.
Dicha investigación tiene un enfoque cualitativo. Las autoras recopilan doctrina
para describir la situación que se presenta a la hora de la separación y su efecto
en los niños que son los más perjudicados con la ruptura conyugal.
También se encuentra el Trabajo de Gradación Final denominado “El modelo de la
custodia compartida y su impacto en la fijación de la pensión alimentaria: Análisis
2
de una relación indispensable” elaborado por Silvia Arias Espinoza y Andrea Rojas
Arguedas. Universidad de Costa Rica, 2018, donde las autoras llegan a la
conclusión de entender que la custodia compartida es el ejercicio conjunto de
responsabilidades de los progenitores tienen hacia sus hijos, que se debe dar
después de una ruptura ya que la relación de los hijos con los padres no se debe
perder por este hecho y que esta figura se puede compartir aunque el niño no
pasa de habitualmente con ambos progenitores.
Es de gran interés este trabajo para la investigación, ya que se aborda como tema
central la guarda y custodia compartida y exponen que este sistema de ejercer la
guarda, permitiría que el niño mantenga contacto con ambos progenitores,
beneficiando en mayor medida al menor, pues es el menor quien continua
vinculándose con ambas ascendencias de forma que alivia los efectos de la
separación.
Asimismo, el trabajo mencionado permite obtener conceptos modernos que
sustentan el tema de la guarda y custodia.
En el campo jurídico a nivel internacional se encontró el trabajo denominado
“Guarda y Custodia compartida de los hijos”, elaborado por Karen Lissette
Echevarría Guevara en el 2011, como tesis para optar por el grado de Doctor en
Derecho de la Universidad de Granada, España impulsa este mecanismo como
opción para evitar las prácticas alienadoras en los procesos de interrelación
familiar, es un trabajo de tipo descriptivo, donde narra las condiciones, las etapas,
características del proceso y realiza una comparación entre los modelos parental
de forma exclusivo y el compartido, tiene un enfoque cualitativo ya que se basa
en recopilación bibliográfica para detallar aspectos importantes con respecto a
este tema.
Otra tesis de gran apoyo para el trabajo de investigación se denomina “Custodia
compartida y protección jurídica del menor” elaborado por Emilia Fernández Luna
Abellán en el año 2017, como memoria para optar el Grado de Doctor de la
3
Universidad de Complutense de Madrid. El anterior trabajo de investigación está
orientado a realizar un análisis del interés del menor en la custodia compartida a
partir de la interpretación del artículo 92 del Código Civil de España, modificado
por la Ley 15/2005, de 8 de julio, abordando las novedades introducidas en al
Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental,
profundiza sobre el origen del modelo de custodia compartida, también analiza las
modalidades, según el lugar donde se ejerza.
Tiene un enfoque cualitativo, ya que hace una comparación de legislaciones con el
modelo de custodia compartida que tiene España en su legislación actual y los
aspectos en que se deben reformar para su adecuado ejercicio en la práctica,
velando siempre el interés superior.
En esa misma línea se encontró la investigación denominada “La custodia
compartida” elaborada por María Borregón Herranz en el 2017 de la Universidad
de Valladolid Hace un análisis de la ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se
modifica el Código Civil de España y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de
separación y divorcio, introduce la novedad importante de la custodia compartida,
dando una posibilidad legal de regular y organizar las relaciones paterno-filiales
tras la ruptura de la convivencia familiar, el objeto del trabajo se enfocó en analizar
los principales factores legales y humano, haciendo incapié siempre en que esta
medida se debe enfocar al interés superior del menor.
El método que utilizó fue explorativo, ya que se encargó de contrastar la medida
de la custodia compartida con el avance que produce al contemplarla el Código
Civil y la Ley de enjuiciamiento Civil.
La problemática que se presenta en las rupturas conyugales se debe a la
aparición de la Alienación Parental, en el estudio denominado “Propuesta de
medidas para evitar la obstaculización del régimen de visitas del niño, niña y
adolescente en el Estado Ecuatoriano”, elaborado por Lorena Naranjo en el 2015,
como tesis para optar el título de abogado de los Tribunales y juzgados de la
4
República de la Universidad de las Américas de Ecuador, analiza que en la
mayoría de los casos el progenitor que obstruye el régimen de visitas origina el
síndrome de alienación parental, que en sus niveles más graves ocasiona un
desapego al vínculo afectivo con el padre o la madre alejado del hogar. Analiza la
implementación de una sanción pecuniaria conocida como la astreintes,
proponiendo una incorporación de esa sanción frente al incumplimiento y
obstrucción del régimen de visitas.
La autora utiliza el método de investigación descriptivo, ya explora las causas y los
efectos de la alienación parental que se presentan en el “Régimen de visitas”
como la autora lo llama, tiene un enfoque cualitativo se recoge información
bibliográfica.
La alienación parental aparece cuando quien tiene la custodia del niño lo
programa para odiar injustificadamente al progenitor que tiene el Régimen de
visitas. En esta línea de pensamiento se encuentra una investigación denominada
“El síndrome de alienación parental como consecuencia de la separación o el
divorcio y la falta de regulación en el código Civil Guatemalteco”, elaborada por
Karen Larios Pineda en el 2014, como tesis para optar el grado de licenciatura en
ciencias jurídicas y sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala, es un
fenómeno que conlleva un tipo de violencia intrafamiliar, provocando a quienes
son la parte débil de toda relación conflictiva como son los niños que se le limiten
sus derechos.
Este tipo de conducta en el estudio denominado “Alienación Parental, necesidad a
tomar en cuenta por el juez al momento de otorgar la guarda o custodia del niño o
niña y su relación con el Derecho Penal”, elaborado por Pablo Molina González y
Fernanda García Moreno en el 2013, como tesis para optar el grado de
licenciatura en Derecho de la Universidad Centroamericana de Nicaragua.
5
Del trabajo de investigación anterior se propone tipificar a la alienación parental
como un delito y se busca que sea introducido en el código Penal tomando en
cuenta que se lesiona el bien jurídico de integridad, ya sea psíquica o física,
comparándolo con los delitos de violencia doméstica, por lo que propone que este
delito pueda ser introducido en el apartado de los delitos de violencia doméstica,
que también busca proteger el bien jurídico de integridad, en el caso de la
alienación parental, la lesión psíquica es producida por la acción bochornosa del
alienante, esta investigación ayudara para comprender la magnitud que tiene este
tipo de conductas llevadas a cabo para impedir que se lleve a cabo el régimen de
visitas y en caso de obstaculizar su normal desarrollo pueda ser castigado su
actuar con una pena punitiva.
Existe un proyecto de ley que se presentó en la Asamblea Legislativa desde el año
2013 por la diputada Damaris Quintana Porras bajo el expediente 18681
denominado “Ley para el abordaje de la violencia parental” y en 2016 es
retomado en el Plenario por la diputada Natalia Díaz para impulsar su aprobación
buscando erradicar la problemática que surge cuando se da la disolución del
vínculo matrimonial y la persona que se queda conviviendo con los hijos, los
manipula a tal grado que estos llegan a odiar al padre no custodio sin tener un
motivo razonable.
Este proyecto de ley busca resolver los conflictos después de la disolución del
vínculo conyugal, ya que con la separación, los hijos deben vivir con uno de sus
padres y ser visitado por el otro, lo que permite que el progenitor custodio tenga
mucho tiempo para depositar sugestiones dañinas una y otra vez en contra del
padre ausente, lo que ocasiona que los hijos sean manipulados por un progenitor
que sería el alienador que lo hace de forma abusiva y malintencionada para
vengarse de su ex pareja, y eso se propicia porque se le impide al progenitor que
tuvo que salir del hogar el contacto con sus hijos , lo que puede terminar en
desarraigo afectivo entre hijos y padres no convivientes sin que exista un motivo
razonable, simplemente por capricho del padre alienador.
6
Cada día más se pone en evidencia este tipo de violencia en los tribunales, en
caso de procesos familiares, generalmente en las disputas por la guarda, crianza y
educación y el Régimen de Interrelación Familiar, después de un divorcio
conflictivo, ya que es cuando se observan las conductas reales, comunes y
recurrentes, llevadas a cabo por parte de un progenitor quien genera en su hijo, el
odio, rencor, resentimiento, desprecio, rechazo hacia el otro de manera
injustificada y finalmente como fruto de estas acciones, se termina afectando los
vínculos paterno y materno filiales. “(…) La alienación parental provoca un daño
irreparable para el niño que la sufre, contraviniendo su derecho fundamental de
desarrollarse integralmente, así como la posibilidad de convivir con ambos
progenitores, aunque existan problemas entre ellos (…)”1.
Existe una investigación denominada “Implementación de normas para el régimen
de visitas que deben incorporarse al código de familia Boliviano”, elaborada por
Miriam Barrientos en el 2008, como Tesis de magíster en administración de
justicia de la Universidad mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier de
Chuquisaca de Bolivia. Es de relevancia social permitiendo que se dé una
reducción de conflictos entre los padres separados, evitando la vulneración de
derechos y niños maltratados psicológicamente.
Buscando que se le dé una tramitación rápida al derecho de visita del padre que
no tiene la guarda, para que puedan llevar una relación familiar.
Por otro lado, se hizo un estudio denominado “La paternidad, sus alcances y
motivaciones”, elaborado por José fierro Barahona en el 2015, como tesis de
Magister en Familia de la Pontificia Universidad Javeriana, expone las
concepciones sobre paternidad presentes en los padres hombres al solicitar la
custodia de sus hijos, para analizar los alcances y motivaciones de las nuevas
paternidades, que van de la mano con las nuevas dinámicas familiares y micro-
1 Lucia Rodríguez Quintero, Alienación Parental y Derechos Humanos en el marco jurídico nacional. algunas consideraciones. ( México: Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2011), 82.
7
culturales en estos nuevos sistemas familiares que tienen los padres hombres al
asumir la custodia y crianza de sus hijas e hijos.
De igual manera se halló una tesis denominada, Paternidad y Crianza:
Representaciones significativas en progenitores post separación/ divorcio, desde
la construcción de sus masculinidades, elaborado por Ángelo Fuentealba Vásquez
en el 2011, como tesis para optar el grado de Magister en Familia de la
Universidad del Bío-Bío de Chile donde analiza que existe una penetración de
nuevas formas de familias y el nuevo sentido del rol de paternidad.
La investigación anteriormente referida utiliza un enfoque cualitativo, se recopila
información bibliográfico con respecto a la crianza de las personas menores de
edad, asumidas por el varón, sin que eso significa un derrumbe en la construcción
de las masculinidades como construcción social.
El presente tema de investigación proviene de una profunda inquietud con respeto
a la ruptura de la unidad familiar, como consecuencia de la crisis de pareja y la
continuación del ejercicio de la responsabilidad parental por parte de cada
progenitor a favor del niño, específicamente el contenido personal cuando se
discute en la vía jurisdiccional la atribución de la guarda, crianza y educación de
forma exclusiva.
En muchas ocasiones los adultos mezclan las frustraciones de la separación, en
los procesos donde se discuten derechos que son de los hijos, sin prestar atención
que los perjudicados en realidad son los niños y niñas al ser vedados de la
participación conjunta de ambos progenitores en su desarrollo integral.
Estratégicamente se ha utilizado el proceso de guarda, crianza y educación por
parte de los progenitores de forma sancionatoria, buscando que se declare a un
progenitor victorioso y al otro perdedor de las facultades que tiene con sus hijos y
se limite a ser una simple visita temporal.
8
En las separaciones lo más factible es que sean los mismos ascendientes que se
pongan de acuerdo en cómo van a continuar ejerciendo las responsabilidades de
sus hijos sin involucrarlos en el conflicto, para disminuir el daño emocional que
genera por si solo la separación.
El progenitor custodio del menor por lo general es quien solicita la modificación de
la guarda, crianza y educación para que se le otorgue de forme exclusiva, por lo
que ambos progenitores entran en conflicto por la petitoria y se empeñan en
demostrar las debilidades que tiene cada uno en sus roles, convirtiendo el proceso
en una guerra que tiene como trofeo al menor de edad.
Generalmente uno de los progenitores abandona el hogar, pero continua en
contacto en el menor, sin embargo por los obstáculos que se anteponen para que
se logren con naturalidad la interrelación familiar, debido a que el niño es víctima
de alienación parental.
Costa Rica tiene una doctrina que es pacífica con los atributos de la
Responsabilidad Parental, que en casos de conflictos donde no logran poderse de
acuerdo los progenitores, el juez velando por lo más conveniente para el menor
puede otorgarla de forma compartida.
Es importante destacar que esta investigación está enfocada en una de las
modalidades existentes de la custodia, como lo es la guarda y custodia compartida
como un mecanismo para ejercer de forma conjunta los atributos de la
responsabilidad parental en el desarrollo integral del vínculo madres-padres-
hijo(s).
Es importante exponer las teorías sobre corrientes doctrinales más importantes
con respecto a la promulgación de la guarda y custodia compartida.
9
La Convención de los Derechos del Niño (CDN) marca un hito en la historia,
debido a que antes de su promulgación toda su legislación estaba dispersa y no
se contemplaba al niño titular de derechos.
Es hasta la promulgación de la CDN en 1989 y ratificada por Costa Rica el 26 de
enero de 1990, donde se habla del niño como ser humano, con derechos propios,
apoyados en el Principio del Interés Superior del menor, dándosele una
reconocimiento progresivo de los derechos de esta población, alcanzando un alto
nivel de desarrollo de la doctrina moderna sobre la protección integral.
Bogarín Morales indica acertadamente:
Dicha Convención marca una diferencia en la forma tradicional de proteger
a las personas menores de edad. Se pasa de la Doctrina de la Situación
Irregular a la Doctrina de la Protección Integral, Se define así un cambio
de modelo en la forma de convivencia social2.
Esto permitió que se revolucionara la normativa creada con base en la nueva
visión de los niños, como titulares de derechos y en especial como seres humanos
sujetos de nuevos derechos, que anteriormente fueron limitados, logrando que el
Estado, delegando su poder en los tribunales de justicia, introduzca una nueva
visión, por lo que las autoridades judiciales, están exigidas acatar estos nuevos
paradigmas en sus sentencias.
La CDN constituye un nuevo paradigma, que entrelaza las relaciones que se
deben dar entre todos los miembros de la familia y también establece la
posibilidad que continúa aún y después de la separación de los padres.
2 Bogarín Morales citado por Diego Acevedo Gómez. El régimen de Interrelación Familia: problemas en su ejecución y propuestas de reforma normativa a los artículos 156,158 y 159 del Código de Familia. Análisis de situaciones atendidas en el Juzgado de Familia de Puntarenas durante años 2009_2010”. Tesis para o ptar el grado en Licenciatura en Derecho. Universidad Hispanoamericana. 2012.
10
La Autonomía progresiva de los niños es reconocida por la CDN como sujetos
titulares de plenos derechos y que son estos derechos los que necesitan una
protección especial. “ya no se ve al niño como objeto de protección-represión por
parte del Estado y de la sociedad de adultos, sino como un sujeto de derechos
originarios”3
Es en este sentido que el niño adquiere una protección para sus derechos, y se
debe avanzar a contemplar en las estructuras y procedimientos de asuntos donde
incumba derechos de esta población vulnerable.
Se le pone un límite a la actuación de los adultos en la toma de decisiones que
afecte al niño. Este principio de la autonomía del menor está reconocido en el
artículo 5 de la CDN, al establecer que los responsables legales deben impartirles
dirección y orientación para que estos ejerzan sus derechos en consonancia con
la evolución de sus facultades, el niño según el grado de madurez va
adquiriendo nuevos derechos.
Uno de ellos es el derecho de opinar en los procesos de su interés, puede ser
escuchado según indica el artículo 12 de la CDN que estipula: “Los Estados
Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la
edad y madurez del niño.”
Este principio junto con los de interés superior y autonomía de la capacidad son
las bases de la protección integral de todos y cada uno de los niños.
La guarda y custodia compartida en el área del Derecho de Familia, es un tema
que ha sido poco explorado por nuestra doctrina y jurisprudencia, a pesar que con
la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño entró a regir los
3 Baratta citado por Sabrina Viola, Autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes en el Código Civil: una deuda pendiente. Universidad de Torcuato Di Tella. 2007.84
11
principios de Coparentalidad y Corresponsabilidad Parental, base fundamental
para su aplicación.
La guarda y custodia compartida se entiende como “un sistema de guarda en el
que los progenitores continúan ejercitando las mismas funciones paterno-filiales
que ostentaban con anterioridad a la ruptura, así como a la responsabilidad y
vinculación continuada en las decisiones relacionadas con el bienestar de sus
hijos menores, en las cuestiones de educación, manutención y desarrollo
emocional, moral y religioso”4
Este sistema permite que se logre el ejercicio efectivo de forma conjunta de los
atributos que componen la responsabilidad parental logrando que ambos
progenitores se vean como pares iguales en el desarrollo integral de los menores,
sin embargo no en todos los casos es viable la aplicación del sistema compartido.
Para Lathop la guarda y custodia desarrolla una función de carácter personal de la
responsabilidad parental y lo define como “el conjunto de prestaciones de carácter
personal a través de las cuales se cumplen los deberes parentales, sin restringir
su contenido al hecho de vivir con el hijo”5
Por eso es importante entender que no es necesario tener al menor bajo el mismo
techo para poder ejercer la guarda y custodia compartida, ya que a pesar que el
juez en la sentencia declare que el niño convivirá habitualmente con uno solo de
los progenitores y con el otro tendrá un régimen de interrelación familiar, no limita
para que ambos compartan los deberes y derechos que tienen los progenitores
hacia sus hijos ya que dicha facultad es parte de la responsabilidad parental y esta
es de titularidad y ejercicio conjunto de los dos padres.
4 María Borregón Herranz. “La Custodia Compartida”. Trabajo Final de Grado en Derecho. (Universidad de Valladolid. 2017). 6 5 Fabiola Lathrop Gómez. Custodia Compartida de los hijos, editorial La ley:Madrid.2008.276
12
La institución de la “Patria Potestad” es de la que se deriva la guarda y custodia.
Diez-Picazo define la patria potestad como “el conjunto de poderes enderezados
al cumplimiento de los deberes y de las obligaciones que la ley impone a los
progenitores sobre los hijos menores de edad o en situación de capacidad de
obrar limitada por sentencia” 6
La jurisprudencia define a la patria potestad como el “conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos
para su protección y formación integral, desde la concepción, durante su
menoridad y hasta la emancipación.”7
Como se observa esta institución ha estado sometida al proceso de evolución,
pasando de ser un poder absoluto del padre sobre los hijos que eran simples
objetos del derecho hasta comprender que esta institución tiene una función
protectora de la menor respetando su capacidad progresiva como persona
integral.
Este cambie fundamental de tener al niño como sujeto de derecho, se logra con
las luchas sociales que se ha dado en el trascurrir de la historia, ya que la patria
potestad nos remite a su origen en el derecho romano recaía de forma exclusiva
en el padre como un poder absoluto sobre el hijo y sus bienes y podía disponer
libremente de ellos, hasta que se logró que se reconociera a la madre con iguales
derechos y obligaciones para con su hijo.
Los nuevos contextos sociales que son progresivos en cuanto buscan el
reconocimiento de los Derechos Humanos que tienen todas las personas, buscan
la igualdad entre los progenitores con respecto al ejercicio de las
responsabilidades que tiene como padres.
6 Luis Diez Picazo. Sistema de Derecho Civil. Tomo I. 2012.271 7 Tribunal de Familia de San José, Voto827-2007 de las nueve horas del catorce de junio del dos mil siete.
13
El vocablo de responsabilidad parental que la doctrina moderna utiliza tiene un
gran valor interpretativo y axiológico, ya que los niños no deben ser considerados
objetos de protección, sino sujetos de pleno derecho, y para ello el Estado debe
velar que reciban protección integral y gocen de todos los derechos que la ley y
los tratados internacionales le otorgan.
Esta institución tiene un contenido muy amplio que enmarca los derechos y
deberes que tienen los padres hacia sus hijos, para el desarrollo de esta tesis y de
conformidad con su objeto de estudio se centrara en el contenido personal que
abarca los atributos de la guarda, crianza y educación.
Mientras la pareja este conviviendo junta y con normalidad estos atributos están
unidos como un todo a la Responsabilidad Parental que tiene ambos padres, pero
cuando los padres no viven de forma conjunta, el atributo de la guarda se separa
de la Responsabilidad ya que solo la ejercerá la persona que tiene físicamente al
menor, pero la crianza y la educación continua ostentándola los dos normalmente.
Por lo tanto, la responsabilidad parental está integrada por el conjunto de
facultades que la ley otorga a ambos progenitores para que puedan cumplir los
deberes que tienen para con sus hijos en orden a cuidarlos, velar por ellos,
alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Así como también
comprender el deber de representarlos y administrar sus bienes.8
Aún y cuando los progenitores se encuentren separados y de forma
independiente a la guarda y custodia que se haya establecido a favor de un
progenitor, la responsabilidad parental es indisoluble y debe ejercerse de forma
igualitaria, al menos que se le haya suspendido por orden judicial.
8 Teresa San Segundo. “Maltrato y Separación: Repercusiones en los hijos” en Carlos Villagrasa (Coordinador) Et al. Derecho de Familia, Editorial Bosch: Barcelona. 2011:547-548.
14
El Interés Superior del menor tiene su reconocimiento con la entrada de la
Convención sobre los derechos del niño en su artículo 3 que expresa: “En todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño.
El Comité sobre los derechos del niño es un órgano que dicta periódicamente
“observaciones generales”, la número 14 se refiere al derecho del niño de que su
interés superior sea una consideración primordial.
El concepto de Interés Superior del menor es indeterminado y como lo indica el
Comité es un concepto complejo, flexible y adaptable caso por caso, por
consiguiente el juez debe ajustarlo y definirlo de forma individual, con arreglo a la
situación concreta del niño, teniendo en cuenta el contexto, la situación y las
necesidades personales.
Asimismo, nuestro Código de la Niñez y Adolescencia en su artículo 5 expresa:
“Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho
años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus
derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo
personal.”
Cada caso en particular tiene que ser analizado tomando en cuenta sus
condiciones ya que no puede ser la regla que se otorgue siempre la guarda y
custodia ya sea de forma exclusiva o compartida, sino que se debe ajustar al caso
en específico.
15
Cuando se da la disolución de la pareja y existen hijos de por medio se busca que
los padres puedan continuar desarrollando la parentalidad humana como derecho
natural y que implica un proceso psicológico complejo pero que no solo se define
por el hecho bilógico de procrear9.
La parentalidad como proceso humano está en constante evolución, no es una
habilidad heredada, innata o sexista de los padres, madres e hijos, sino que es un
proceso que busca tejer relaciones afectivas, donde los padres velen por el
bienestar y la salud física y psicológica de los hijos10.
Se debe dejar en claro que cuando se presenta la ruptura conyugal, casi siempre
uno de los padres abandona el hogar, sin embargo, esto no debe asociarse con la
pérdida del disfrute del derecho de los hijos de mantener contacto directo los hijos
con ambos padres ni tampoco los progenitores pierden el rol de ser padres y
madres a tiempo completo11, los hijos no son bienes materiales que se pueden
repartir en mitades iguales otorgando un pedazo a cada uno. Según Villadrick
citado por Koller utiliza la expresión de que no existe cuchillo tan fino que tenga un
filo agudo que pueda separar en el hijo que es del padre o lo que es de la madre,
sin dejar en cada lado del corte un poco o mucho de lo que ha puesto el otro12, por
lo que la unidad de los padres en el hijo es obra de la naturaleza.
Cuando se separan, en algunas ocasiones se pierde contacto con la pareja pero
no debería convertirse en padre o madre divorciado de su retoño, si bien, uno de
los padres ya no vive bajo el mismo techo no se debe pensar que su relación con
el hijo tiene que sufrir un grave deterioro, por eso es fundamental que se permita
9 Arés, 2000 citado por David Ramírez Acuña, “La desparentalización impuesta al padre, separado o divorciad: secuelas psicosociales. Estudios de casos”. (tesis doctoral, Universidad Autónoma de Centro América de Costa Rica, 2011). 10 David Ramírez Acuña, “La desparentalización impuesta al padre, separado o divorciad: secuelas psicosociales. Estudios de casos”. (Tesis doctoral, Universidad Autónoma de Centro América de Costa Rica, 2011). 11 Ferrari, 2001 citado por David Ramírez Acuña. “La desparentalización impuesta al padre, separado o divorciad: secuelas psicosociales. Estudios de casos”.(Tesis doctoral, Universidad Autónoma de Centro América de Costa Rica, 2011) 12 Valeska Koller Fournier, “Interdisciplinariedad en el proceso de Familia: consecuencia del divorcio en el menor y la tutela de su interés Superior dentro del proceso de divorcio”. (Tesis de Licenciatura en Derecho, Universidad de costa Rica. 1998).
16
mantener un compromiso vital, una comunicación constante y brindarle afecto de
manera continua facilitando un desarrollo integral del hijo (a).13
La paternidad como “relación de ascendencia, condición de padre o madre
respecto al hijo”14 es una condición para toda la vida, lo que genera a los hijos
seguridad, porque, aunque la pareja tenga que renunciar a su rol de ex parejas, la
de padre se mantiene aun después de la ruptura parental, en la actualidad se
busca un nuevo ideal de responsabilidades coparentales donde ambos padres se
involucren en la guarda, crianza y educación de los hijos, sin involucrar sus
conflictos conyugales.
La separación se presenta hoy en día como una posibilidad de libertad para
aquellos casos que al presentarse problemas en la familia se presenta la opción
de solucionar dicho conflicto por medio de la separación.
La Coparentalidad es un principio que refuerza el sistema compartido de los
atributos de la guarda, crianza y educación, después de las separaciones. Se
define este principio como “noción dual que engloba, no solo el derecho del niño a
ser educado por sus dos progenitores, sino también el derecho a mantener
relaciones con ambos, es decir la voluntad de asegurar la continuidad de los
vínculos entre el niño y sus dos progenitores, para lo cual ambos progenitores
deben tener los mismos derechos y responsabilidades que tenían antes de la
ruptura”.15
13 Ferrari y otro, 2001 citado por Ramírez Acuña, David, “La desparentalización impuesta al padre, separado o divorciad: secuelas psicosociales. Estudios de casos”. (Tesis doctoral, Universidad Autónoma de Centro América de Costa Rica, 2011). 14 Miriam Barrientos, “La implementación de normas para el régimen de visitas que deben incorporarse al código de familia Boliviano”. Tesis de magister en administración de justicia. (Universidad Mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca de Bolivia, 2008), 19. 15 Agustín Macías Castillo. La guarda y custodia compartida (deslocalización) de los hijos como efecto legal inherente al Divorcio. Revista Actualidad Civil, número 12, junio del 2010. Madrid.1464
17
Así, la coparentalidad nace para el reconocimiento del derecho del hijo a que
preserve la continuación de las relaciones afectivas del menor con ambos
progenitores y se adapte a la nueva realidad, sin que el niño se vea afectado por
la separación entre sus padres.
La corresponsabilidad parental corresponde a un de la teoría moderna que
respalda que se aplique la guarda y custodia compartida ya hay una vinculación
entre uno y el otro, este consiste en “reparto equitativo de los derechos y deberes
que los progenitores deben ejercer frente a sus hijos”16 acuerda que se deben dar
una igualdad tanto en el plano de los derechos humanos entre hombre y mujer
como en sus derechos de padre y madre y en especial respetar el derecho del
niño a ser criado por ambos padres, vivan o no en la misma casa, está reconocido
como un derecho humano de los niños y adolescentes, regulado en el artículo 18
que dispone:
Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones
comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá
a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación
fundamental será el interés superior del niño.17 (El resaltado no
pertenece al original)
La Corresponsabilidad Parental busca reconocer que cada progenitor tiene los
mismo derechos y los mismos deberes ante sus hijos sin importar que los padres
no convivan en el mismo hogar, se podría definir como la asunción compartida de
autoridad y responsabilidad entre los padres separados en relación a todo cuento
concierna a los hijos; el respeto al derecho de los niños a continuar contando,
16 Karen Lissette Echeverría. “La guarda y custodia compartida de los hijos”. Tesis doctoral en Derecho. (Universidad de Granada. 2011).73 17 Convención sobre los Derechos del Niño, art. 18
18
efectiva y realmente con un padre y una madre, y aprendizaje de los modelos
solidarios entre ex esposos pero aún socios parentales” 18
Con base en el artículo 33 de la Constitución Política se busca una igualdad entre
hombre y mujer, promoviendo un camino hacia la materialización de esa igualdad
también en el ámbito familiar.
Aunque se dé una disolución entre los padres hay que tener claro que existen
derechos fundamentales que tienen que ser reconocidos si existe una vida
familiar, es decir, una unión entre padres e hijos sin importar si en el momento de
nacimiento, sus padres ya no estaban juntos o si se separan tiempo después19. En
especial cuando el niño ha convivido con ambos progenitores como una familia y
luego por problemas “adulto centristas” deciden separarse quedando el menor en
medio de la disputa.
La gran mayoría de veces los mismos progenitores son los que deciden cuál de
ellos se hace cargo, pero en caso de que no se llegue a un acuerdo, la
intervención del Estado se vuelve oportuna en la vida familiar, uno de los
progenitores se queda con la custodia del hijo y el otro progenitor continua
ejerciendo los atributos de la responsabilidad parental sin perderla por el hecho de
no tener la custodia del menor.
Las prácticas alienadoras utilizadas por progenitores que han enfrentado rupturas
conflictivas permiten el alejamiento de los hijos con alguno de los dos padres
generalmente el que no tiene la guarda.
18 Rodríguez, 2005 citado por Carlos Lasarte. Jornadas internacionales sobre las reformas de Derecho de familia. Ponencias y comunicaciones. Madrid 27-29 junio 2005. En Familia, matrimonio y divorcio en los albores del siglo XXI. (Madrid: Gramadosa, 2006), 719. 19 Mauricio Chacón, “El ejercicio de la Autoridad parental conjunta como principio rector tras la ruptura de la pareja o cuando la relación de la pareja no existió”. En Reflexiones de derecho de familia costarricense, Diego Benavides Santos comp. y Alberto Jiménez Mata Comp, ( San José: Jurídica Continental, 2011).
19
Richard Gardner en 1985 propuso el Síndrome de alienación parental que es
definida como la “programación consciente dirigida a causar daño al progenitor
ausente, buscando además concentrar bienes y poder, y se caracteriza por el
rechazo o sentimiento de odio injustificado por parte de uno de los progenitores
contra el otro, a lo que se suman las contribuciones del hijo alienado.”20 Por lo que
se busca hacer visible el daño que suele acompañar a las personas que sufren
estas interferencias como proceso post separación que trae consigo un
rompimiento a la figura paterna o materna con los hijos.
Actualmente se pretende visualizar que existe el modelo de guarda y custodia
compartida de los hijos, como una forma de evitar el alejamiento del menor con
ambas figuras significativas. La custodia compartida buscando la equidad, se
podría ver como la solución para que se respete el derecho del hijo a crecer cerca
de sus dos padres, y de esta forma ambos progenitores puedan desempeñar sus
deberes y derechos ante sus hijos.
En separaciones conflictivas donde ambos progenitores solicitan la custodia
exclusiva de los hijos, existe la errada idea de considerar que la custodia abarca
los tres atributos del contenido personal de la responsabilidad parental de forma
indisoluble y que solo puede ser ejercida por uno solo.
Esta problemática también es observada en las intervenciones judiciales, cuando
el juez declara con lugar procesos abreviados de modificación de guarda, crianza
y educación otorgándolo de forma exclusiva a un solo progenitor, restringiéndole
esos atributos al progenitor no custodio.
Mediante el presente trabajo, lo que se desea es demostrar que existe una
alternativa como mecanismo adecuado para el ejercicio conjunto de los atributos
de la guarda, crianza y educación, como lo es la guarda y custodia compartida.
20 Aguilar, 2006 citado por Nelson Zicavo Martínez. “El proceso de la padrectomía y la alienación parental: la familia en conflicto”. En Psicología de la familia en países latinos del siglo XXI. (2009). 204
20
La guarda y custodia compartida representa un mecanismo alternativo adecuado
para el ejercicio conjunto de los atributos propios de la responsabilidad parental,
toda vez que es un sistema útil para establecer la continuación de los vínculos
familiares, debido a que permite que se fortalezcan el contacto efectivo, después
de la ruptura de la unidad familiar, logrando que se elimine o se disminuya la
alienación parental, garantizando así la integridad física y psicológica del menor de
edad, así como su derecho a la convivencia familiar.
Objetivo General:
Analizar la guarda y custodia compartida como un mecanismo alternativo
adecuado para el ejercicio conjunto de las atribuciones propias de la
responsabilidad parental.
Objetivos Específicos:
I.-. Contrastar el ejercicio de la guarda, crianza y educación.
II.-Establecer los parámetros jurisprudenciales que permiten la custodia
compartida.
III- Justificar el establecimiento de la custodia compartida como mecanismo
adecuado para el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental.
La metodología que se aplicó a esta tesis es de tipo explorativa, ya que es un
tema poco estudiado a nivel nacional, por lo que se tiene que ir abriendo camino
en esta temática del Derecho de Familia. Su enfoque es de tipo cualitativa, ya que
su objetivo es describir las cualidades de un fenómeno, para ello se estudiaron
sentencias del tribunal de Familia, para extraer información fundamental en cuanto
a las características, modalidades y procedimiento de los procesos de guarda,
crianza y educación.
21
CAPÍTULO I: El ejercicio de las atribuciones de la responsabilidad parental
en la ruptura de la unidad familiar
1.1-La familia
1.1.1- Definición
La familia ha sido definida de muchas maneras y desde distintas perspectivas,
tomando en consideración aspectos como la consanguinidad, relación legal,
convivencia, lazos emocionales, entre otros. Lo que debe quedar claro es que la
definición de la familia se va adaptando a los cambios socioculturales y
económicos21.
Siguiendo el aspecto del parentesco, la familia se puede definir como “conjunto de
personas ligadas por el matrimonio, o por la filiación, o bien por individuos
vinculados por lazos de consanguinidad o afinidad resultantes a su vez de
relaciones matrimoniales o paterno familiares”22
La Declaración Universal de los Derechos Humano define a la familia en su
artículo 16 como “(…) elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”23
Es por ese motivo que aunque se termine la convivencia conjunta entre los
padres, la familia como base de la sociedad se reorganiza, pero no desaparece,
ya que los progenitores pueden ser ex parejas pero los padres siempre
mantendrán su condición natural, y no pueden denominarse como ex padres,
porque es un estado que perdura aun y después de la separación.
21 Hesley Andrea Parra Bolívar, Relaciones que dan origen a la familia, monografía de grado presentada para optar al título de abogado. Universidad de Antioquia. Medellín. 2005. 22 Jean Carbonnier. Derecho Civil, Relaciones Familiares y Cuasi Familiares, trad. Marta Ruiz España, Barcelona: Editorial Bosch, t1, Vol. 2, 1991. 7 23 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 16
22
En las rupturas de la unidad familiar las decisiones adoptadas deben girar en torno
a proteger los derechos reconocidos a nivel nacional como internacional a los
niños y adolescentes.
Por eso se debe hacer un esfuerzo y continuar la dinámica de crianza a cargo de
ambos progenitores sin importar que estos ya no se encuentren juntos debido a
que el menor conserva su derecho de relacionarse con ambos progenitores con
base en los principios de: igualdad, no discriminación, afectividad, interés superior
del niño regulados en la Convención Sobre los Derechos del niño.
La familia tiene como fin existencial “proveer a sus miembros de los bienes
corporales y espirituales necesarios para una ordenada vida cotidiana, la
incorporación de los hijos y el ser la célula de la sociedad”24. Es por eso que es
necesaria que se dé una interrelación estable y permanente entre los padres e
hijos después de la separación.
1.1.2 Protección Jurídica
La familia tiene protección de nuestra carta magna, regulada en su artículo 51 que
expresamente indica: “La familia, como elemento natural y fundamento de la
sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán
derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido.”25
El niño como lo menciona nuestra carta magna tiene una protección especial para
el resguardo de sus derechos y es el Estado el que debe velar para que se
impulsen políticas que permitan proteger a los menores de la vulneración de
cualquier derecho que este reconocido por las leyes de nuestro país como por
instrumentos internacionales.
24 Johannes, Messner. Ética Social, Política y Económica a la luz del Derecho Natural, trad. Josué Barrios, y otros, Madrid.1967. 599 25 Constitución Política de Costa Rica, art. 51.
23
La Declaración Universal de los Derechos Humano, en su artículo 16 inciso
1indica: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar
una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio” (el resaltado no pertenece al
original).
El derecho de tener una familia es universal y no hace discriminación entre las
personas que decidan fundarla, es por ello que una vez que se forma una familia
todos sus miembros tienen derechos que se deben respetar.
Se busca proteger el derecho a fundar una familia como un derecho inalienable
que no puede ser objeto de restricciones o limitaciones arbitrarias. Ya se ha
superado la noción que familia era equivalente a matrimonio, y las demás uniones
no podían considerarse familia.
Para el desarrollo de este trabajo cuando se hable de familia, se hará referencia al
tipo de familia nuclear y que antes de la ruptura ambos progenitores han creado
un arraigo emocional con el niño.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su preámbulo expresa,
“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana.26 (La negrita no
pertenece al original).
Es con base en este enunciado que se debe respetar los derechos de todos los
miembros de la familia, en especial de los niños que son muchas veces
vulnerados como grupo minoritario.
26 Organización de las Naciones Unidas. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948
24
En su preámbulo la Convención de los Derechos de los niños enuncia en los
párrafos quinto y sexto:
Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y
medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y
en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia
necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro
de la comunidad.
Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión.
En ese sentido la Convención sobre los derechos del niño en su preámbulo otorga
a la familia el carácter de medio natural y la define como un grupo fundamental de
la sociedad para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en
particular de los niños.27
En el ámbito nacional como internacional tanto el niño, así como la familia tienen
protección especial. Ante la pregunta ¿Cuál es la familia protegida? Los
instrumentos son claros al no limitar el reconocimiento del derecho a un tipo de
familia basado en el matrimonio.
Debido a la crisis de pareja y la ruptura de la unidad familiar, es que se debe
proteger la unidad de padres-hijos y que no sean estos últimos los que se
encuentren envuelto en una guerra de lealtades ante ambas figuras constitutivas
de las familias.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su
artículo 10 dispone: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: “Se
debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su
27 Unicef, Nuevas formas de familias: Perspectivas nacionales e internacionales. Uruguay. Noviembre 2003
25
constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a
su cargo. (…)”
En el Código de familia en el artículo 1 establece: “es obligación del Estado
costarricense proteger a la familia.” A partir de este artículo se desprende la
protección que debe brindar el Estado.
Asimismo, continúa el Código de marras en su artículo 2: “La unidad de la familia,
el interés de los hijos el de los menores y la igualdad de derechos y deberes de
los cónyuges, han de ser los principios fundamentales para la aplicación e
interpretación de este Código”
Como se indica anteriormente hay una igualdad de derechos de los cónyuges por
lo que cuando se discuta la guarda, crianza y educación, ambos padres están en
igualdad para ejercerla ya sea de forma exclusiva o compartida.
La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece en su
artículo 6 que “toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento
fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella.”
Nuevamente se menciona la importancia que el Estado proteja los derechos de los
miembros que constituyen una familia, sin hacer discriminación de la familia y
tampoco menciona que para constituir familia debe necesariamente existir el
matrimonio.
La Declaración de los Derechos del niño en su principio 6 indica: “El niño, para el
pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión.
Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de
sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y
material (…)”
26
En ese mismo sentido el principio 7 indica: “(…) El interés superior del niño debe
ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y
orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres.”
A pesar de la ruptura de la unidad familiar, ambos padres conservan su
responsabilidad de velar por sus hijos, su busca una solidaridad y cooperación
para que ambos padres continúen ejerciendo sus facultades en la crianza del
menor.
1.2.- Responsabilidad Parental
1.2.1 Conceptualización
Una de las instituciones más emblemáticas del derecho de familia, es la patria
potestad que se define como “el conjunto de poderes enderezados al
cumplimiento de los deberes y de las obligaciones que la ley impone a los
progenitores sobre los hijos menores de edad o en situación de capacidad de
obrar limitada por sentencia”28
Para Planiel la patria potestad “es el conjunto de derechos y facultades que la ley
concede al padre y a la madre sobre la persona y bienes de sus hijos menores,
para permitirles el cumplimiento de sus obligaciones como tales”29
El Tribunal de Familia lo define en el voto 587-2007 como: “el conjunto de deberes
y derechos que corresponde a los padres sobre las personas menores de edad y
bienes de los hijos para su protección y formación integral, desde la concepción,
durante su minoridad y hasta su emancipación”30
28 Luis diez Picazo. Sistema de derecho de familia, derecho de sucesiones. 3era Edición. Madrid. 2001. 29 George Planiol citado por Gonzalo Hernández Cervantes.” La pérdida de la patria potestad y el interés del menor”. Tesis para optar el grado de doctor. (Universidad Autónoma de Barcelona. 2010).2 30 Tribunal de Familia de San José, voto 587-2007 a las ocho horas y cuarenta minutos del veinticinco de abril del dos mil siete.
27
Para Cabanellas la patria potestad se define como “el conjunto de derechos y
deberes que al padre y, en su caso a la madre, corresponden en cuanto a las
personas y bienes de sus hijos menores de edad y no emancipados”31
Para el desarrollo de este trabajo se utilizará la definición de patria potestad como
el conjunto de facultades y obligaciones que los padres ejercen por mandato de
ley a favor de sus hijos menores de edad y no emancipados, así como a sus
bienes.
El Código de Familia lo denomina como Autoridad Paternal o Patria Potestad y
en su artículo 140 indica. “Compete a los padres regir a los hijos, protegerlos,
administrar sus bienes y representarlos legalmente. En caso de que exista entre
ellos opuesto interés, los hijos serán representados por un curador especial.”
El artículo 143 del Código de Familia indica cuales son los deberes que le
competen a los padres, he indica: “La autoridad parental confiere los derechos e
impone los deberes de orientar, educar, cuidar, vigilar y disciplinar a los hijos y las
hijas.”
Como no indica cuales son los derechos que los padres la Sala Constitucional ha
expresado en su voto 2050-2001 cuales son los derechos que tiene los padres con
sus hijos.
Debe insistirse en que los padres lo que tienen frente a sus hijos son
básicamente obligaciones, y bajo esta perspectiva lo que pueden
concebirse como derechos, son justamente la posibilidad de acreditar la
paternidad del menor (sic) y otorgarle su apellido, a fin de ejercer las
funciones que se esperan de un progenitor, que incluyen no sólo (sic) el
apoyo económico, sino además la atención, cuidado y desarrollo de
vínculos emocionales con los hijos.
31 Guillermo Cabenellas. Diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo IV. p.148
28
Dichas obligaciones que recaen exclusivamente en los padres y como lo indica el
artículo 141 del mismo cuerpo normativo “Los derechos y obligaciones inherentes
a la patria potestad no pueden renunciarse. Tampoco pueden modificarse por
acuerdo de partes, salvo lo dispuesto para la separación y divorcio por mutuo
consentimiento, en cuanto se refiere a la guarda, crianza y educación de los hijos.”
Como se desprende es una obligación irrenunciable de los padres que deriva de la
responsabilidad natural que tienen como parte de su parentalidad.
Como se observa del párrafo final de este artículo los atributos de la guarda,
crianza y educación si pueden modificarse ante la ruptura de la unidad familiar, sin
que sea inadmisible el ejercicio conjunto.
Por lo anterior, es que aunque se separen, ambos padres conservan los deberes
de la responsabilidad parental, y dichos deberes son intransferibles e
irrenunciables, al respecto el tratadista Brenes Córdoba explica:
La patria potestad es intransmisible por convenio, tanto debido a no ser
cosa que está en el comercio de los hombres, como por significar más que
nada, deberes que pesan sobre los padres. De ahí que a ninguno de éstos
sea permitido despojarse voluntariamente en favor de otra persona, de los
atributos de dicha potestad comprende. Lo único que le está permitido,
cuando las circunstancias a ello lo obligaren, es que pueda confiar a un
allegado y hasta a un extraño, la guarda y crianza de los hijos, pero
conservando siempre la potestad paterna, de la cual no hay, por otra
parte, manera de despojarle, sino mediante sentencia de los tribunales en
razón de incumplimiento de sus deberes, o de otras graves causas
puntualizadas por ley.32
Durante la convivencia normal de los progenitores estos atributos están inmersos
como un todo en la responsabilidad parental, el dilema se presenta con la
separación, ya que existe la noción errada de comprender que la custodia abarca
32 Alberto Brenes Córdoba citado por Centro de Información Jurídica en línea. Modificación de la guarda, crianza y educación. Julio. 2009.3
29
de forma inseparable los atributos de la guarda, crianza y educación y que quien
no obtenga la custodia pierde el ejercicio de la crianza y educación, restringiendo
con ellos los deberes de la responsabilidad parental y dándose un
resquebrajamiento de la figura.
En los procesos judiciales se utiliza la expresión guarda, crianza y educación
como sinónimo de custodia, pero debe entenderse que los deberes de cuidar al
menor (guarda) proporcionarle el alimento y los estímulos físicos y espirituales
(crianza) para su adecuado desarrollo y prepararle para la vida (educación) no
están ligados de forma indisoluble, y en las separación los jueces atendiendo al
principio de interés superior del menor puede otorgar para su ejercicio los otros
atributos de forma compartida.
1.2.2 Evolución
Según el diccionario de la Real Academia Española la palabra potestad se define
como el "dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre una cosa".
Este "dominio o poder" sobre los objetos que traslada implica una suerte de
"cosificación" de uno de los extremos (el niño) de la relación paterno-filial.33
Anteriormente era un poder absoluto que el padre tenía para disponer del hijo y de
sus bienes con la mayor libertad, ya que el hijo no tenía en esa época derechos.
Es por eso que el vocablo patria potestad hoy en día está obsoleto para
denominar la institución que rige actualmente, ya que no representa el cambio que
se ha adoptado en la introducción de la capacidad progresiva que tienen los
menores de edad.
El Tribunal de Familia de San José en su voto 400-2015 indica la evolución
terminológica que ha tenido a lo largo de los años está institución.
33 Mauricio, Mizrahi, "La responsabilidad parental. Comparación entre el régimen actual y el del Proyecto de Código (1 de abril, 2013) AR/DOC/607/2013.21
30
Se ha señalado que el concepto de patria potestad y autoridad parental ha
ido evolucionando dentro de la doctrina de la Convención sobre los
Derechos del Niño, concretamente alrededor del artículo 18, al concepto
de la responsabilidad parental. Bien podríamos entender que es
únicamente un cambio de nombre o un nuevo nombre para el mismo
concepto, pero lo que ocurre es que se trata de dar una dimensión
diferente a la relación entre padres e hijos, donde el hijo va
progresivamente reafirmando su capacidad, y donde, paulatinamente, el
niño va asumiendo la responsabilidad sobre su vida.34
Este cambie fundamental de tener al niño como sujeto de derecho, se logra con
las luchas sociales que se ha dado en el trascurrir de la historia, ya que la patria
potestad tiene su origen en el derecho romano que dicha época recaía de forma
exclusiva en el padre como un poder absoluto sobre el hijo y sus bienes, podía
disponer libremente de ellos, hasta que se logró que se reconociera a la madre
con iguales derechos y obligaciones para con su hijo.
Los nuevos contextos sociales que son progresivos en cuanto buscan el
reconocimiento de los Derechos Humanos que tienen todas las personas, buscan
la igualdad entre los progenitores con respecto al ejercicio de las
responsabilidades que tienen como padres.
La doctrina moderna al respecto ha puntualizado:
(…)la capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes como
elemento esencial en la ponderación de intereses, la condición de sujetos
de derechos y el interés superior de los niños y adolescentes, presentan
necesariamente una reformulación del contenido de la “patria potestad”,
hacia una “responsabilidad parental” en donde el niño y adolescente sea el
centro de atribución de derechos, y la función de los padres consista en
34 Tribunal de Familia de San José. Voto 400-2015 de las dieciséis horas y ocho minutos del veintiocho de abril del dos mil quince.
31
que el niño y adolescente se desarrolle para poder ejercerlos más
correctamente.35
El vocablo de responsabilidad parental que la doctrina moderna utiliza tiene un
gran valor interpretativo y axiológico, ya que los niños no deben ser considerados
objetos de protección, sino sujetos de pleno derecho, y para ello el Estado debe
velar que reciban protección integral y gocen de todos los derechos que la ley y
los tratados internacionales le otorgan.
La responsabilidad parental está integrada por el conjunto de facultades que la ley
otorga a ambos progenitores para que puedan cumplir los deberes que tienen para
con sus hijos en orden a cuidarlos, velar por ellos, alimentarlos, educarlos y
procurarles una formación integral. Así como también comprender el deber de
representarlos y administrar sus bienes.36 Aún y cuando los progenitores se
encuentren separados y de forma independiente a la guarda y custodia que se
haya establecido a favor de un progenitor, la responsabilidad parental es
indisoluble y debe ejercerse de forma igualitaria, al menos que se le haya
suspendido por orden judicial.
Esta institución tiene un contenido muy amplio que enmarca los derechos y
deberes que tienen los padres hacia sus hijos, para el desarrollo de esta tesis y de
conformidad con su objeto de estudio se centrara en el contenido personal que
abarca los atributos de la guarda, crianza y educación
Nuestro Código de Familia contiene los términos Autoridad Paternal y Patria
Potestad, sin embargo ambos términos son inadecuados, debido que no reflejan
los postulados de la institución, ya que le sigue dando el poder al adulto, en
cambio el término responsabilidad denota la carga impositiva hacia el padre a
35 Gerardo Trejos Salas. Derecho de Familia Costarricense. Tomo I. 5 edición. Juricentro: San José. 2007. 601 36 Teresa San Segundo. “Maltrato y Separación: Repercusiones en los hijos” en Carlos Villagrasa (Coordinador) Et al. Derecho de Familia, Editorial Bosch: Barcelona. 2011. 547-548.
32
favor del hijo, que gradualmente ira adquiriendo el pleno ejerciendo de sus
derechos por sí solo sin tener que esperarse hasta ser adulto.
1.2.3 La guarda, crianza y educación
Las decisiones que tengan efecto sobre derechos de la personas menores de
edad se regirán en pro del interés superior del niño, que debe ser ejercido en
procura de asegurar a la persona menor de edad la protección y cuidado que le
son necesarios para su bienestar.
Como ya se ha indicado anteriormente el concepto de guarda, crianza y educación
pertenecen al contenido personal implícita en la responsabilidad parental.
El Código de Familia permite que ante la separación y divorcio por mutuo
consentimiento, se pueda modificar los atributos de la guarda, crianza y educación
de los hijos.
Sobre dicha situación un jurisconsulto ha indicado:
La ruptura de la convivencia conyugal trae consigo una serie de efectos,
de consecuencias, en el orden práctico, y, por supuesto, referidas a las
relaciones de los hijos con sus progenitores separados o divorciados por
sentencia judicial. Una de las consecuencias más típicas es precisamente,
el hecho de que tan solo uno de los progenitores va a tener consigo a los
hijos menores de edad, y ello aunque se haya determinado un régimen de
guarda y custodia compartida, generándose un derecho del otro progenitor
a visitarles, a comunicar con ellos, a tenerles en su compañía, en
definitiva, un derecho a relacionarse con los hijos.37
37 Coloma Romero, 2010 citado por Diego Acevedo Gómez. El régimen de Interrelación Familiar: problemas en su ejecución y propuestas de reforma normativa a los artículos 152, 158, y 159 del Código de Familia. Análisis de situaciones atendidas en el Juzgado de Familia de Puntarenas durante los años 2009-2010. Tesis para optar el grado de licenciatura en derecho. Universidad Hispanoamericana. 2012. 79
33
Y es que pese a la separación, siendo los atributos inseparables de la
responsabilidad parental, los mismos podrían mantenerse compartidos, en
diferente proporción de tiempo.
El Tribunal de Familia de San José en su voto 400-2015 indica en que consiste
cada uno de los atributos del contenido personal de la responsabilidad parental de
la siguiente forma:
Guarda: Es el poder deber de cuidar al menor, velar por su integridad física y
psíquica. La guarda es definida como “el hecho de tener físicamente la compañía
del menor, cuidarle, atenderle, y es que, los progenitores tienen bajo su custodia a
los menores cuando les tienen en su compañía”38
Crianza: Proporcionarle los alimentos y atender sus necesidades fundamentales
para su adecuado desarrollo.
Educación: Prepararlo para la vida.
Mientras la pareja este conviviendo junta y con normalidad estos atributos están
unidos como un todo a la Responsabilidad Parental que tiene ambos padres, pero
cuando los padres no viven de forma conjunta, el atributo de la guarda se separa
de la Responsabilidad ya que solo la ejercerá la persona que tiene físicamente al
menor, pero la crianza y la educación continua ostentándola los dos normalmente.
El Código de Familia en su artículo 152 dispone: “En caso de divorcio, nulidad de
matrimonio o separación judicial, el Tribunal, tomando en cuenta primordialmente
el interés de los hijos menores, dispondrá, en la sentencia, todo lo relativo a la
patria potestad, guarda, crianza y educación de ellos, administración de bienes y
adoptará las medidas necesarias concernientes a las relaciones personales entre
padres e hijos y los abuelos de éstos (…)” (el resaltado no pertenece al original)
Como se desprende de la lectura del artículo anterior, el Juez de Familia, al
producirse ya sea un divorcio o separación de hecho determinara los aspectos de
38 Francisco Isaías Chávez Tacám. “La importancia de tomar en consideración al padre al momento de otorgar el ejercicio de la guarda y custodia en los casos de divorcio”. Tesis para optar el grado de Licenciatura en Derecho. Universidad de San Carlos de Guatemala. 2009
34
relativos a la guarda, crianza y educación, aunque es un estribillo que se usa
siempre de forma conjunta, cada atributo tiene un contendido autónomo.
El juez al decidir debe enfocarse en lo que resulta más beneficioso para la
persona menor de edad, dejando los intereses contrapuestos que puedan tener el
padre y la madre.
Es importante, hacer la aclaración entre la titularidad y el ejercicio de la
responsabilidad parental.
Para ilustrar lo anterior, se trae a modo de referencia lo indicado por el Tribunal de
Familia, en el voto 1620- 2010:
Se distinguen como aspectos importantes a tomar en cuenta (…) la
titularidad y el ejercicio. La titularidad es la condición de destinatario de
aquellos (sic) derechos y deberes que corresponden al sujeto que tiene
autoridad parental sobre los hijos; es intransmisible, irrenunciable e
indivisible, los titulares conjuntos –casos de padre o madre con esa
autoridad. No tienen “partes” de este derecho, de ahí su indivisibilidad. El
ejercicio en cambio es la facultad de actuar concretamente en virtud de
esos derechos, y a diferencia de la titularidad, éste (sic) si puede
corresponder por separado a uno o al otro, o bien a ambos progenitores.
De lo anterior, se desprende que la responsabilidad le corresponde al
padre y la madre por igual , la responsabilidad parental resulta indivisible
en cuento a la titularidad, no así en su ejercicio, que en caso de
separación puede corresponder a uno o a otro. La diferenciación anterior
es clave para entender que en procesos de modificación de la guarda,
crianza y educación, pueden ser otorgados de forma exclusiva o
compartida para su ejercicio El ejercicio se traduce en la ejecución de
35
atributos derivados de la autoridad parental como la guarda, crianza y
educación, entre otros.39
Esos deberes que contiene la responsabilidad derivan del favor fillii
La Sala Constitucional en su resolución 16030-2006 indica:
Ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y al desarrollo del niño. No puede ni debe entenderse-siquiera
lejanamente- que está refiriéndose a una situación jurídica matrimonial y,
adicionalmente, no puede tampoco entenderse que una cosa es tener
obligaciones (deberes) para con los hijos, y otra distinta y negada en
principio por ley, que a la vez se tengan “derechos” (poderes, pues en
materia familiar son inescindibles- en principio, se repite- esos “poderes-
deberes” o “deberes-poderes” que se derivan de la condición de padres.
Existen simultáneamente y más bien, sólo por excepción, se desligan. De
modo que las potestades de la patria potestad deben ser ejercidas, por los
progenitores con independencia de si se trata de hijos habidos dentro o
fuera del matrimonio40
Es por eso que la excepción se dispone, cuando se separan los progenitores y ya
no van a permanecer viviendo juntos, por lo que necesariamente se deberá decidir
con cuál de ellos se mantendrá viviendo el menor, asumiendo con mayor medida
los atributos de la guarda, crianza y educación y para el otro progenitor se
designará un régimen de interrelación familiar del menor con el padre no
residente. Este régimen de interrelación familiar puede abarcar la posibilidad que
el menor pueda pernoctar junto con el padre con quien no vive habitualmente y en
esos momentos asume la guarda, crianza y educación, por lo que en términos
39 Tribunal de Familia, voto 1620- 2010 de las nueve horas diez minutos del veinticuatro de noviembre del año dos mil diez. 40 Tribunal de Familia, voto 16030-2006 de las quince horas y treinta y siete minutos del nueve de junio del dos mil seis
36
correctos dichos atributos de la responsabilidad parental son asumidos de forma
conjunta por ambos padres, aunque ejercidos de forma diferente.
Cabe señalar al respecto, lo indicado por Gerardo Trejos: “(…) por otro lado, como
guarda, crianza y educación son inseparables de la responsabilidad parental y son
atributos que pueden mantenerse compartidos, incluso después de la separación,
el divorcio o la anulación del matrimonio, si bien en diversa proporción de tiempo
de ejercicio efectivo directo sobre el menor”41
La doctrina nacional es pacífica en sentido de que la guarda, crianza y educación
del menor puede ser ejercida en forma compartida por el padre y la madre, pero
con las modificaciones necesarias en atención al régimen de interrelación familiar
otorgado al progenitor no residente ante la eventual separación de ambos
progenitores.
1.3.- La Interrelación Familiar
1.3.1.- Definición
Se define como “El derecho que permite el contacto y comunicación permanente
entre padres e hijos, permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y físico, así
como la consolidación de la relación paterno filial.”42
Por consiguiente, el derecho de visita “es el que corresponde al padre o la madre
para relacionarse con sus hijos no emancipados o incapacitados que, por
resolución judicial o por la situación matrimonial de hecho, han sido confiados a la
guarda y custodia del otro cónyuge.”43
41 Gerardo Trejos. Derecho de Familia Costarricense, Tomo II, Editorial Juricentro. 2007. 23. 42 Enrique Varsi Rospigliosi. Tratado de derecho de familia. Derecho familiar patrimonial. Relaciones económicas e instituciones supletorias y de amparo familiar. Tomo II. Lima, Perú: E.I.R.L. 2012.
43 Gemma Botana García. Notas sobre el Derecho de visita. Universidad de Zaragoza.España.125
37
Ambas definiciones no están acorde con la doctrina moderna ya que esta
continuación de vinculación debe analizarse desde el punto de vista del niño,
quien es el titular del derecho de relacionarse con ambos padres, siempre que se
demuestre que no afecta tal relación el interés superior del niño.
La jurisprudencia ha avanzado al referirse al régimen de Interrelación Familiar
como “un mecanismo jurídico que permite a los menores de edad, disfrutar de sus
derechos de compartir con sus progenitores, incrementar la relación afectiva entre
ambos, recibir afecto, cariño, dirección y amor suficientes para fortalecer su
personalidad.”44
Para el objeto de estudio de este trabajo se utilizara la última definición en
especial énfasis que el derecho de mantener comunicación y contacto directo es
del niño con el padre no conviviente, siempre que no sea contrario a su interés
superior.
La esencia de este derecho es mantener los lazos afectivos entre los miembros de
la familia y no es solo la tríada mamá-papá- hijo sino también mantener contacto
con todos los familiares como abuelos, tíos, primos etc, por lo que este derecho
debe ser encuadrado en su tipificación jurídica como un derecho de la
personalidad que tienen todos y cada uno de los niños y adolescentes45
Lo que se busca es que el niño sufra lo menos posible los efectos de la separación
y siga compartiendo con ambos padres y evitar que el padre no conviviente se
vuelva un extraño en la vida del niño.
44 Tribunal de Familia, Voto 564-2008 de las once y cuarenta y cinco horas del veinte seis de marzo del dos mil ocho. 45 Cantero García, 247 citado por Gemma Botana García. Notas sobre el Derecho de visita. Universidad de Zaragoza. España (s.f).
38
Lamentablemente, algunas veces este derecho es vulnerado, por mezclar
situaciones de pareja con las situaciones de los hijos, llegando al punto de
obstaculizarse el cumplimiento del régimen en detrimento del derecho de los hijos
.Los regímenes de interrelación familiar se otorgan con la finalidad de estrechar
los vínculos parentales del menor con el progenitor no custodio y que se pueda
dar una comunicación constante como un factor determinante en el desarrollo
integral del menor, por lo que es idóneo que se le asegure, promueva y facilite
dicho acercamiento.
Es importante que en casos donde no exista una razón justificable del niño para
relacionarse con el progenitor, se investigue las razones de fondo ante tal negativa
y se le haga ver al menor que es necesario e importante para su desarrollo el
vínculo con ambos padres, se debe impedir que se utilice el sistema judicial para
menoscabar los derechos que tienen los menores de mantener contacto con
ambos progenitores como también el derecho del padre o de la madre de criar a
sus hijos.
Pero en algunas ocasiones el juez modifica la guarda, crianza y educación pero no
dispone nada con respecto al régimen de interrelación que debe tener el menor
con respecto al otro progenitor.
Por lo que es fundamental entender que este régimen es un derecho que tiene el
menor, y que se debe otorgar aún y cuando el progenitor no lo haya solicitado en
el proceso, porque se tiene que ver que es una función protectora que ejerce el
juez en un tema sensible, resguardando el derecho en función del menor.
Por un estado de necesidad, es que se debe regular de forma expresa el derecho
del menor a continuar con la comunicación y contacto con el padre no residente,
asegurar el encuentro de los hijos con el progenitor no custodio en un espacio
armonía, garantizando el respeto del desarrollo integral del menor para que la
39
crianza vaya en pro de la coparentalidad y no dilatar más el perjuicio en contra del
derecho del menor de edad.
1.3.2 Antecedentes
Se le ha reconocido por parte de la doctrina la condición de ser un derecho que
deriva de jure sanguinis, ya que su origen está ligado por la filiación.46
En Costa Rica, el primer antecedente es un voto salvado por parte de dos
magistrados en una sentencia en el año 1931, donde el demandado solicitó en un
divorcio el derecho de ver y tener consigo a su hijo menor, en esta ocasión fue
denegado la petitoria pero sentó un precedente que fue utilizado en 1940, es decir,
ocho años después se otorgó la carta de naturalización al derecho de visita. 47
El derecho de interrelación familiar tiene su origen histórico- jurisprudencial en la
petitoria que en un día realizaron unos abuelos ante los tribunales franceses para
que los dejaran ver a los nietos en casa de sus padres, pero fue denegada en
varias ocasiones porque indicaban que esto constituía un atropello a la patria
potestad que recae sobre los padres, pero debido a la insistencia se elevó el
asunto al Tribunal de casación y por medio de argumentos sentimentales más que
jurídicos se logró el 8 de julio de 1857 cambiaran el criterio que se venía emitiendo
y se concedió el permiso para que los abuelos pudieran visitar a sus nietos.48
Es por eso que se le llamó “derecho de visita” por lo que es un derecho puramente
afectivo con el propósito de permitir que los abuelos mantuvieran la relación con
sus nietos y de esta forma manifestar su cariño al infante a través de acciones que
permitieran exteriorizar los sentimientos.
46 Carlos Pantoja Murillo, El derecho de visita: Elementos para su comprensión, regulación y tutela efectiva. Revista Judicial, No 86. San José: Poder Judicial, 2009. Consultado el 22 de diciembre, 2017.https://www.poderjudicial.go.cr/escuelajudicial/archivos/documentos/revs_juds/rev_jud_86/index.htm. 47 Carlos Pantoja Murillo, El derecho de visita: Elementos para su comprensión, regulación y tutela efectiva. Op cit. 48 Sentencia de la Cour de Cassation francesa de 8 de julio de 1857, citado por Gemma Botana García. Notas sobre el
derecho de visita. Universidad de Zaragoza.
40
CAPÍTULO II Parámetros legales y jurisprudenciales para el otorgamiento de
la guarda y custodia compartida como alternativa para el adecuado ejercicio
de los atributos de la responsabilidad parental
2.1.- Guarda y Custodia Compartida
2.1.1 Generalidades
Antes de empezar hay que aclarar cuestiones terminológicas. La palabra guarda
tiene numerosos significados. Aunque la primera según el diccionario de la Real
Academia Española la define como “persona que tiene a su cargo y cuidado la
conservación de una cosa”, lo que quiere decir: estar bajo su protección o
defensa.
Por su parte la palabra custodiar, según el diccionario de la Real Academia
Española significa, en su primera acepción, “guardar con cuidado y vigilancia”.
Aunque términos sean muy similares, la custodia expresa un grado mayor de
cuidado y diligencia, al ir juntas, estas palabras vienen a indicar que guarda y
custodia, está reforzada49.
Esta misma autora indica que la unión de la palabra guarda y custodia se hace
con la pretensión de diferenciar esta figura de otras similares como el es caso de
los procesos de curatela, la tutela, procesos que se relacionan con la guarda.
Igualmente, el uso de la palabra compartir según el diccionario de la Real
Academia Española puede tener dos significados; si se toma en el sentido de
"participar uno en alguna cosa" implicaría la participación de ambos cónyuges en
la crianza y formación del hijo. Si el verbo "compartir" es empleado como "repartir,
distribuir", estamos en presencia de lo que se ha llamado alternada, o sea, cuando
el menor pasa un período, días o meses con el padre y la madre alternativamente.
49 Karen Lissette, Echeverría Guevara. “La guarda y Custodia compartida de los Hijos”. Tesis para optar por el grado de Doctorado en Problemática actual del Derecho de Familia. (Universidad de Granada. 2011).
41
Los que se oponen a la guarda y custodia compartida señalando imposibilidad
material y física, se refieren a la palabra "compartir" en sentido puramente material
y físico.50
Por lo tanto, para esta investigación el término compartir será usado como tener al
niño, niña y adolescente y tomar decisiones en común, sin que se enfoque
solamente al contacto físico derivado de la convivencia con el menor.
Cualquiera de los padres (el que tiene la guarda o el que no la conserva) puede
desplegar una serie de cuidados, protección y actividades en relación al hijo que
no exigen necesariamente la vida en común. Compartir, en este caso, es participar
de la formación del hijo.
El padre no custodio, pese a la separación, conserva su rol parental y tiene
derecho a tomar una posición activa que implica colaborar con el titular de la
guarda en función de educación, amparo y asistencia del menor: llevarlo a una
consulta médica, estar a su lado durante una operación quirúrgica, practicar
deportes, ayudarlo en las tareas escolares, etc..
2.1.2 Definición
Algunos autores han definido la Guarda y custodia como: “La asunción compartida
de autoridad y responsabilidad entre los padres separados en relación con todo
cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a
continuar contando efectiva y realmente con un padre y una madre, y el
aprendizaje de los modelos solidarios entre exesposos, pero aun socios
parentales”51.
50 Cecilia Grosman citado por el Tribunal de Familia, voto 400-2015 de las dieciséis horas y ocho minutos del veintiocho abril de dos mil quince 51 Salberg citado por Tayli Rodriguez: “Custodia compartida: una alternativa que apuesta por la no disolución de la familia” Revista Futuros, nº1, 2005. 1.
42
Lathrop, la considera más bien como un sistema familiar posterior a la ruptura
matrimonial o de pareja que, basado en el principio de la corresponsabilidad
parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el
cuidado personal de sus hijos, pudiendo, en lo que a la residencia se refiere, vivir
con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminados52.
Como se asocia la guarda y custodia compartida como la tenencia del hijo
físicamente y no se toma en consideración que se puede compartir también la
crianza y educación sin tener al niño bajo su techo, es que hay personas que
terminan cayendo en el error de asignar el reparto de forma igualitaria de los
tiempos de convivencia.
(…) Si bien es cierto se constata en autos que después de la separación
de las partes ambos progenitores prácticamente compartieron la guarda
del menor, pues dividieron su custodia la misma cantidad de días de la
semana. Pero es evidente que ello no dio buenos resultados, pues
también se constató en autos que el joven presentó problemas de
conducta y académico en su pre adolescencia53
Y es que existe el mito de entender que la guarda y custodia compartida es el
reparto equitativo del tiempo de convivencia del niño o niña con cada uno de sus
padres, sin embargo, es preciso alejarse de interpretaciones simplistas;
efectivamente se trata de reparto equitativo, pero referido a los deberes derechos
de ambos padres para con sus hijos.
Es por esta razón que muchas personas consideran solo el aspecto de
convivencia a la hora de hablar de guarda y custodia compartida y argumentan
que dicho sistema no es viable y por eso en nuestro ordenamiento son muy pocos
los casos en que los jueces se han apartado del criterio de otorgar la guarda y
custodia exclusiva y evolucionar acorde con lo contemplado en la Convención
52 Fabiola Lathrop Gómez. Custodia compartida de los hijos, España, Madrid: La ley, 2008. 392. 53 Tribunal de Familia, Voto 1781-2009 del veinticinco de noviembre del dos mil nueve.
43
sobre los Derechos del niño así como lo indicado en el Código de la Niñez y
adolescencia.
Este sistema de guarda y custodia compartido, adquiere poder con la entrada de
los principios de corresponsabilidad y el Interés Superior del menor, y el respeto
por el principio contemplado en artículo 2 del Código de Familia que reconoce el la
igualdad entre los progenitores, especialmente en sus responsabilidades
parentales.
La modalidad de guarda y custodia compartida es una manera de reconocer que
los hijos tienen un derecho de convivir con sus dos progenitores en igualdad de
condiciones, siempre que esto no afecte su Interés Superior y a la misma vez se
constituye como un derecho-deber de los progenitores de involucrarse en el cuido
y protección de sus hijos.
Este sistema, por un lado, permite conservar en cabeza de ambos progenitores el
poder de iniciativa respecto de las decisiones que conciernen a sus hijos aun
luego de la ruptura de la unidad familiar y por el otro lado, apunta a garantizar
mejores condiciones de vida para los hijos al dejarlos fuera de las desavenencias
que tienen sus padres como pareja.
La guarda y custodia compartida constituye un derecho para los hijos que
continúen teniendo contacto con ambos progenitores sin ser víctimas del proceso
de separación y es que se dice que “la guarda compartida se reconoce como un
derecho de hijos y progenitores a seguir manteniendo una relación paterno-filial y
materno filial igualitaria; un derecho al que no se puede renunciar, que nace de la
familia y no del matrimonio.”54
54 Aída Kemelmajer de Cartalucci. La guarda compartida una visión comparativa. En el derecho de Familia en Latinoamérica. Los derechos Humanos en las relaciones familiares,compilado por Lloveras, Nora, Herrera Marisa, Benavides Santos y Picado, Ana María. Argentina: Actualidad jurídica.(2010). 231.
44
Por eso en casos de separaciones, ya sea que los padres acuerden la forma de
compartir las responsabilidades en el cuidado de los hijos o el juez sea quien
imponga la forma en cómo se relacionaran los hijos con ambos padres.
Existe la errada creencia que la guarda, crianza y educación son inseparables y se
debe asignar de forma exclusiva a favor de un solo progenitor, dejando al
progenitor no residente como una simple visita para el niño sin toma de decisiones
en la crianza del menor.
2.1.3Principios Inspirados de la Custodia Compartida
✓ Interés Superior del Menor
Actualmente el Derecho de Familia dio un giro en torno a la protección de los
menores al introducir el principio fundamental del Interés Superior del Menor como
principio rector en la toma de decisiones que afecten a esta población tan
vulnerable. El Interés Superior del menor (en adelante ISM) se contempla en el
código de la niñez y la adolescencia en su artículo 5 expresa: “Toda acción pública
o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá
considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en
un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal.”
Su carácter de principio rector permite reinterpretar todo el Derecho de Familia,
cuyo eje central será ahora el menor. Por dicho motivo la introducción de este
principio del Interés Superior del menor permite ahora una reformulación judicial
que vaya acorde con las relaciones familiares del siglo XXI.
El Interés Superior del menor, es un término jurídico indeterminado. Solo cabe una
formulación general y abstracta, por lo que se debe analizar cada caso en
particular y ver que se den las condiciones necesarias para el óptimo desarrollo de
este.
45
El Comité sobre los derechos del niño es un órgano que dicta periódicamente
“observaciones generales”, la número 14 se refiere al derecho del niño de que su
interés superior sea una consideración primordial, así como una amplia
explicación del concepto triple que tiene el interés superior del menor y lo expresa
de la siguiente forma:
✓ Derecho sustantivo: El derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar
distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y
la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga
que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños
concretos o genérico o a los niños en general
✓ Un principio jurídico interpretativo fundamental: Si una disposición
jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que
satisfaga más efectiva el interés superior del niño. Los derechos
consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el
marco interpretativo.
✓ Una norma de procedimiento: Siempre que se tenga que tomar una
decisión que afecte a un niño en concreto o a los niños en general, el
proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las
posibles repercusiones (positiva o negativa) de las decisión en el niño o los
niños interesados.
El concepto de Interés Superior del menor es indeterminado y como lo indica el
Comité es un concepto complejo, flexible y adaptable caso por caso, por
consiguiente el juez debe ajustarlo y definirlo de forma individual, con arreglo a la
situación concreta del niño, teniendo en cuenta el contexto, la situación y las
necesidades personales.
Se trata de garantizarle un entorno adecuado para que pueda desarrollar las
capacidades y cualidades necesarias para su progresivo crecimiento personal,
para salvaguardar la protección de su dignidad, garantizarle una existencia libre de
46
injusticia o discriminación, dar trato prioritario a sus intereses sobre los de sus
familiares y allegados, porque el Derecho debe proteger a quien a priori es parte
débil y necesitada en nuestra sociedad.55
Es por eso que en caso de que entre en conflictos principios, el interés superior
del menor prevalecerá ante cualquier otro interés concurrente, determinando cual
alternativa de guarda y custodia es la más conveniente según sea el caso.
La Convención sobre los Derechos del niño elevó este principio a carácter de
norma fundamental, por lo tanto, “este principio establece una línea de acción de
carácter obligatorio para las instituciones públicas, las entidades privadas de
bienestar social, los tribunales de justicia, las autoridades administrativas y los
órganos administrativos”56 en donde el interés superior del menor es el pilar
fundamental de la protección integral de los derechos del menor.
El Art 3 de la CDN inciso 1. “En todas las medidas concernientes a los niños, que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”
Esta consideración es fundamental ya que la separación del niño con alguno de
sus padres, tiene que ser por razones gravísimas que atenten contra el buen
desarrollo del crecimiento del menor y no simplemente por decisiones adulto
centristas amparadas en una separación.
Así lo indica el art 9.3 al ordenar que “los Estados Partes respetarán el derecho
del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
55 José Manuel de Torres Perea. Custodia Compartida: Una alternativa exigida por la nueva realidad social. En: Revista para el Análisis del Derecho (InDret). Faculta de Derecho. Universidad de Málaga: Barcelona. Octubre 2011. 56 Tribunal de Familia, sentencia 00238, de las trece y veintinueve horas del 10 de marzo del 2015.
47
contrario al interés superior del niño.” (El resaltado y subraya no pertenecen al
original).
Nuestro país está obligado acatar lo indicado en la Convención sobre los
Derechos del Niño y que es una fuente de ley primordial para el equilibrio de una
estructura acorde con las necesidades actuales de los menores que pasan de ser
objetos procesales para adquirir capacidad de sujetos en el ejercicio de sus
derechos personales de manera progresiva y conforme a su capacidad volitiva,
por eso es que toda persona menor de edad de acuerdo a edad y grado de
madurez tiene capacidad procesal para actuar en los procesos donde se discutan
temas que le incumben en su vida.
✓ Corresponsabilidad Parental
Es el reparto equitativo de los derechos y deberes que tienen los progenitores
frente a sus hijos y que todos los niños tienen de ser creados por ambos
progenitores, ya sea que vivan o no bajo el mismo techo.57
Esta reconocido como un derecho humano de los niños y adolescentes,
reconocido en la Convención Internacional de los Derechos del niño
específicamente en su art 18, que establece “Los Estado partes pondrán el
máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos
padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo
del niño (…)”
El legislador contempló este principio en la Código de la Niñez y Adolescencia, lo
que permite la posibilidad de otorgar la guarda y custodia compartida tras la
ruptura parental abriendo un portillo para que el niño continúe disfrutando de
ambas figuras representativas en su vida.
En la actualidad lo que se pretende es que ambos progenitores después de la
ruptura continúen ejerciendo la responsabilidad de sus deberes como padres
57 Ana María, Pérez Vallejo. Citada por Karen Lisbeth Echeverría. Op Cit.
48
hacia sus hijos en la educación, formación como cuidados, reduciendo así la carga
a las mujeres en relación con la atención de sus hijos, que disminuye sus
posibilidades de promoción en el campo profesional como personal.
Además con la entrada de este principio se pretende que los hijos no sean
privados de la presencia de uno de sus progenitores, sino más bien busca la
posibilidad que se pongan de acuerdo y decidan el modelo de convivencia que
más beneficie al menor y que continúe contando con el cariño y apoyo de ambos
padres y que estos a la vez puedan ejercer de manera efectiva y responsable su
papel como progenitor sin que exista una superioridad de uno sobre el otro.
Este principio de corresponsabilidad parental y el derecho a relacionarse con los
hijos no son absolutos sino relativos y deben ir en armonía con el principio del
Interés Superior del menor del menor. Por lo tanto las propuestas tienen que partir
de lo más conveniente para el niño y no de los padres, procurando que las
relaciones del menor sean con ambos padres de manera continua, plena e
intensa.58
✓ Igualdad de los Progenitores
Este principio está reconocido en el Código de familia y su finalidad es que ambos
progenitores perciban que su responsabilidad como padres continúa aun cuando
se presente una ruptura en la relación como pareja ya que exige un alto grado de
diligencia en el ejercicio de sus roles con igualdad en el desempeño de sus
responsabilidades parentales, procurando aliviar la carga de peso en el cuidado
familiar que tradicionalmente se le ha dado a la mujer.
Hay un refuerza con el anterior principio ya que la igualdad se debe lograr en el
plano jurídico otorgando a ambos padres el ejercicio de sus derechos y deberes
que tienen con el hijo y en los casos en donde es posible según las circunstancias
una custodia compartida para logar la coparentalidad.
58Silvia Tamayo Haya (2009) citado por Lissette Echeverría. Op Cit.
49
El Código de la niñez y adolescencia en su artículo 29 indica: “El padre, la madre
o la persona encargada están obligados a velar por el desarrollo físico, intelectual,
moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años”, logrando que
los niños y adolescentes tengan un desarrollo integral por lo que se proclama la
corresponsabilidad de los padres, ya que es derecho de los menores crecer y
desarrollarse a su lado y ser cuidados por ambos progenitores.
2.2- Regulación jurídica
A) Parámetro nacional
A nivel nacional no hay ninguna norma que regule expresamente la guarda y
custodia compartida, pero, se puede utilizar como parámetro para su aplicación lo
dispuesto por el Código de la Niñez y Adolescencia al regular el derecho a la vida
familiar que tienen todos los niños y adolescentes al indicar en su artículo 30: “las
personas menores de edad tendrán derecho a conocer a su padre y madre,
asimismo, a crecer y desarrollarse a su lado y ser cuidados por ellos.”
Del precepto anterior se desprende el derecho de los niños a vincularse con
ambos progenitores, esta norma no establece que los progenitores tengan que
vivir juntos para que el menor pueda crecer y desarrollarse a su lado, de igual
manera se establece en el art 29 como derecho integral que tienen los menores a
que “el padre, la madre o la persona encargada están obligados a velar por el
desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de
dieciocho años”
La Ley n° 8101 llamada Paternidad Responsable establece que el Consejo
Nacional de la Niñez y la Adolescencia deberán formular y ejecutar políticas
públicas y campañas relativas a la paternidad sensible y responsable, que
50
promuevan la corresponsabilidad de mujeres y hombres en la crianza y
educación de los hijos y las hijas.
Nuestros tribunales deben ejercer con cautela el otorgamiento de forma exclusiva
de los atributos de guarda, crianza y educación, ya que la proposición moderna se
inclina por sensibilizar estas labores paternales para que sean ejercitadas de
manera compartida, respetando el derecho de coparentalidad que tienen los niños.
Internacional
B) Parámetro Internacional
A nivel internacional la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificado por
nuestro país en el año 1990 estableció un artículo trascendental al indicar en su
art 9, párrafo 3: “Los Estados partes respetarán el derecho del niño (a) que se
encuentre separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres, de modo regular, salvo si
ello es contrario al interés superior del niño.” (El resaltado no pertenece al
original).
También la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, en su artículo 5 señala:
Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para:
a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con
miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y
de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o
superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de
hombres y mujeres; (La negrita no pertenece al original)
b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la
maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad
común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de
sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la
consideración primordial en todos los casos.” (La negrita no pertenece al original)
51
Con base en todas estas regulaciones, se puede concluir que es posible que en
nuestro ordenamiento los jueces otorguen la guarda y custodia compartida como
un mecanismo alternativo adecuado para el ejercicio conjunto de las atribuciones
de la responsabilidad parental, sin que sufra un desmembramiento en su
contenido personal.
Los jueces en caso que los padres no logren un acuerdo, deben analizar la
guarda y custodia compartida, a modo de hacer efectiva la coparentalidad, como
principio de igualdad en las labores de cuidado y atención del menor, se pretende
constatar que la guarda y custodia compartida no es una figura que se sitúa en
contra de la gurda y custodia exclusiva, sino que es una alternativa adecuada para
que el niño continúe compartiendo con ambos padres. Es importante indicar que
este sistema no es compatible en todos los casos, por lo que es el juez quien tiene
que analizar si es posible su aplicación.
Este sistema de guarda y custodia compartida se fundamenta en el principio del
favor filii y que tiene sustento en el principio de igualdad que ha de regir entre los
padres.
La labor legislativa ha sido distanciada en regular este sistema en el derecho
familiar, a pesar de los cambios en las formas de relación entre los miembros de la
familia que existe actualmente.
Debido a su poca investigación es que existe un recelo por parte de actores del
aparato judicial a otorgar este sistema en las separaciones, así como la
aceptación por parte de la sociedad en general. Producto de eso es que no se
está visualizando como una alternativa a la hora de otorgar la guarda y custodia
de los niños, en los casos de ruptura de la unidad familiar.
52
2.3.- Regulación Jurisprudencial
Con base en el interés superior de los menores, hay que dar protección estatal a
los niños, niñas y adolescentes para asegurar el respeto de sus Derechos
Humanos en especial se enfocara este trabajo al derecho que tienen todos y cada
uno de los niños que atraviesan una separación de sus padres de forma conflictiva
a mantener la comunicación y el contacto directo de manera regular con ambos
progenitores.
El artículo 113 del Código de la Niñez y adolescencia expresa que cuando se
discutan derechos de la población de la niñez y adolescencia, este proceso tiene
una serie de principios rectores entre ellos: hay ampliación a los poderes del juez
en la conducción del proceso, ausencia de ritualismo procesal, el impulso procesal
de oficio, oralidad, inmediatez, concentración, y celeridad procesal, a búsqueda de
la verdad real, la amplitud de los poderes probatorio.
Esto es importante para comprender que el proceso donde se encuentren
involucrados menores de edad no es tan rígido y formalista y por lo tanto en los
casos donde se discuta la modificación de la guarda a favor de un solo progenitor,
el juez análogamente tiene que asignar la forma de interrelación familiar para el
otro menor, con base en ese tema el Tribunal de Familia ha indicado en el voto
452-2015 lo siguiente:
Lo cierto es que en la medida de lo posible, la resolución que asigna la
guarda a un progenitor, debe asumir concomitantemente, la relación del
hijo o hija con el otro padre. Así lo delinea claramente el artículo 9.3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño (…) La reflexión de este
expediente, y a partir de principios Procesal de Familia, como el de
integralidad, debe realizarse centrado en la resolución de folio 176 donde
se remite a la madre a la vía respectiva y presentar su gestión con las
debidas formalidades. (…) lo que no corresponde al interés superior de la
persona menor de edad desde un punto de vista procesal, ni a esa
integralidad. (…) se modifica la resolución para que incluya también la
53
relación del niño con la madre, para que se tutele, de una vez, el derecho
y garantía del niño en relación con el otro progenitor.59
Con base en esa línea de pensamiento es que lo coherente es que en todos los
procesos donde se modifica la guarda de forma exclusiva a favor de un solo
progenitor, el juez en esa misma resolución indicara la forma de relacionarse el
niño con el otro progenitor, y no simplemente remitiendo al padre a la vía
correspondiente si quiere un régimen de interrelación familiar o omitir su
pronunciamiento porque ninguna de las partes lo solicitó, ya que ese razonamiento
sería continuar en la línea de pensamiento adulto centrista y no velando por el
derecho que le pertenece al niño.
Es por esa razón que se considera que para el adecuado ejercicio de los atributos
de la responsabilidad parental que se aplicara una guarda y custodia en todos
aquellos casos donde las condiciones lo permitieran.
Al respecto se ha pronunciado el Tribunal de Familia en ese mismo voto haciendo
un análisis de la aplicación de la guarda y crianza compartida, indicando : “(…)
consolidaron una situación para que [nombre 006] para estos tres años: vivir con
su padre, y desgraciadamente, alejarse de su madre. El Tribunal dice
desgraciadamente o desafortunadamente puesto que el derecho de [nombre 006]
conforme a la Convención sobre los Derechos del Niño es interactuar con ambos
progenitores.”60
En este caso como medida cautelar se le modificó la guarda al menor y se le
asignó a un solo de los progenitores, sin otorgarse algún régimen de interrelación
familiar al otro progenitor, durante 3 años que se ha pasado en disputas judiciales,
el menor ha perdido contacto directo con el padre no custodio.
59 Tribunal de Familia, voto 452-2015 de las dieciséis horas y diez minutos del veintiocho de mayo del dos mil quince. 60 Tribunal de Familia, voto 452-2015 de las dieciséis horas y diez minutos del veintiocho de mayo del dos mil quince.
54
El Tribunal de Familia, después de analizar el caso y las condiciones específicas
llega a la conclusión que lo más conveniente para este menor de edad, es otorgar
una guarda alterna y al respecto indica: “ El Tribunal debe proyectar el interés
superior de [nombre 006] esa hermosa personita que tuvo a la vista en la cámara
de Gessell, y no puede más que sentir la enorme responsabilidad de velar por su
interés superior, y ese interés superior es que él pueda convivir y nutrirse de
ambos padres”
El juez para lograr tomar esa decisión se basó en la edad del menor, el círculo de
apoyo que tiene cada uno de los progenitores y la capacidad para ejercer las
labores propias que implica la paternidad, al respecto indicó:
Igual deben hacer los padres, y han de actuar muy responsablemente, no
quedándose en el pasado, sino que ahora poniendo todo de su parte y
colaborando para que la orden que dará este Tribunal se cumpla, y de la
mejor manera, con excelencia. Esa orden que responde a la aplicación de
los artículos de la Convención sobre los Derechos del Niño, es, que el
niño viva en forma alternada con ambos padres61
Como se desprende del caso anterior el juez valoró esa opción como lo más
conveniente para los niños y la impuso de forma obligatoria, pero hay que dejar
claro que este sistema de guarda y custodia compartida como mecanismo
alternativo a la custodia exclusiva debe valorar cada caso en concreto, ya que
cada uno tiene sus particularidades.
Tal y como lo ha señalado la Observación General 14 del Comité de los Derechos
del Niño, en algunos casos esa es la mejor opción, en otros casos no lo es y como
dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fornerón e hijas vs
Argentina, constituye un error emitir juicios de valor basados en suposiciones o en
estereotipos, por lo que la guarda y custodia ha de analizarse como una
61 Tribunal de Familia, voto 452-2015 de las dieciséis horas y diez minutos del veintiocho de mayo de dos mil quince.
55
alternativa adecuada para el ejercicio conjunto de los atributos de la
responsabilidad parental.
El Tribunal de Familia en el voto 589-2008, ante la petición de la guarda y custodia
compartida señaló “Será posible que los padres-separados- puedan compartir la
guarda, crianza y educación de sus hijos, podrá el hombre en iguales e idénticas
condiciones que la mujer, poder hacerse cargo de sus hijos, mientras la madre de
los niños desempaña y cumple con su horario laboral. (…)”62
Con el ejercicio compartido de las atribuciones de la responsabilidad parental y los
principios de corresponsabilidad parental y coparentalidad, se busca romper esa
idea las labores de crianza deben quedar a favor de un solo progenitor, por lo
general en la madre.
La guarda y custodia compartida se posiciona como una alternativa debido a que
la mujer, ya no se desempeña exclusivamente a las labores del hogar y crianza de
los niños, sino que se ha adentrado en el mercado laboral, por eso la doctrina
moderna avanza al plantear la alternativa de la guarda y custodia compartida para
que los hijos aun después de la ruptura de una unidad familiar continúen
compartiendo con ambos progenitores.
El Tribunal de Familia en el Voto 494-2008 indicó : “Ha sido la norma de este
Tribunal el que en caso de separación de los progenitores se deba asignar la
guarda, crianza y educación de cada menor a uno solo de los cónyuges,
denegándose tajantemente la posibilidad de una guarda, crianza y educación
compartida” (el resaltado no pertenece al original).
El tribunal indica que la solución a las disputas respecto a la guarda, crianza y
educación se debe resolver en la forma que resulte más favorable a los intereses
del menor, y no a la de los intereses del padre o la madre.
62 Tribunal de Familia, Voto 589-2008 de las nueve horas con cuarenta minutos del veintisiete de marzo del año dos mil ocho.
56
Este fallo es de gran importancia porque indica el razonamiento que se ha venido
utilizando para los casos de modificación de guarda, crianza y educación y como
se aparta de esa línea y avanzan hacia la protección integral del derecho del niño.
En ese sentido indica el Tribunal de Familia en voto de marras “Esta Cámara ha
decidido romper con la solución que se ha venido dando ante tales conflictos y
consideran que la mejor manera, en este caso en particular, de tutelar el interés
superior de la menor, es un régimen compartido que permita a la niña conservar
su entorno paterno alrededor de la cual se ubica una familia extensa muy bien
integrada pero también necesita que se fortalezca su vínculo materno de valor
indiscutible”63
63 Tribunal de Familia de San José, voto 494-2008 de las diez horas y treinta y un minutos del dos mil ocho.
57
CAPÍTULO III: La guarda y custodia compartida como mecanismo adecuado
para el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental.
3.1.- La Alienación Parental
3.1.1.- Definición
La alienación parental fue presentada jurídicamente en sus orígenes por el
psiquiatra norteamericano Richard Gardner en 1985 como un síndrome en los
procesos de divorcios, que lo definió como:
Un trastorno infantil que surge casi exclusivamente en el contexto de
disputas por la custodia de los niños. Su manifestación primaria es la
campaña de denigración del niño contra un padre, una campaña que no
tiene justificación. Ello resulta de la combinación de una programación
(lavado de cerebro) de adoctrinamiento parental y de las propias
contribuciones del niño para el vilipendio del padre objetivo.64
Como se desprende de la anterior definición, esta problemática surge en casos
donde se disputa la custodia de los hijos y existe conflictos entre los progenitores,
Se utiliza al niño como un arma de venganza, manipulándolo para que no quiera
tener contacto con el padre no residente.
La A.P abarca “todas aquellas acciones, conductas y actitudes llevadas a cabo por
un progenitor con el fin de alterar la normal relación entre el otro progenitor y los
hijos en común, pudiendo llegar a generar un rechazo filial u otras consecuencias
a largo plazo”65
64 Gardner, 1985 citado por Oscar Miguel Valdiviezo Galarraga, “La Alienación Parental y su relación con la Vulneración del Interés Superior del Niño”, tesis para obtener el título de abogado. (Universidad Central de Ecuador. 2017). 65 Hayden, 1984 citado por Ignacio, Gonzalez Sarrió. “la alienación parental en el contexto jurídico español: Revisión de sentencias judiciales en materia de guarda y custodia” Tesis para optar el grado de doctor en Psicología. (Universidad de Valencia. España. 2016).
58
Las AP son fenómenos que se presentan en disputas contenciosas de
separaciones de los progenitores en los procesos familiares. En las decisiones
judiciales es muy importante la detección de esta problemática para asignar la
guarda y custodia.
La A.P, por lo tanto se indica que “consiste en la conducta que realiza la persona
que ejerce la guarda y custodia, o que tiene bajo su cuidado a los hijos, impidiendo
el contacto de éstos con el padre no custodio”66
Por esa razón, es que los jueces, en especial de Familia, deben conocer esta
problemática, y prestar atención cuando se concede el derecho de audiencia al
niño y este expresa un discurso preconcebido con criterios adulto centrista para no
querer tener contacto con el padre no residente, sin tener justificación razonable.
Es primordial la atención interdisciplinaria cuando exista sospecha que el niño se
encuentra alienado.
La A.P no es utilizado solo por un género para desacreditar las labores parentales,
ya que en las disputas por la custodia, es utilizado por hombres como mujeres
para manipular a su hijos tal y como se indica seguidamente:
La A.P consiste en las conductas que lleva a cabo el padre o la madre que
tiene la custodia de un hijo o hija, e injustificadamente impide las visitas y
convivencias con el otro progenitor, causando en el niño o niña un proceso
de transformación de conciencia, que puede ir desde el miedo y el rechazo,
hasta llegar al odio. Este tipo de conductas, de inicio, pueden ser vistas como
un problema familiar, pero al formar parte de todo un proceso destructivo van
a tener proyección y repercusión social.67
66 Juan Rabindrana Cisneros García, “Interferencia y Alienación Parental. Una Forma de violencia en contra de la niñez, inaceptable”, revista de investigación y estudios jurídicos CUEJ, No. 2 (julio-agosto, 2017). 5 67 Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Alienación Parental. San Jerónimo, México D.F: Comisión Nacional de los derechos humanos, 2011.
59
Esta problemática no solo afecta la relación del niño con alguno de sus
progenitores, sino que se extiende a borrar de la vida del niño todo vínculo con sus
ascendientes ya sea por vía materna o paterna.
En los casos en los que el niño rechace la opción de mantener contacto con el
progenitor no residente sin tener alguna justificación razonable, se debe analizar el
impulso de su rechazo y no simplemente atender a lo indicado por el menor,
justificándolo en su derecho a expresar opinión y respetando su interés superior.
Porque ya lo ha dicho el Comité de los Derechos del niño en su observación 14
párrafo 34:
(…)Sin embargo, también puede dejar margen para la manipulación: el
concepto de interés superior del niño ha sido utilizado abusivamente por
gobiernos y otras autoridades estatales para justificar políticas racistas,
por ejemplo; por los padres para defender sus propios intereses en las
disputas por la custodia; y por profesionales a los que no se podía pedir
que se tomaran la molestia y desdeñaban la evaluación del interés
superior del niño por irrelevante o carente de importancia.
Por lo que hay que analizar con cautela cada caso en especial y siempre
recordando que en los conflictos familiares donde se encuentre un menor y la
decisión tiene repercusión en sus derechos, se debe justificar lo resulto con base
en lo más conveniente para el menor.
El aliado fundamental para lograr el objetivo es la distancia, por eso se busca
periodos temporales sin que el niño(a) tenga contacto con el padre o madre no
custodia. Por eso se realiza prácticas abusivas como parte de la Alienación
parental que son: Restringir conversaciones telefónicas, impedir las fiestas y
reuniones familiares del progenitor alienado, denegar fotografías, sabotear las
visitas, hablar mal en ausencia del otro progenitor a sus hijos (a), justificar la
negación de permitir tener contacto por falta de pago de la pensión alimentaria.
60
En el ejercicio de sus deberes parentales, ambos padres no deben sufrir
obstrucción del vínculo padres-hijos y mucho menos utilizar a los hijos (as) como
el medio de destrucción o castigo hacia las exparejas, constituyéndose en esa
forma en un abuso infantil, cruel e invisibilizado.
En muchos casos de conflictos de violencia parental o parentofilial no se
contempla como derecho la protección de la persona menor de edad a vincularse
de forma abierta, espontánea y libre, con cada uno de sus ascendientes y sus
respectivos familiares68
Ante la presencia de sospecha de interferencia parental se debe recurrir a los
instrumentos psico legales para su prevención y su erradicación, por lo que se
necesita un abordaje integral de la problemática para que este tipo de violencia
sea catalogado como una forma de maltrato inadmisible, injustificada y cruel, que
se extienda a las autoridades judiciales para que actúen de manera expedita ante
un caso de violencia donde el niño es manipulado para que se aleje de un
progenitor cuando se da la separación.
Por esa razón, ante estos casos el juez debe actuar de forma paralela, en primer
lugar, incentivar prácticas de interacción parento-filial supervisadas en aras de
crear paulatinamente vínculos del niño (as) con el progenitor no custodio y al
padre agresor enviarlo a intervención psicoterapéutica para que reconozca el daño
que le está provocando a su hijo(a).
Si el pronóstico es positivo y las condiciones lo permiten es importante analizar las
posibilidades de otorgarse una guarda y custodia compartida para evitar que se
siga lavando el cerebro al menor.
68 Novellino, 2008 citado por David Alonso Ramírez Acuña La desparentalización impuesta al padre, separado o divorciad: secuelas psicosociales. Estudios de casos.” (Universidad Autónoma de Centro América. San José, Costa Rica: Ediciones universitarias, 2011).
61
3.1.2 Reconocimiento
La Organización Mundial de la Salud, el pasado 18 de junio del año en curso que
dio a conocer en Ginebra la versión 11 de la Clasificación Internacional de las
Enfermedades (CIE-11) reconociendo la Alienación Parental dentro del código
QE52.0 denominado Problemas de relación cuidador-niño en el capítulo 24 sobre
factores que influyen en el estado de salud o contacto con los servicios de salud,
que se refieren a circunstancias o problemas que influyen en el estado de salud de
las personas pero que no son en sí una enfermedad o lesión (patogénico).69
Instituciones como el Patronato Nacional de la Infancia, el Ministerio de Salud, el
Hospital Nacional de Niños, El Hospital Nacional Psiquiátrico, reconocen
actualmente la violencia parental, y se ha indicado al respecto:
Que es un fenómeno adverso a la salud, en el que los menores de edad
de parejas disueltas se ven envueltos en una lucha irracional, innecesaria
y absurda, que le victimiza y abusa de sus derechos familiares y humanos.
Uno de los mayores problemas es entonces, la separación injustificada de
los menores de uno de sus progenitores, así como del resto de sus
familiares.70
En muchos casos de conflictos de violencia parental o parentofilial no se
contempla como derecho la protección de la persona menor de edad a vincularse
de forma abierta, espontánea y libre, con cada uno de sus ascendientes y sus
respectivos familiares.71
Es importante que a este tema se le preste el adecuado abordaje debido a las
serias consecuencias que puede acarrear en caso de no detectarse a tiempo, por
lo tanto, desde el ámbito de los profesionales que juegan un rol importante en los
69 Rebeca, Ruiz Chacón. Ponencia sobre Alienación Parental. II Jornada Internacional de Derecho Familiar y equidad de género. Universidad Latina de Costa Rica. 14 de agosto del 2018 70 David Alonso Ramírez Acuña, ¿No era la equidad lo que se buscaba? .104 71 Novellino, 2008 citado por David Alonso Ramírez Acuña. op cit.
62
tribunales como son jueces, abogados, médicos, trabajadores sociales, psicólogos
deben ser capaces de cuando se está en presencia de una situación de
Alienación Parental, ya que es posible que este problema represente un daño
enormemente en el desarrollo y la salud psicológica y física del menor
implicado.72
Es importante que en casos donde se presenten pequeños indicios de A.P sea
abordado de modo interdisciplinario oportunamente, y no permitir que
desencadene en episodios de interferencias severas donde la obstaculización
llega a tal punto que constituye maltrato infantil. El juez puede buscar la
prevención del conflicto utilizando la mediación familiar como una técnica de
intervención temprana como solución para evitar un deterioro irreversible de las
relaciones paterno-filiales.
3.1.3.- Análisis jurisprudencial
El Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago utilizó la siguiente
definición para referirse al SAP: “… como aquel desorden que surge por concepto
de la disputa de guarda crianza entre los padres, y es frecuente en parejas
separadas, el mismo se trata de un conjunto de síntomas o signos cuando uno de
los padres realiza estrategias para que los menores se queden con ellos y
rechacen al otro progenitor.”73
Cada vez es más frecuente que en las separaciones conflictivas los padres hagan
todo lo posible para retener a sus hijos al lado de un solo progenitor, hasta el
punto de planear todo un mecanismo para desacreditar al progenitor que no tiene
la guarda de los menores.
Sin embargo, se evidenció que el niño maneja información inadecuada, en
relación con su madre, la cual fue proporcionada por la compañera
72José Manuel, Aguilar. El síndrome de alienación parental como tipo de maltrato en los servicios especializados: diagnóstico e intervención. Conferencia en el Sexto Congreso Internacional de derecho de familia. Medellín: Universidad de Antioquia. 2012. 73 Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago. Sentencia 33 de las diez horas con veinticinco minutos del veintitrés de enero de dos mil quince.
63
sentimental de su padre. Este aspecto es delicado, ya que la dinámica
existente entre las partes no puede verse como una contienda, en la que
el menor se encuentra en el medio y se convierte en una especie de
"trofeo" o medio para lesionar a su progenitora. Desde esa perspectiva,
esta Cámara hace un vehemente y enérgico llamado de atención al actor
para que tal situación finalice definitivamente, so pena de tomar acciones
correctivas, en aras de proteger a la persona menor de edad.74
Aunque en este caso el juez acertadamente logró determinar que existía
interferencia parental en el menor y que el vínculo de la madre con el mismo se
debilitó producto del tiempo que la madre no pudo mantener un vínculo cercano
con el menor debido a los obstáculos del otro progenitor lo más adecuado es que
se otorgara un régimen de interrelación familiar supervisado para que
progresivamente se iniciara nuevamente el vínculo del menor con la madre, pero
no apartarlo de la figura materna justificándolo en que el menor ya perdió el cariño
con esta figura tan significativa en su crianza.
El sistema judicial, no debe ser utilizado por los padres para alejar de manera
maliciosa al niño de uno de sus padres, los jueces, fiscales, abogados, psicólogos
y todos los actores deben conocer y lograr identificar este fenómeno que tiene
repercusión adversa sobre los derechos del niño.
En este sentido el Tribunal de Casación Penal del II Circuito Judicial de San José
en el voto de mayoría se refirió al Síndrome de Alienación Parental indicando al
respecto:
(…)Pese a que, ciertamente, el tribunal utilizó lo que denomina el
Síndrome de Alienación Parental, considerando que hay varias conductas
que señalan la existencia de dicho síndrome, en tanto se señaló que: "
este Juzgador considera que es en este punto en donde más se
manifiestan las características de lo que la psicología moderna ha dado en
74 Tribunal de Familia. I Circuito Judicial de San José. Voto número 87 -2017. De las diez horas y cuarenta y seis minutos del ocho de febrero de dos mil diecisiete.
64
llamar como el Síndrome de Alienación parental(…) la señora EC quiere
hacer ver a este Tribunal que el menor no desea el más mínimo
acercamiento con su padre y, con ese esfuerzo, más bien deja aflorar las
más básicas características del síndrome aludido.75
La capacitación de los jueces en este tema que se evidencia en los juzgados y
tribunales en su mayoría de familia es primordial, para que logren identificar las
características del niño alienado y no se incline a decidir sobre temas tan
sensibles con base únicamente en la opinión del menor, ya que debe analizar
todas las pruebas de forma integral, pero lamentablemente hay casos en donde no
se está desarrollando el proceso de una forma adecuada, así se demuestra en lo
indicado por el Tribunal de Familia cuando expresa:
Llama poderosamente la atención de los suscritos jueces/a que el Tribunal
Penal dijo expresamente que el señor [Nombre 001] no debía hablar cosas
negativas a las hijas respecto a la madre. Es lamentable y evidente que la
señora jueza de primera instancia en efecto no valoró los argumentos de
la demandada expuestos en su contestación a la demanda y, mucho
menos valoró ni analizó la prueba por ella aportada. La a quo limitó su
decisión a las manifestaciones de las niñas.(…) Las personas menores de
edad no solo deben ser protegidas de ataques externos y peligros
eminentes, sino que también deben ser protegidas de influencias
negativas que distorsionan la realidad respecto a la imagen que esas
personas menores de edad deben tener de sus padres.76
El problema se agrava cuando los jueces ignoran los elementos para atacar esta
problemática y al no impedir que continúe la situación el resultado puede ser
irreversible en el futuro.
75 Tribunal de Casación Penal. Segundo Circuito Judicial de San José. Sentencia 1164 de las nueve horas con cincuenta minutos del seis de setiembre de dos mil once. Expediente: 07-004945-0647- PE. 76 Tribunal de Familia. I Circuito Judicial de San José, voto número 274-2016. De las nueve horas y cuarenta y tres minutos del uno de abril de dos mil dieciséis
65
Los jueces tienen a su poder mecanismo para identificar esta problemática entre
ellos se encuentran los contemplados en el Código de la Niñez y de la
Adolescencia, en su artículo 105 que dispone:
Las personas menores de edad tendrán participación directa en los
procesos y procedimientos establecidos en este Código y se escuchará su
opinión al respecto. La autoridad judicial o administrativa siempre tomará
en cuenta la madurez emocional para determinar cómo recibirá la opinión.
Para estos efectos, la Corte Suprema de Justicia establecerá las medidas
adecuadas para realizar entrevistas, con el apoyo del equipo
interdisciplinario y en presencia del juez.
En concordancia con lo indicado en el artículo 114 del mismo cuerpo normativo
que indica en su inciso f: “en todos los procesos administrativos y judiciales
relacionados con los derechos de esa población se escuchará su opinión.”
Con ayuda del equipo interdisciplinario se puede identificar lo que el psicólogo
forense David Ramírez ha denominado indicadores típicos que permitirían detectar
síntomas de aplicación del Síndrome de Alienación Parental como son los
siguientes:
• Impedimento por parte de uno de los progenitores a que el otro progenitor
ejerza el derecho de convivencia con sus hijos.
• Desvalorizar e insultar al otro progenitor en presencia del hijo, aludiendo
cuestiones de pareja que no tienen nada que ver con el vínculo parental.
• Subestimar o ridiculizar los sentimientos de los niños hacia el otro
progenitor.
• Incentivar o premiar la conducta despectiva y de rechazo hacia el otro
progenitor (basta con que los niños vean que esa actitud hace feliz a la
madre o al padre, para ofrecer su dolor y así reconfortar al adulto
alienador).
• Influir en los niños con mentiras sobre el otro llegando a asustarlos.
66
• En los niños se puede detectar cuando éstos no pueden dar razones o dan
explicaciones absurdas e incoherentes para justificar el rechazo;
• Cuando existe por parte del niño en su discurso frases o palabras
impropias de su edad o llegando incluso a recordar y mencionar situaciones
que no han sucedido
La A.P también puede ser ejercida por algún familiar de los niños, y no
necesariamente es producto de sus padres, sino que dicha manipulación nace de
familiares cercanos, como lo indica el Tribunal de familia en su voto 452-2015 al
establecer:
Insistiendo en la consideración de que los dos progenitores han cometido
graves errores por no haber sido capaces de aislar a sus hijas de sus
propios conflictos, se aprecia que cuando las niñas han estado bajo la
custodia paterna, han recibido graves influencias no sólo de parte de don
[Nombre 001], sino también de la abuela paterna, de una tía paterna y de
una cuidadora. Como bien apuntó la trabajadora social forense Laura
Meza Peña, se aprecia una exposición negativa de las niñas en la disputa
conyugal que acarrea un conflicto de lealtades, lo cual permite concluir
que aunque las niñas manifestaron su deseo de permanecer con el padre,
tal manifestación no es libre, sino producto de una influencia poderosa.77
En igual se sentido, se observa que la negativa de los niños de relacionarse con
sus padres, no sea una manifestación espontánea, libre, sino que por el contrario
ideas formadas a raíz del discurso negativo implantado por uno de sus
progenitores o bien familiares cercanos, tal y como lo expresa el Tribunal:
Esta integración del Tribunal después del estudio de los autos, en relación
con los agravios planteados y el análisis de los elementos de convicción
que arrojan los autos, estima que en concordancia con el mejor interés de
77 Tribunal de Familia del I Circuito Judicial de San José , voto número: 452 -2015 de las dieciséis horas y diez minutos del veintiocho de mayo de dos mil quince.
67
la persona menor de edad, tomando en cuenta que dado que existe la
posibilidad de que la manifestación de los niños de no querer relacionarse
con su progenitor, no nazca de sus sentimientos, sino que sea producto de
la exposición al conflicto entre adultos y /o manipulación materna o de su
familia.78
Y es que la relación no debe ser cesada entre el hijo y el padre, ya que el derecho
del hijo es que aún después de la separación pueda continuar en contacto directo
con ambos padres protegiendo su derecho humano, en este sentido indica el
Tribunal:
En consecuencia, con base en lo expuesto, teniendo en consideración el
mejor interés de los menores, que es un derecho humano de los niños
compartir y relacionarse con sus dos progenitores, especialmente con
aquel con quien no conviven, en forma aislada de los conflictos que los
adultos tengan entre sí, pues los hijos necesitan poder contar con el afecto
y apoyo de ambos padres y mantener relaciones gratificantes con
ambos.79
Lamentablemente en algunos casos se ha recurrido a la manipulación de procesos
falsos para se le niegue la guarda, crianza y educación en uno de los progenitores,
tal y como se demuestra seguidamente:
Concluye la suscrita jueza que la sentencia dictada en primera instancia
no se ajusta a derecho ni al mérito de los autos al denegar totalmente la
posibilidad de interrelación familiar entre el padre y sus menores hijas, y
ante todo porque considero que es sumamente positivo para las niñas
relacionarse con su padre, lo cual es consecuente con el interés superior
de las niñas, que al fin y al cabo es lo que debe regir este tipo de
78 Tribunal de Familia del I Circuito Judicial de San José. Voto número 930-2014. DE las once horas y treinta y cuatro minutos del veintiuno de octubre de dos mil catorce. 79 Tribunal de Familia del I Circuito Judicial de San José. Voto número 930-2014. DE las once horas y treinta y cuatro minutos del veintiuno de octubre de dos mil catorce.
68
decisiones. Aunque tampoco olvido y me parece que un Tribunal de
Familia no debe dejar de lado que el Derecho de Visitas no sólo es de los
hijos, sino que también es un derecho de los padres.80
La Dr. María Picado Brenes, jueza que se apartó del criterio emitido por el
Tribunal, y que gran valentía levantó la voz ante la posible presencia de
interferencia parental de la madre hacia sus hijas, concluyó:
(…) De continuar permitiendo tales circunstancias fácilmente las madres
de este país que no quieren que sus hijos se relacionen con el padre lo
lograrán injustamente. Ante tal circunstancia para la suscrita jueza lo
conveniente en este caso es dar un régimen de visitas supervisado por un
tiempo, mientras se valora su evolución, pero no podemos caer en la
trampa de quitar las visitas de un padre a sus hijas (…)Si bien es cierto las
niñas han manifestado tal abuso y no querer ver a su padre, debemos
tener presente que desde hace varios años las niñas no se relacionan con
el padre porque la madre lo imposibilita, y si por otro lado tenemos
presente que la madre de las niñas es una persona manipuladora, con un
carácter rígido que pretende dominar su entorno y en consecuencia a las
personas que la rodean, es comprensible que las niñas se encuentren
sumamente manipuladas.81
La manipulación puede ser tan extrema que la persona de edad, borra toda
atadura que la una con el progenitor que se espera que odie, debido a las ideas
negativas que le han implantado. Así lo ejemplifica, el Tribunal de Familia de San
José en el voto 610- 2011.
(…) en ese contexto, resulta explicable que la niña exprese disgusto
cuando se le anota el apellido de su padre en el material escolar y su
deseo de utilizar el de su padrastro, conforme lo declaró la señora M.
80 Tribunal de Familia de San José. voto no. 326-03. De las ocho horas quince minutos del cinco de marzo del dos mil tres. 81 Tribunal de Familia de San José. voto no. 326-03. De las ocho horas quince minutos del cinco de marzo del dos mil tres.
69
(folios 104-106). Más que una demostración del rechazo de su filiación
biológica, ese comportamiento parece responder al interés de la niña en
ser leal a las expectativas de su madre. Pero aun cuando lo primero pueda
ser cierto y equivocado lo último, no es legítimo que, por ello, se busque
erradicar de su historia de vida toda relación con su "padre biológico"82
En este mismo sentido obsérvese lo indicado por el Tribunal de familia, en el voto
896-2008.
(…) Su pretensión de restringir el vínculo y el hecho de permitir que el niño
identifique a su abuelo como su figura paterna evidencia que su manejo de
la relación filial se orienta a eliminar paulatinamente al padre de la vida de
su hijo.83
Los actores de aparato judicial tienen que conocer sobre esta problemática para
que la decisión que adopte vaya acorde a lo que mejor le convenga a los menores,
aunque no sea lo expresado por el menor, debido a que su opinión puede estar
sesgada por ideas delirantes que fueron implantadas por algún familiar cercano.
La persona menor de edad tiene derecho a expresar su opinión, eso no quiere
decir que siempre debe ser vinculante para el juez, sino que la Autoridad judicial
debe resolver acorde a la integralidad de toda la prueba que se recabe en el
proceso, asimismo debe discernir cuando lo indicado por el menor es el reflejo de
discursos adulto centristas y en especial de la progenitora custodia.
En este sentido el Tribunal hace una aclaración, que los jueces deben poner
atención, independientemente del grado de madurez a indicadores que
demuestren que la persona menor de edad está siendo manipulada.
el Juzgador debe poner una particularísimo cuidado, independientemente
del grado de madurez del menor, cual es la existencia de
condicionamientos, circunstancias o razones que puedan estar influyendo
82 Tribunal de Familia I Circuito Judicial de San José. voto 610-11. De las once horas y diez minutos del dieciocho de mayo de dos mil once. 83 Tribunal de Familia, I Circuito Judicial de San José. Voto 896-08, de las ocho horas cuarenta minutos del catorce de mayo del dos mil ocho
70
en la decisión del menor en uno u otro sentido.- Los mismos pueden ser
de muchos tipos, pero los más comunes suelen ser la manipulación
consciente o inconsciente que puedan estar ejerciendo los guardadores
del menor y sus familiares; el ofrecimiento más o menos consciente o la
simple existencia de ventajas socio económicas, de eliminación de límites,
obligaciones, castigos y similares; el otorgamiento de premios, mayores
libertades, y otros alicientes; la existencia de un conflicto de lealtades; las
experiencias negativas o positivas anteriormente experimentadas
respecto a las partes en conflicto; la existencia de un proceso de
alienación parental; o la sustitución impuesta o natural de terceros en los
roles parentales.84
Esta problemática de la AP se está empezando a reflejar en las sentencias de los
Tribunales de Familia y se está reconociendo por parte de los peritos judiciales en
sus dictámenes, para ilustrar lo dicho anteriormente se transcribirá un extracto de
la conclusión a la que llegó el psicólogo forense David Ramírez que en lo que nos
interesa indica:
(…)El Dictamen del Psicológico Forense que realizó el Máster David
Alonso Ramírez Acuña a sus hijas, concluyó que en el presente caso
existe implantación de memoria y síndrome de alienación parental de ella
hacia las mismas, (…) en el sentido de que "Haciendo un análisis del
discurso de las niñas, planteado en el acta de entrevista que llevara a
cabo la Licenciada Silvia Fernández Quirós, Jueza, el día 15 de febrero
del presente año, se puede identificar implantación de memoria de
indicadores de alienación parental en las infantes, quienes ofrecen una
narrativa atípica para su edad, sentimientos y raciocinios que reproducen
el discurso parental materno."85
84 Tribunal de Familia de San José, voto número 350-09. De las diez horas veinte minutos del veinticuatro de febrero del
dos mil nueve. - 85 Tribunal de Familia. Sentencia 33 de las ocho horas cincuenta minutos del siete de enero del dos mil nueve.
71
Sin embargo, se necesita con urgencia que se preste la atención debida a esta
problemática y se capacite a los jueces para que logren reconocer esta
problemática, ya que si se deja pasar el tiempo los efectos pueden ser
irreversibles.
El diagnóstico diferencial del Síndrome de Alienación Parental requiere que no
exista maltrato previo, psicológico o físico, a la madre o al padre y los hijos, por
parte del progenitor alienado, porque en estos casos existiría un justificante para
que el menor no quiera relacionarse con el progenitor y no podría discutirse que el
alejamiento es producto del Síndrome de Alienación Parental.
La A.P en ciertas ocasiones es invisibilidad pero las repercusiones que tienen
para el menor pueden constituirse como una forma de maltrato infantil.
3.2.- La mediación como alternativa en la vía judicial
3.2.1 Generalidades
La Mediación es una opción donde la familia decide sobre sus propios conflictos,
asistidos de ayuda especializada, es un mecanismo que considerar, pues le ofrece
mayor protagonismo dentro del ámbito legal permitido.
Cuando se presentan casos en los tribunales donde se discuten derechos de la
niñez y adolescencia, como lo es la atribución de la guarda y custodia compartida
siempre y cuando las condiciones lo permitan, el juez tiene que conocer otros
medios para darle tratamiento a los asuntos contenciosos, logrando en todo
momento lo más favorable para el menor y las partes.
Según lo indica la Ley de Resolución Alterna de conflictos en su artículo 3: “El
acuerdo que solucione un conflicto entre particulares puede tener lugar en
cualquier momento, aun cuando haya proceso judicial pendiente. (…) “
72
Respecto al objeto de la mediación, no es solo la obtención del acuerdo, sino que
se busca crear un clima de diálogo en donde los padres puedan exponer sus
diferencias para solucionar los malos entendidos y más cuando se discute
aspectos importantes de un menor de edad, por lo que se puede decir que el más
beneficiado es el menor, por el cambio de actitud de los progenitores que pasan
de la confrontación a la colaboración.
Cuando las partes no logran llegar a un acuerdo por sí mismas, probablemente
porque no han asumido que realmente existe una violación al derecho que le
pertenece al niño y por ende se traduce en un problema que debe ser solucionado
de la mejor manera, dejando de lado sus diferencias de parejas, con la ayuda de
un tercero neutral que facilite la comunicación para que logren un buen
entendimiento, sin mezclar otros asuntos que no le competen en el proceso y no
desviarse del objeto del litigio.
Por lo que es de suma importancia que el mediador esté capacitado y logre abrir
los canales del diálogo para hallar una solución adecuada para cada uno en el
caso concreto, logrando otorgar la mejor tutela judicial posible.
Los mismos progenitores pueden conciliar que para el resguardo de la integridad
del menor ante casos de presunta violencia doméstica, abuso sexual o consumo
de alguna sustancia ilícita se otorgue un régimen de interrelación supervisado para
observar la dinámica de vinculación y que los peritos y jueces puedan determinar
si es posible reactivar las relaciones típicas entre padre-madre con el hijo y otorgar
una guarda y custodia compartida.
3.2.2 Puntos de encuentro Familiar
Los puntos de encuentro familia no tiene un desarrollo legislativo en Costa Rica, la
razón de estos espacios en los tribunales radica en la necesidad de encontrar
soluciones alternas que mejoren la ejecución de las sentencias judiciales y que
busquen un efectivo cumplimiento.
73
Lo más cercano que ha habido en Costa Rica es el Centro de Atención Familiar,
proyecto piloto desarrollado en el Juzgado del II Circuito Judicial de San José,
implementado en el 2010 con la ayuda del personal de ese juzgado, la Iglesia de
Nuestra Señora de Guadalupe, la cual facilitó sus instalaciones de manera
gratuita, así como la ayuda de estudiantes universitarios de Psicología y Trabajo
Social que desarrollaban su Trabajo Comunitario Universitario (TCU).86
Este proyecto tiene como objetivo general, crear un ambiente de confianza en
donde los padres y las madres que pasan por la desvinculación familiar, y que
como consecuencia de esto tienen desacuerdos derivadas en la tenencia de los
hijos e hijas.
Se concluye de este proyecto que una intervención y acompañamiento a las
partes involucradas en un proceso originado por una ruptura de pareja, de forma
previa, durante y con posterioridad a la separación, podría ayudar a prevenir
posibles problemas.
Pero lamentablemente a pesar de ser un proyecto compatible con los objetivos de
la de la administración de justicia en materia de familia no contó con presupuesto
para que el Poder Judicial lo impulsara como una alternativa para logar la
aplicación y ejecución de las sentencias judiciales.
86 María Alvarado Sanabría y Sofía Céspedes Oviedo. “Los Puntos de encuentro familiar, como alternativa para la correcta ejecución de las sentencias judiciales en los procesos de Régimen de Interrelación Familiar Supervisado”. Tesis para optar el grado de Licenciatura en Derecho. (Universidad de Costa Rica. 2016).
74
3.3.- Análisis de sentencias judiciales.
A modo de prefacio se ilustra la cantidad de procesos que entran en el Tribunal de
Familia como instancia Superior de todo el país, esta información se obtuvo a
partir de la consulta a la oficina de Estadística y planificación del Poder Judicial.
Para esta investigación se prestara atención a los casos de entrada entre el
periodo 2013-2017.
Cuadro N°1
Casos entrados en el Tribunal de Familia
de procesos sobre guarda, crianza y educación 2013-2017
Fuente: Estadística del Poder Judicial
Se extrae del gráfico anterior el porcentaje de procesos abreviados donde se
discute sobre la guarda, crianza y educación, concluyendo que en los años 2015-
2016 los casos van en aumento con una pequeña variación hacia el descenso de
este último año, pero que todavía sigue siendo superior a los años 2013-2014, por
lo que es primordial que nuestros jueces tengan la premisa acorde con la
evolución de la doctrina de protección integral, autonomía progresiva de los niños
y la visión que los padres lo que tienen es una responsabilidad hacia sus hijos.
La totalidad de casos entrados en el Tribunal de Familia en el periodo de
investigación comprendidos en los años 2013 al 2017 es de 344 casos.
Tipo de asunto
Casos Entrados
2013 2014 2015 2016 2017
Guarda, crianza y educación 55 43 85 89 72
75
Ahora bien, para la muestra de esta tesis se revisaron 44 sentencias judiciales,
tramitadas en la instancia Superior como máximo órgano que resuelve sobre las
apelaciones, correspondientes al periodo comprendido entre los años 2013 al
2017.
La muestra fue aleatoria y diversificada geográficamente de los casos entrados en
el Tribunal de Familia, para darle objetividad a los resultados.
A nivel de investigaciones en el área de sociales, lo mínimo que debe comprender
la muestra es del 10% del universo, por lo que en esta investigación cumple con
dicho parámetro.
Ya que como se aprecia la muestra abarcó el 12,8% de la universalidad de los
casos entrados ante el Tribunal de familia en ese periodo.
La guía de observación de la sentencia consistió en analizar las decisiones
provenientes de los juzgados, en 3 puntos fundamentales:
1- A cuál de los dos progenitores en mayor medida le están otorgando la
guarda, crianza y educación de forma exclusiva.
2- Se está dando en forma exclusiva o se comparte atributos entre ambos
progenitores.
3- Si los jueces están otorgando concomitantemente la interrelación familiar
para que el niño continúe con contacto directo con el progenitor no
custodio.
76
Para ilustrar la información obtenida sobre los puntos anteriores, se realizaron
gráficos que se presentarán a continuación:
Cuadro N°2
La exclusividad de la guarda, crianza y educación según el género
De las 44 sentencias examinadas, dieron como resultados que 24 casos
tramitados ante Juzgados de Familia, la guarda, crianza y educación fue otorgada
a favor del padre, y a la madre solamente en 15 casos, lo que revela que los
hombres están cada vez más comprometidos con las labores parentales, siendo
más conscientes de sus deberes, obligaciones y responsabilidades respecto a su
hijo o hijos. El varón cada vez más interactúa y participa casi plenamente en las
diferentes actividades cotidianas de su hijo, es quien se encarga de prepararle la
merienda, ayudarles con la tarea y llevarlos a la escuela, este cambio
generacional se debe a que la mujer actualmente está más integrada al mercado
laboral y profesional.
Por eso es fundamental, divulgar nuevas alternativas en la crianza de los niños y
adolescentes, en mira de la nueva realidad ante los casos de separaciones,
77
resguardando en todo momento los derechos que tienen las personas menores de
edad en atención a su interés Superior.
Cuadro N°3
Presentación de los resultados de la información en los Juzgados de Familia
En las 44 sentencias judiciales del Tribunal se Familia, se analizó los fallos
provenientes de los juzgados de familia de diferentes zonas del país, y se
encontró que los Jueces de esa instancia en el 57% de los casos tienen la
tendencia a otorgar los atributos de guarda, crianza y educación de forma
exclusiva, entendiendo que estos tres atributos son sinónimo de custodia y que
son inseparables en su ejercicio; por lo que solo se puede conferir en un solo
progenitor.
Los jueces omiten indicar la forma de interrelación familiar que el niño tendrá con
el progenitor no custodio, y es que aunque los padres no lo hayan solicitado
expresamente en la demanda, esto es un derecho que tienen los niño y que nace
de forma concomitante a la hora de autorizar la guarda, crianza y educación a
78
favor de un solo precursor. Pero lamentablemente los jueces en su mayoría no lo
están haciendo.
En el 29% de los casos los jueces otorgaron de forma exclusiva los atributos, pero
en estos casos si hicieron mención a un régimen de interrelación con el progenitor
no residente con el menor de edad.
Se puede concluir después de analizar estos casos que el tratamiento que los
jueces le dan a estos atributos en casos de separaciones, es una analogía con la
figura en materia civil de la nuda propiedad y el usufructo, es decir ,que una vez
que se da la separación uno solo de los progenitores tiene las facultades
exclusivas sobre el niño (guarda, crianza y educación) y al otro progenitor solo se
le otorga un régimen de visitas de unas cuantas horas de contacto con el niño sin
poder tomar decisiones en aspectos fundamentales, como el cambio de un colegio
a otro o de domicilio.
En un 7% de los casos los jueces otorgaron los atributos de la crianza y educación
de forma compartida. Entendiendo que en estos aspectos los padres pueden,
aunque estén separados pueden ponerse de acuerdo sobre la mejor formación
para el menor, la transmisión de valores, enseñanzas de vidas y la educación
formal propiamente. Asimismo, en aspectos importantes de la crianza como
patrones de conductas, costumbres y tradiciones familiares, que sean beneficiosas
para la persona menor de edad en su crecimiento.
Los jueces indican que la guarda no se puede compartir en las separaciones, ya
que los padres no habitarán en la misma casa. Los jueces en estos casos otorgan
un régimen de interrelación familiar sobre el progenitor que no obtuvo la custodia,
protegiendo al menor de edad para que continúe la comunicación y el contacto
directo con el progenitor no custodio.
79
Sin embargo, el análisis que hacen los jueces sobre el tema que la guarda no se
puede compartir, es creer que para lograr que sea compartida el menor tiene que
estar al mismo momento con los dos, lo cual es imposible, dicho razonamiento
sea simplista e inadecuado, ya que si la guarda implica un derecho-deber de los
padres de tener a sus hijos consigo para cuidarlo, protegerlos, garantizar sus
derechos y velar por el bienestar del menor y pernoctar, cuando se otorga el
Régimen de Interrelación Familiar, para que el menor pase unos días,
generalmente fines de semana, con la posibilidad de quedarse a dormir en la casa
de dicho progenitor, este estaría ejerciendo una guarda de forma compartida.
En este sentido, se había indicado en el capítulo anterior, que la guarda y custodia
compartida para ejercerse no es indispensable que los tiempos sean iguales con
ambos progenitores.
Y Finalmente el otro 7% de los casos donde se otorgó los atributos de la crianza y
educación de forma compartida, no se hizo referencia a la forma de interrelación
familiar que el niño, niña y adolescente tiene derecho a preservar aún y cuando
los padres se separen.
Cuadro N°4
Tiempo de duración desde que entran al Juzgado hasta que resuelve la
instancia superior
Tiempo de duración Cantidad porcentaje
De 8 meses a 12 meses 11 25%
De 1 año a 2 años 14 32%
De 3 años a 4 años 13 29%
5 años o más 6 14%
Total 44 100%
El cuadro N° 4 refleja el tiempo de duración de estos procesos. Se observa que los
procesos en su duración son largos y lentos, se tiene que el 32% de los procesos
tardó más de un año en resolverse.
80
En cualquier momento del proceso, el juez tiene la facultad de solicitar estudios
periciales, esto hace que el proceso se tarde más debido a la cantidad de trabajo
que tienen las oficinas de trabajo social y psicología del Poder Judicial.
Se necesita que los juzgados al interior de la tramitación sean más expeditos para
no lesionar los derechos de la niñez y adolescencia, ya que el niño se encuentra
inmerso en estos conflictos judiciales, por lo que al ser tan lentos estos procesos
la persona menor de edad vive crisis emocionales, al quedar en medio de la
disputa entre sus padres.
La mediación en estos procesos es fundamental para acelerar el tiempo de
duración que tiene estos procesos, en muchas ocasiones debido a la interferencia
que las mismas partes ocasionan en el trámite del proceso y también a la mora
judicial que el Poder Judicial.
Es importante la divulgación entre los progenitores de la alternativa de la guarda y
custodia compartida y que se ponga en la balanza para que se analice si esta
opción es viable aplicarla para resguardar los derechos de la persona menor de
edad y dar un cambio en la forma en como se ha venido resolviendo. Tal y como
lo indica el Tribunal de Familia en el voto 314- 2010 al expresar:
En la práctica, se ha venido atribuyendo a uno de los progenitores la
guarda, crianza y educación del menor para distinguir la tenencia estable
del menor en contraposición de una meramente periódica como del que
goza de visitas algunos días a la semana o del mes. Pero en realidad
nada impide conceder un solo de los atributos a un progenitor y hacer que
los demás sean compartidos por ambos87
¿Por qué mejor no pensar que se pueden compartir los atributos del contenido
persona de la responsabilidad parental entre ambos progenitores?
87 Tribunal de Familia. Voto 314-2010, de la siete y treinta horas del veinte seis de febrero del dos mil diez.
81
Esto sería visualizar la situación de forma progresiva y respetando a la protección
integral de todos y cada uno de los niños, niñas y adolescentes que pasan por un
proceso de ruptura familiar.
Cuadro N°5
Análisis de la información de los fallos en el Tribunal de Familia
Del anterior gráfico se desprende, que de los 44 asuntos que tramitó en alzada el
Tribunal de Familia, en esta instancia superior se realiza un reflexión más
progresista en el 14% de los casos al indicar que no es razonable que los atributos
de la crianza y educación sean asignados per se al progenitor que ejerce la
custodia de una forma exclusiva, sino que hay que entender que, por regla general
estos dos elementos de la responsabilidad parental deben ser ejercidos de
manera compartida; siendo la excepción la atribución a alguno de ellos en forma
exclusiva.
66%
5%
7%
2%
14%
2%
2%2%
Se cofirma el fallo = 66%
Se confirma con la adición de Régimen = 5%
Cambia de titular de la guarda = 7%
Se revoca parcial, se concede Régimen = 2%
Se revoca parcial, crianza y educ compartidos = 14%
Anula la sentencia= 2%
Se revoca la St,continúa el acuerdo homologado = 2%
Se revoca, guarda a favor del PANI = 2%
82
Aunque el Tribunal de Familia ha avanzado con ese razonamiento, se ha
quedado estático con respecto otorgar un régimen de interrelación familiar en los
casos en donde la guarda ha sido otorgada de forma exclusiva a un solo
progenitor.
Los jueces tienen facultades para resguardar los derechos de la persona menor de
edad por lo que aún y cuando no sea solicitado en la demanda, pueden otorgar un
régimen de interrelación familiar para que el niño, niña o adolescente continúe
teniendo comunicación y contacto directo con el progenitor no custodio.
Lamentablemente en el 66% de los casos los jueces confirmaron la sentencia sin
pronunciarse sobre este aspecto fundamental.
Por lo que en estos casos si se otorgara una guarda y custodia compartida, el niño
continuaría teniendo comunicación y contacto directo con ambos
83
Conclusiones
De conformidad con la elaboración del presente trabajo de investigación que la
figura de la guarda y custodia compartida es un tema que será imposible lograr un
criterio unánime a favor de esta opción, ya que siempre existirán posturas en
contra de la aplicación amparados en diferentes criterios y opiniones.
En nuestra legislación la guarda y custodia no tiene una regulación jurídica
definida y es en casos muy excepcionales que se ha otorgado, por lo que no es
tan popular como la guarda y custodia exclusiva, es necesario que se le preste
atención a la guarda y custodia compartida como alternativa para el adecuado
ejercicio conjunto de las atributos de la responsabilidad parental.
El poco uso de esta alternativa se debe a que las necesidades de la sociedad
avanzan más rápido que las actualizaciones de nuestro marco jurídico, para
regular dicha alternativa.
Nuestro código de Familia, que tiene 45 años de su promulgación mantiene
postulados que obedecen a otros tiempos y otras necesidades, por lo que en
materia donde se involucren derechos de la niñez y adolescencia dicho Código
debe ser interpretado a la luz de lo indicado en el Código de la niñez y
adolescencia que contiene el marco mínimo de protección de la niñez y
adolescencia y que conserva premisas derivadas de la Convención sobre los
Derechos del Niño.
Adicionalmente de la información recopilada en las sentencias judiciales se
concluye que los jueces son los actores principales del aparato judicial que
deberían garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos reconocidos a los
menores de edad en la Convención sobre los derechos del niño acorde con la
protección integral, la autonomía progresiva y el interés superior del menor
mediante las sentencias emitidas en todos los Juzgados de Familia del país y del
Honorable Tribunal de Familia, que tramita los casos en alzada.
84
Los procesos de guarda, crianza y educación son en muchas ocasiones utilizados
de forma sancionatoria para limitar al menor del contacto con uno de sus padres,
ya que se le obstruye por parte del progenitor custodia la efectiva participación del
otro padre en la crianza y educación.
Del estudio realizado se desprende en la práctica los jueces mantiene diversos
criterios con respecto al ejercicio de la guarda, crianza y educación, ya que para
algunas Autoridades judiciales dichos atributos son inseparables y solo pueden ser
otorgados a favor de un solo progenitor, por otro lado, hay otra línea de
pensamiento que generalmente la comparte los jueces del Tribunal de Familia que
es otorgar la guarda de forma exclusiva y la crianza y educación compartida.
Sin embargo, todavía se sigue manteniendo a la guarda como un atributo
exclusivo, cuando en realidad este se puede compartir con ambos progenitores,
sin que sea de forma igualitaria los tiempos en que el niño va a pasar en cada
casa.
En dichos procesos independientemente que sea exclusivo o compartido algunos
de los atributos de la responsabilidad parental el juez debería concomitantemente
otorgar un régimen de interrelación familiar a favor del niño para que continúe en
comunicación y contacto directo con el progenitor no residente, pero, en gran
medida los jueces no están otorgando dicho régimen, favoreciendo el alejamiento
entre el menor y el padre no custodio.
El conflicto principal se centra en que no se está observando al niño como un
sujeto de derechos, se sigue fallando con criterios “adulto centristas”, y se discute
generalmente quien está mejor capacitado para ser el responsable del menor,
restándole autoridad al progenitor que no obtiene la custodia y trasgrediendo los
derechos propios de la persona menor de edad.
85
En medio de la disputa para obtener la guarda y custodia de forma exclusiva, se
ha puesto en práctica, desacreditar al otro progenitor de sus labores parentales,
utilizando a los niños, como armas de venganza generalmente en contra del
progenitor no custodio, logrando de forma sutil que los niños manifiesten discursos
preconcebidos por adultos, convirtiendo los niños y adolescentes víctimas de
alienación parental, y que en algunas ocasiones llega al punto que el niño no
quiera relacionarse con el ascendiente alienado.
En virtud de lo anterior, es evidente que la guarda y custodia compartida,
representa una alternativa positiva como mecanismo para un adecuado ejercicio
en conjunto de los atributos de la responsabilidad parental por parte de ambos
ascendientes.
86
Recomendaciones
Nuestro país protege a la familia como base fundamental de la sociedad, la carta
magna lo indica así en su art. 51, de allí que el Estado, entendiéndose Poder
Judicial tiene el deber de incentivar políticas públicas que reintegren los lazos
familiares ante la ruptura de la unidad familiar, por lo que es fundamental que en
primer lugar se capaciten a los jueces en materia de familia y se promueva que se
investigue en esta área del derecho, que es poco explorada en Costa Rica.
Esperando con esto que los fallos judiciales que recaen en derechos de
poblaciones vulnerables como son los niños, estén acorde con la doctrina de la
protección integral que promueve la CDN.
Es, por esta razón, que se sugiere que se expanda los horizontes y se investigue
más sobre nuevas alternativas de convivencia entre hijos y padres separados,
como es el caso de la guarda y custodia compartida, que sea utilizada no como
excepción sino como la normalidad en los casos donde sus condiciones y
particularidades lo permitan y de esta forma ninguno de los dos progenitores sean
desplazado al olvido para las personas menores de edad.
Que se realice un protocolo por parte de los psicólogos forenses para la atención
de los niños que padecen de alienación parental y que sea abordado esta
problemática como un maltrato psicoemocional en los procesos donde se discute
su guarda, crianza y educación. Todo esto en procura de resguardar el derecho
que tienen los niños y adolescentes de mantener contacto con las figuras materna-
paterna y que le brinden protección integral en todo su desarrollo y le permitan
construir su identidad con independencia, sin que su niñez sea atormentada en
disputas legales.
Que se incorpore a nuestra legislación un artículo que regule de forma expresa
todo lo concerniente a la alternativa de la guarda y custodia compartida, como un
87
mecanismo adecuado en el ejercicio conjunto de los atributos de la
responsabilidad parental.
Que se le dé un nuevo enfoque al artículo 141 del Código de Familia, con respecto
a la forma de otorgar en ejercicio los atributos de la guarda, crianza y educación,
entendiéndose que se pueden ejercer de forma compartida si las condiciones así
lo permitan.
88
Bibliografía
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Imprenta Nacional, 1980.
Tratados Internacionales
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Proyecto de ley
Proyecto de ley denominado “Ley para el abordaje de la violencia parental”.
Asamblea Legislativa. 2016
Leyes
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Asamblea Legislativa, “Ley 9425 Código de la niñez y adolescencia de Costa Rica:
6 de enero de 1998”, La Gaceta, No 26 (6 de febrero, 1998).
Asamblea Legislativa, “8101 Ley de Paternidad Responsable: 6 de abril del 2001”,
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Libros impresos
Acebedo Penco, Ángel y Pérez Gallardo, Leonardo. El divorcio en el Derecho
Iberoamericano. Madrid, España: Editorial Reus S.A, 2009.
89
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Benavides Santos, Diego, compilador y Alberto Jiménez Mata, compilador.
Reflexiones sobre el derecho de familia costarricense. San José, Costa
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Sentencias
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José, a las ocho horas y cincuenta y nueve minutos del catorce de
noviembre del dos mil ocho.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Republica de Costa Rica.
Voto N° 12019-06.
Tribunal de Casación Penal. Segundo Circuito Judicial de San José. Sentencia
1164 de las nueve horas con cincuenta minutos del seis de setiembre del
dos mil once.
Tribunal de Familia, Voto 01194-2016 de las quince horas y cuarenta y dos
minutos del veintidós de noviembre del dos mil dieciséis.
Tribunal de Familia, Voto 0314-2010 de las siete horas y treinta minutos del
veintiséis de febrero del dos mil diez.
Tribunal de Familia de San José, voto 494-2008 de las diez horas y treinta y un
minutos del dos mil ocho
101
Tribunal de Familia, Voto 00762-2015 de las once horas y veintisiete minutos del
veinticinco de agosto del dos mil quince.
Tribunal de Familia, Voto 00631-2014 de las once horas y cincuenta y nueve
minutos del veintidós de julio del dos mil catorce.
Tribunal de Familia, Voto 01103-2016 de las diez horas y cincuenta y dos minutos
del tres de noviembre del dos mil dieciséis
Tribunal de Familia, Voto 00249 de las nueve horas y treinta y cuatro minutos del
treinta de marzo del dos mil dieciséis.
Tribunal de Familia, Voto 213-2016 de las dieciséis horas y trece minutos del
catorce de marzo del dos mil dieciséis.
Tribunal de Familia, Voto 00876 de las catorce horas y ocho minutos del siete
octubre del dos mil catorce.
Tribunal de Familia, Voto 00692 de las diez horas y veinte un minutos del
veinticinco de agosto del dos mil catorce.
Tribunal de Familia, Voto 0067-2016 de las quince horas y cincuenta y nueve
minutos del dos mil dieciséis.
Tribunal de Familia, Voto 001230 de las trece horas y veinticinco minutos del
dieciséis de octubre del dos mil trece
Tribuna de Familia, Voto 718-2014
Tribunal de Familia, Voto 00824-2016 de las catorce y treinta y dos del treinta de
agosto del dos mil dieciséis.
Tribunal de Familia, voto 610-11 de las once horas diez minutos del dieciocho de
mayo de dos mil once.
Tribunal de Familia, voto 326-03 de las ocho horas quince minutos del cinco de
marzo del dos mil tres.
Tribunal de Familia de San José, voto 729-15 de las trece horas y cincuenta y dos
minutos del dieciocho de agosto de dos mil quince.
Tribunal de Familia de San José, Voto 930-2014 de las once horas y treinta y
cuatro minutos del veintiuno de octubre de dos mil catorce.
Tribunal de Familia de San José, Voto 00035, del 2016
102
Tribunal de Familia de San José, voto 350-09 de las diez horas veinte minutos del
veinticuatro de febrero del dos mil nueve.
Tribunal de Familia de San José, voto número 316-08 de las nueve horas
cincuenta minutos del veinticinco de febrero del dos mil ocho.
Tribunal de Familia de San José, voto número 669-2011. a las trece horas y
treinta y seis minutos del siete de junio de dos mil once
Tribunal de Familia de San José, voto número 933-09 de las ocho horas treinta
minutos del quince de junio de dos mil nueve.
Tribunal de Familia de San José, voto número 350-09 de las diez horas veinte
minutos del veinticuatro de febrero del dos mil nueve.
Tribunal de Familia de San José, voto número 2195-08 de las nueve horas del
diez de diciembre año dos mil ocho.
Tribunal de Familia. San José, voto número 241-2012 de las catorce horas y trece
minutos del doce de marzo de dos mil doce.
Tribunal de Familia. San José, voto número 963-2011 de las trece horas y seis
minutos del dieciocho de agosto de dos mil once.
Tribunal de Familia. De San José, voto número 111-08 de las diez horas treinta
minutos del veintitrés de enero del dos mil ocho.
Tribunal de Familia de San José, voto n°1211-10 de las once horas y cincuenta
minutos del treinta y uno de agosto de dos mil diez.
Tribunal de familia, voto No. 1040-04 de las nueve horas treinta minutos del
veinticuatro de junio del dos mil cuatro.
Tribunal de Familia, Voto n° 00551 de las catorce horas y treinta y cuatro minutos
del veintitrés de junio del dos mil diecisiete.
Tribunal de Familia, Voto 00726-2014 de las diez horas y cincuenta y cuatro
minutos del primero de setiembre del dos mil catorce.
Tribunal de Familia, Voto 00287-2014 de las quince horas y dieciséis minutos del
ocho de abril del dos mil catorce.
Tribunal de Familia, Voto 00720-2014 de las diez horas y treinta y cinco minutos
del primero de setiembre del dos mil catorce.
103
Tribunal de Familia, Voto 1006-2016 de las catorce horas y treinta y dos minutos
del once de octubre del dos mil dieciséis.
Tribunal de Familia, Voto 0087-2017 de las diez horas y cuarenta y seis minutos
del 8 de febrero del dos mil diecisiete.
Tribunal de Familia, Voto 0912-2016 de las diez horas y cincuenta y siete minutos
del dos mil dieciséis.
Tribunal de Familia, Voto 0324-2015 de las trece horas y cuarenta y siete minutos
del ocho de abril del dos mil quince.
Tribunal de Familia, Voto 0255-2016 de las once horas y nueve minutos del treinta
de marzo del dos mil dieciséis.
Tribunal de Familia, Voto 1091-2014 de las 13:53 minutos del cuatro de diciembre
del dos mil catorce.
Tribunal de Familia, Voto 0754-2017 de las ocho horas y cuarenta y cuatro minutos
del cinco de setiembre del dos mil diecisiete.
Tribunal de Familia,Voto 0394-2016 de las quince horas y nueve minutos del tres
de mayo del dos mil dieciséis.
Tribunal de Familia, Voto 729-2015 de las trece horas y cincuenta y dos minutos
del dieciocho de agosto del dos mil quince.
Tribunal de Familia, Voto 0193-2016 de las trece y cuarenta y tres minutos del
nueve de marzo del dos mil dieciséis.
Tribunal de Familia, Voto 0977-2016 de las diez horas y cuarenta y ocho minutos
del 6 de octubre del dos mil dieciséis.
Tribunal de Familia, Voto 1087-2016 de las trece horas y treinta minutos del dos de
noviembre del dos mil dieciséis.
Tribunal de Familia, Voto 0241-2018 de las once horas y dieciséis minutos del
veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
Tribunal de Familia, Voto 0041-2015 de las diez horas y siete minutos del veintidós
de setiembre de dos mil quince.
Tribunal de Familia, Voto 827-2007 de las nueve horas del catorce de junio del dos
mil siete.
Sentencia T-290/93 Honorable Corte Constitucional de la Haya.
104
Artículos de periódico
Alberto Barrantes, Pareja gay logra garantías con primera unión de hecho de
Costa Rica, diario La Nación, 3 de junio 2015. https://www.nacion.com/el-
pais/pareja-gay-logra-garantias-con-primera-union-de-hecho-de-costa-
rica/EMGYW7DW3FBBJENZFSVGNMAUPU/story/
Anexos
Intervención judicial
En el siguiente cuadro se detalla la información de los 44 casos que se analizaron.
Expediente Juzgado Decisión Voto Decisión
12-401022-
0637-FA
Juzgado de
Familia de
Desamparad
os
Se otorga la G,C Y E
de forma exclusiva al
padre
632-2015
Mauricio
Chacón
Diego
Benavides
Alexis
Vargas
Se confirma la
resolución con
la adición que
se otorga un
régimen de
visitas a la
madre
16-000178-
0687-FA
Juzgado de
Familia de
Grecia
Se fijó la G,C Y E al
padre de forma
exclusiva.
458-2016
Diego
Benavides
Rolando
Soto
José miguel
Fonseca
Se revoca la
sentencia
parcialmente y
se concede la
crianza y
educación
compartida
14-000562-
0364-FA
Juzgado de
Familia de
Heredia
Otorga la Guarda de
forma exclusiva al
padre y los demás
atributos serán
compartidos, no
indica régimen de
01194-
2016
Yudy
Campos
Alexis
Vargas
Confirma la
sentencia
105
interrelación de la
madre
Rolando
Soto
13-00277-
0687-FA
Juzgado de
Familia de
Grecia
la G.C Y E quedan a
favor del padre con
exclusión de esos
atributos a la madre
Voto 654-
2013
Rolando
Soto
Mauricio
Chacón
Yerma
Campos
se confirma la
St con el
respaldo de la
opinión del
menor de
edad.
13-000628-
932-FA
Juzgado de
Familia II
Circuito
Judicial de la
Zona
Atlántica
Se otorga la G,C Y E
al padre de forma
exclusiva
Voto 639-14
Ana Belly
Umaña
Ana María
Picado
Rolando
Soto
Se revoca en
cuanto a que
la crianza y
educación es
compartida
09-000959-
0292-FA
Juzgado de
Familia de
Alajuela
la G,C Y E a favor del
padre y con la madre
un régimen de visitas
Voto 882-
2016
Randall
Esquivel
Alexis
Vargss
Rolando
Soto
Se confirma el
voto
09-000509-
0364-FA
Juzgado de
familia de
Heredia
Se mantiene la
guarda y crianza de
la persona menor de
edad a favor del
padre, quedando la
educación y demás
718-2014
Mauricio
Chacón
Yudy
Campos
Randall
Se revoca la
sentencia y se
concede la
guarda a la
madre, la
crianza y
106
atributos de la
Autoridad Parental
compartida y se
otorga un régimen a
favor de la madre
Esquivel educación
compartida.
15-00421-
0165-FA
Juzgado de II
Circuito
Judicial de
Familia SJ
Con lugar la
modificación de G,C
Y E a favor del padre
y la madre un
régimen de visitas
Voto
728 2016
Yudy
Campos
Yerma
Campos
Rolando
Soto
Se confirma la
sentencia
16-000139-
0165-FA
Juzgado de
Familia del II
Circuito de
SJ
Se le otorga a la
madre la G,C Y E y al
padre un Régimen de
visitas
621-2017
Randall
Esquivel
Rolando
Soto
Sandra
Saborío
Confirma a
sentencia
13-000074-
0687-FA
Juzgado de
Familia
Grecia
la G,C Y E al Padre,
no se dispone nada a
favor de la madre
456-2013
Olga Marta
Muñoz
Alexis
Vargas
Luis Hector
Amoretti
Se confirma la
sentencia y se
le adiciona un
régimen a la
madre
13-000899-
1114-FA
Juzgado de
Familia de
Puntarenas
La custodia a favor
de la madre, no
indica nada de
Voto 00762-
2015
Rolando
Se confirma la
sentencia
107
interrelación para el
padre
Soto
Mauricio
Chacón
Alexis
Vargas
11-400200-
0928-FA
Juzgado de
Familia de
Cañas
Custodia provisional
y exclusiva a la
madre y no indica
nada de la
interrelación con el
padre. Fundamenta
la medida cautelar
Voto 631-
2014
Rolando
Soto
Mauricio
Chacón
Shirley
Víquez
Anulan la
Sentencia
15-000682-
0938-FA
Juzgado de
Familia de
Liberia
Custodia a favor de
la madre. No indica
nada de la
interrelación con el
padre.
Voto 01103-
2016
Yerma
Campos
Alexis
Vargas
Rolando
Soto
Confirma la
sentencia
14-000062-
1143-FA
Juzgado
mixto de
Upala
Otorga la Guarda,
crianza y educación a
la madre, no indica
interrelación con el
padre
Voto 249-
2016
Diego
Benavides
Mauricio
Chacón
Alexis
Vargas
Se confirma la
sentencia
14-000109-
1143-FA
Juzgado
Mixto de
Guarda, crianza y
educación a favor del
Voto 213-
2016
Se confirma la
sentencia
108
Upala padre y un régimen
de visitas a la madre
Alexis
Vargas
Randall
Esquivel
Rolando
Soto
11-000511-
0165-FA
Juzgado de
Familia II
Circuito
Judicial de
S.J
Guarda, crianza y
educación a favor del
padre. La Patria
Potestad compartida.
No se indica régimen
para la madre
Voto 876-
2014
Ana María
Picado
Brenes
Rolando
Soto
Ana Cristina
Fernández
Se confirma la
sentencia.
17-000339-
1302-FA
Juzgado de
Familia, San
Carlos
Se le otorga de forma
exclusiva la custodia
al padre. No se indica
régimen para la
madre
Voto 679-
2017
Yudy
Campos
Randall
Esquivel
Ana Cristina
Fernández
Se confirma
sentencia
09-000962-
187-FA
Juzgado del
II Circuito
Judicial de
SJ
Se otorga la G,C Y E
de forma estable al
padre y a la madre
un régimen de
interrelación
Voto 143-
2016
Se confirma st
14-400675-
0637-FA
Juzgado de
Familia de
Desamparad
G,C Y E a favor del
padre y a la madre
un régimen de visitas
Voto 287-
2016
Diego
Se confirma a
favor del padre
(se respeta la
109
os Benavides
Rolando
Soto
Alexis
Vargas
opinión del
menor)
11-400056-
0425-FA
Juzgado de
Familia de
Quepos
Otorga la guarda,
crianza y educación a
favor del padre y a la
madre se indica que
si quiere un régimen
de interrelación
puede solicitarlo en la
vía correspondiente.
Voto 224-
2017
Yudy
campos
Mauricio
Chacón
Shirley
Víquez
Se le reconoce
a la madre los
atributos de
crianza y
educación
compartidos.
11-400100-
0425-FA
Juzgado de
Aguirre y
Parrita
Guarda, Crianza y
educación a favor de
la madre, no se
indica nada del
régimen de
interrelación con el
padre
Voto 692-
2014
Randall
Esquivel
Rolando
Soto
Yudy
Campos
Se confirma la
sentencia
15-000606-
1146-FA
Juzgado de
Familia de
Puntarenas
Se otorga la custodia
[nombre 003] a favor
del padre y de la
menor de edad
[nombre 004] a favor
de la madre, con la
posibilidad de ambos
de tener visitas de
sus padres con quien
no reside
Voto 67-
2016
Alexis
Vargas
Randall
Esquivel
Mauricio
Chacón
Se confirma la
sentencia
110
12-400425-
0924-FA
Juzgado de
Familia, San
Carlos
Se le concede de
forma exclusiva la
guarda al padre y la
Crianza y educación
compartida
Voto 400-
2015
Confirma la
sentencia
12-001238-
0186-FA
Juzgado
Primero de
Familia de
San José
Continua el padre en
el ejercicio de la
guarda, crianza y
educación, ambos
autores conservan la
Autoridad Parental, la
madre mantiene el
derecho de visita
Voto 872-
2013
Rolando
Soto
Ana Belly
Umaña
Quesada
Ana María
Picado
Brenes
Se confirma la
sentencia
14-000051-
0688-FA
Juzgado de
Familia de
San Ramón
La custodia la
mantiene la madre,
no se dice nada de la
interrelación con el
padre
Voto 00824-
2016
Alexis
Vargas
Rolando
Soto
Yudy
Campos
Se confirma la
sentencia
12-001832-
0292-FA
Juzgado de
Familia de
Alajuela
Se otorga la custodia
exclusiva a favor de
la madre, que debe
garantizar que la
menor se relacione
con el padre y la
familia extensa
Voto 551-
2017
Randall
Esquivel
Yerma
Campos
Shirley
Víquez
Se revoca la
sentencia y se
indica que
continuará en
vigencia el
convenio
homologado:
la guarda a
111
favor del padre
y la custodia y
educación
compartida
12-00018-
0938-FA
Juzgado de
Familia de
Liberia
Se le confiere a la
madre en forma
exclusiva la guarda,
crianza y educación.
No se indica régimen
de interrelación a
favor del padre.
Voto 729-
2014
Alexis
Vargas
Randall
Esquivel
Rolando
Soto
Se confirma la
sentencia
11-00977-
0932-FA
Juzgado de
Familia de
Guápiles
La custodia a favor
de la madre, se les
recuerda a ambos
progenitores, que la
niña está en
crecimiento
emocional, fisico y
espiritual y que
ambos son
importantes.
Voto 287-
2014
Randall
Esquivel
Rolando
Soto
Ramón
Zamora
Se confirma la
sentencia
13-400357-
0924-FA
Juzgado de
Familia de
San Carlos
Se le concede la
guarda, crianza y
educación de forma
exclusiva a favor de
la madre y la Patria
Potestad compartida.
No indica sobre
interrelación con el
padre
Voto 720-
2014
Alexis
Vargas Soto
Se confirma la
sentencia
112
13-001509-
0165-FA
Juzgado de
Familia del II
Circuito
Judicial de
S.J
Se concede la G,C Y
E a favor del padre,
la madre continua
teniendo el derecho
de relacionarse con
sus hijas.
Voto 1006-
2016
Yudy
Campos
Randall
Esquivel
Yerma
Campos
Se confirma la
sentencia
13-400212-
0425-FA
Juzgado
mixto de
Quepos
Se le otorga la G,C Y
E a favor del padre y
se le otorga un
régimen de
interrelación para que
comparta con la
madre
Voto 0087-
2017
Rolando
Soto
Mauricio
Chacón
Ana Cristina
Fernández
Se confirma el
fallo
15-000184-
0938-FA
Juzgado de
Familia de
Liberia
Se le confiere al
padre de forma
exclusiva el ejercicio
de la guarda, crianza
y educación de su
hijo. No se indica
nada del régimen de
la madre
Voto 912-
2016
Alexis
Vargas
Yerma
Campos
Yudy
Campos
Se confirma la
sentencia
13-002517-
0338-FA
Juzgado de
Familia de
Cartago
Otorga la G,C Y E a
favor de la madre. No
indica régimen a
favor del padre.
Voto 324-
2015
Rolando
Soto
Mauricio
Chacón
Ana Belly
Se revoca la
sentencia y se
otorga la
custodia al
padre sin decir
nada de la
interrelación
113
con la madre
15-000583-
0938-FA
Juzgado de
Familia de
Liberia
Se le otorga al padre
en forma exclusiva el
ejercicio de la
guarda, crianza y
educación. No se
indica interrelación
con la madre
Voto 255-
2016
Diego
Benavides
Alexis
Vargas
Mauricio
Chacón
Se aclara que
lo que se
otorga es la
guarda a favor
del padre, la
crianza y
educación es
compartida.
13-000339-
01152-FA
Juzgado de
Familia de
Guapiles
Otorga la guarda,
crianza y educación a
favor del padre. No
indica la interrelación
con la madre.
Voto 1091-
2014
Ana María
Picado
Alexis
Vargas
Randall
Esquivel
Se revoca la
sentencia para
que otorgue el
régimen de
interrelación a
la madre, ya
que ella
expresamente
lo había
solicitado en la
demanda.
17-000667-
0338-FA
Juzgado de
Familia de
Cartago
La guarda, crianza y
educación a favor de
la madre, no indica
interrelación a favor
del padre
Voto 754-
2017
Rolando
Soto
Sandra
Saborío
Ana Cristina
F
Se confirma
Sentencia
14-000155-
0364-FA
Juzgado de
Familia de
Heredia
La guarda la siga
ejerciendo la madre,
el resto de los
Voto 394-
2016
Diego
Se revoca la
sentencia y se
indica que la
114
atributos de la
Autoridad Parental
será ejercida de
forma compartida
Benavides
Ana María
Picado
Rolando
Soto
guarda la
ejercerá el
PANI
14-000028-
1143-FA
Juzgado de
Familia de
Upala
La guarda, crianza y
educación del menor
a favor del padre y el
régimen de
interrelación a la
madre
Voto 729-
2015
Randall
Esquivel
Mauricio
Chacón
Rolando
Soto
Se confirma la
sentencia
12-001518-
0165-FA
Juzgado de
Familia II
Circuito
Judicial de
San José
Se otorga la G,C Y E
a favor del padre y un
régimen de visitas a
la madre
Voto 193-
2016
Diego
Benavides
Randall
Esquivel
Alexis
Vargas
Se confirma la
sentencia
14-000434-
0675-FA
Juzgado de
Turrilaba
Otorga la G,C Y E a
favor de la madre, no
indica interrelación
con el padre
Voto 977-
2016
Mauricio
Chacón
Randall
Chacón
Yerma
Campos
Se confirma la
sentencia
11-000571- Juzgado de La guarda a favor de Voto 1087- Se revoca la
115
0165-FA Familia de
Santa Cruz
la madre. La crianza
y educación será
compartida. Se
establece un régimen
de visitas abierto
2016
Alexis
Vargas
Rolando
Soto
Yerman
Campos
sentencia y se
le confiere la
guarda al
padre. Ambos
progenitores
mantienen la
crianza
conjunta.
El menor tiene
derecho a
interrelacionar
se con la
madre