universidade federal do cearÁ faculdade de direito graduaÇÃo em … · 2017. 9. 5. ·...

UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ

FACULDADE DE DIREITO

GRADUAÇÃO EM DIREITO

MONIQUE MARIA GUIMARÃES UNIAS

FASHION LAW: AS CRIAÇÕES DE MODA COMO OBJETO DO DIREITO DE

PROPRIEDADE INTELECTUAL E O TRATAMENTO JURÍDICO DADO AO TRADE

DRESS

FORTALEZA

2016



PROPRIEDADE INTELECTUAL E TRATAMENTO JURÍDICO DADO AO TRADE

DRESS

Monografia apresentada ao Programa de

Graduação em Direito da Universidade Federal

do Ceará, como requisito parcial à obtenção do

título de bacharel em Direito. Área de

concentração: Direito Empresarial.

Orientadora: Prof.ª Dr.ª

Raquel Cavalcanti Ramos Machado.

FORTALEZA

2016



PROPRIEDADE INTELECTUAL E TRATAMENTO JURÍDICO DADO AO TRADE

DRESS

Monografia apresentada ao Programa de

Graduação em Direito da Universidade Federal

do Ceará, como requisito parcial à obtenção do

título de bacharel em Direito. Área de

concentração: Direito Empresarial.

Orientadora: Prof.ª Dr.ª

Raquel Cavalcanti Ramos Machado.

BANCA EXAMINADORA

________________________________________

Prof.ª Dr.ª Raquel Cavalcanti Ramos Machado (Orientadora)

Universidade Federal do Ceará (UFC)

_________________________________________

Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior


_________________________________________

Prof. Dr. João Luís Nogueira Matias


A Deus.

A meus pais, Alberto e Ivone.

A minha irmã, Camilla.

AGRADECIMENTOS

A Deus, por tudo. Por cada minuto da minha vida e por me dar a certeza de que

todas as coisas têm o seu tempo determinado e de que há tempo para todo o propósito debaixo

do Céu. Obrigada por ser o Maestro perfeito dessa grande orquestra de desafinados da qual

nós, em nossa pequenez humana, fazemos parte.

Aos meus pais, Alberto e Ivone, por todo o amor. Obrigada por serem os

melhores. Sei que o grande objetivo de vocês é proporcionar para mim e para a Camilla o

necessário (e muito além) para a nossa formação pessoal e profissional. Obrigada por todos os

“nã s” “sins” ( is “nã s” qu “sins”, ig -se de passagem). Obrigada por renunciarem

a tantas coisas para que nós tivéssemos a melhor educação. Mami, a senhora é meu exemplo

de altruísmo e de que ter humildade é a maior riqueza de alguém. Papi, espero um dia ter um

terço da sua força, dedicação e bondade. Sou muito abençoada por ter vocês comigo, sempre

tão presentes e maravilhosos.

À minha irmã, Camilla, por me mostrar o verdadeiro significado de almas

gêmeas. Obrigada por ser minha amiga de todas as horas. É muito bom ser a caçula quando se

tem uma irmã tão inspiradora. Desde que nasci, literalmente, você é minha companhia

garantida. Sempre me incentivando a seguir meus sonhos e me fazendo acreditar que sou

capaz de qualquer coisa. Obrigada por me elevar a um patamar que tenho certeza de que não

mereço. Você é minha torcida garantida quando nem eu mesma acredito que vou conseguir.

Obrigada por tudo, amiga.

Ao pequeno Nino, meu quadrúpede preferido, por trazer leveza aos meus dias tão

corridos. Ter a certeza de que haverá um animalzinho ansioso e feliz por ouvir a sua voz não

tem preço.

Ao meu cunhado, Rodrigo, por sempre torcer por mim como se eu fosse sua irmã

mais nova. Obrigada, também, por me levar para conhecer as praias bonitas com a Camilla, a

Júlia e o Pedro.

Às minhas melhores amigas desde a época da escola, inh s qu i s “N z s”,

por tantas histórias boas que vivemos e ainda viveremos, se Deus quiser. Vocês são a paz e

gratidão que me preenche quando me lembro do passado e vejo que as responsáveis por

algumas de minhas melhores lembranças estão ainda ao meu lado. Yara, Heloise, Carol,

Laene, Bárbara, Brenda e Thaynar, muito obrigada por serem a certeza de que há amizades

que duram para sempre.

Às minhas queridas amigas da FD, porque, como diria uma história da qual muito

g st , “há coisas que não se pode fazer junto sem acabar gostando um do outro,

e derrubar um trasgo montanhês de quase quatro metros de altura é uma dessas coisas”.

Amanda e Ivina, muito obrigada pela amizade, pela companhia certa em madrugadas de

estudo e pelas reflexões aleatórias sobre a vida, o universo e tudo mais. Lia e Anna Caroline,

muito obrigada pela amizade, pelos gostos em comum e pela companhia mais feliz no estágio

na Defensoria Pública da União. Roberta e Katherine, muito obrigada pela amizade e por

terem deixado meus dias de graduação mais leves e divertidos. Torço muito pelo sucesso de

vocês e espero que sejam muito felizes.

Aos Pigmeus®, meus valiosos presentes inesperados da FD. Com vocês, o riso é

certo. Muito obrigada por dividirem comigo alguns dos melhores momentos dos últimos anos.

Espero que Deus conserve nossa amizade do jeitinho que é: leve, descontraída e com

afortunadas desventuras em série (das quais faremos piadas eternamente).

Ao Felipe, grande amigo que a faculdade me proporcionou. Obrigada por toda a

ajuda durante a graduação, por todos os momentos de crise compartilhada com o Direito e por

uma amizade que é ainda tão recente, mas parece de anos. Torço muito pela sua felicidade,

amigo.

À Defensoria Pública da União, lugar no qual estagiei durante dois anos. Nunca

conseguirei expressar o tamanho de minha gratidão por ter tido a oportunidade de estagiar em

um lugar tão humano. A DPU não só me ensinou um pouco da prática do Direito, como me

fez crescer espiritualmente, reascendendo a esperança de que ainda existem pessoas que

trabalham para aqueles que precisam. Muito obrigada, sobretudo, ao Dr. Eduardo Negreiros e

à Dra. Vanessa Pinheiro, meus chefes, por toda paciência e aprendizado.

Às Comissões de Direito da Moda da OAB - SP e da OAB - RJ, por tanto se

dedicarem ao estudo do Fashion Law, divulgando essa área ainda pouco difundida no Brasil.

À professora Raquel Machado, por cordialmente ter aceitado orientar-me neste

trabalho. Professora, a senhora é inspiradora e sua leveza transborda. Nós, alunos da FD,

temos muita sorte em conviver com sua gentileza e paciência. Sou muito grata por ser sua

orientanda. Obrigada por todas as considerações acerca desta monografia e por todo o

incentivo. Que Deus abençoe a senhora e a sua família com muito amor e muita luz.

Ao professor João Luís, por gentilmente ter aceitado compor minha banca

avaliadora e pelas valiosas lições na cadeira de Direito Empresarial. O senhor é um dos

grandes exemplos de profissionais do Direito que considero. Muito obrigada, professor.

Ao professor William Marques, por toda sua dedicação à FD e aos alunos. Sinto-

me muito feliz pela oportunidade de ter sido sua aluna. O senhor é a prova de que há

servidores públicos que amam o que fazem, ainda que nem sempre seja o trabalho mais

tranquilo (como nos dias estressantes de matrícula – até porque o SIGAA nunca será tão

eficiente quanto o professor William). Muito obrigada por tudo. É uma honra tê-lo na minha

banca. Que Deus o abençoe ainda mais.

Por fim, mais uma vez expresso minha gratidão a Deus, por tantas bênçãos que

tenho em minha vida e pela oportunidade de redigir este trabalho.

“Porque a arte dá-nos não a vida com beleza,

que, porque é a vida, passa, mas a beleza com

vida, que, como é beleza, não pode perecer.”

Fernando Pessoa

"Fashion is the most powerful art there is. It's

movement, design and architecture all in one.

It shows the world who we are and who we'd

like to be."

Blair Waldorf

RESUMO

A temática do presente trabalho centra-se na análise do atual tratamento jurídico dado às

criações da indústria fashion e à proteção ao trade dress (conjunto-imagem) do produto, do

serviço e da marca de moda. O Fashion Law, termo de origem norte-americana, abrange os

direitos sobre os produtos e designs criados por estilistas e empresas especializadas,

compreendendo, sobretudo, a propriedade industrial, com a utilização de patentes, registros de

desenhos industriais e de marcas, e os direitos autorais. Desse modo, por meio do estudo da

atual legislação brasileira que regulamenta a matéria, bem como da breve abordagem sobre o

sistema de copyrights e trademark americano e sobre o tratamento às criações de moda na

Europa, analisam-se as possibilidades de proteção aos artigos da indústria fashion.

Empecilhos como a efemeridade das tendências apresentadas nas semanas de moda, a

obsolescência programada e a demora nos processos administrativos do Instituto Nacional de

Propriedade Industrial, bem como a dificuldade em enquadrar o estilista como sujeito de

direitos de autor, são abordados. Ademais, diante da ausência de regulamentação específica

no Brasil acerca do tema em questão, apresentam-se alguns casos concretos sobre Fashion

Law e suas respectivas soluções pelo Judiciário Brasileiro.

Palavras-chave: Fashion Law. Direito de Propriedade Intelectual. Propriedade Industrial.

Direito Autoral.

ABSTRACT

This term paper aims to perform an analysis of the current legal treatment given to the

creations of the fashion industry and the protection of the trade dress of the product, the

service and the fashion brand. Fashion Law, a term created in the United States of America,

includes the product and design rights created by designers and specialized companies,

including, in particular, the industrial property, the using of patents, the industrial design and

trademark registrations, and Copyright. Thus, through the study of the current Brazilian

legislation that regulates the matter, as well as through the brief approach on the system of

copyrights and American trademark and the treatment of fashion creations in Europe, it will

be studied the possibilities of protection to the Fashion industry articles. Obstacles such as the

ephemerality of the trends presented in the fashion weeks, the programmed obsolescence and

the delay in the administrative processes of the National Institute of Industrial Property, as

well as the difficulty in framing the stylist as subject of copyright will be analyzed too. In

addition, given the lack of specific regulations in Brazil on the issue in question, it is brought

some concrete cases on Fashion Law and their respective solutions given by the Brazilian

Courts.

Keywords: Fashion Law. Intellectual Property Rights. Industrial Property. Copyright.

LISTA DE FIGURAS

Figura 01 Descrição de invenção de modelagem tridimensional de produtos de

moda............................................................................................................... 25

Figura 02 Descrição de padrão ornamental aplicado a artigos de moda e

embalagens..................................................................................................... 28

Figura 03 Descrição do conjunto-imagem da embalagem da Tiffany & Co................. 33

Figura 04

Figura 05

Figura 06

Figura 07

Sapatos Yves Saint Laurent e Louboutin e os solados vermelhos................

Design 151 X Estampa Zara..........................................................................

Três casos brasileiros envolvendo o trade dress............................................

B ls Bi kin g if H ès X B ls 284 c l çã “I’ n t th

igin l”..........................................................................................................

39

44

58

62

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CUP – Convenção da União de Paris

EUA – Estados Unidos da América

INPI – Instituto Nacional de Propriedade Intelectual

LDA – Lei de Direito Autoral

LPI – Lei de Propriedade Industrial

OMC – Organização Mundial do Comércio

OMPI – Organização Mundial da Propriedade Intelectual

TRIPS – Acordo de Aspectos Relacionados ao Comércio dos Direitos de Propriedade

Intelectual

UNIFAB – União dos Fabricantes da França

USPTO – U.S. Patent and Trademark Office

YSL – Yves Saint Laurent

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO...........................................................................................................16

2. DIREITO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL: CONSIDERAÇÕES

INICIAIS..................................................................................................................................19

2.1. Considerações históricas.............................................................................................19

2.2. Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9. )........................................................21

2.3. Sistema de Patentes.....................................................................................................23

2.3.1. Patentes de invenção e modelos de utilidade...............................................................23

2.3.2. Requisitos de patenteabilidade.....................................................................................25

2.3.3. Concessão e vigência de patentes................................................................................26

2.4. Sistema de Desenhos Industriais................................................................................27

2.4.1. Desenhos industriais ...................................................................................................27

2.4.2. Requisitos de registrabilidade e vigência do registro..................................................29

2.5. Sistema de Marcas.......................................................................................................30

2.5.1. Direito Marcário...........................................................................................................30

2.5.2. Requisitos de registro de marcas..................................................................................31

2.6. Trade Dress..................................................................................................................32

2.7. Direito Autoral (Lei nº 9. )...............................................................................36

3. FASHION LAW: ABORDAGEM JURÍDICA DAS CRIAÇÕES DE MODA.....38

3.1. Obsolescência programada na indústria fashion: empecilho à proteção jurídica

efetiva?.....................................................................................................................................41

3.2. Proteção das criações de moda nos Estados Unidos da América (EUA)................43

3.3. Proteção das criações de moda na Europa................................................................47

4. A APLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO DE PROPRIEDADE

INTELECTUAL BRASILEIRA ÀS CRIAÇÕES DA INDÚSTRIA DA MODA E AO

TRADE DRESS........................................................................................................................50

4.1. A Lei de Propriedade Industrial Brasileira (Lei nº 9. ) e o Fashion

Law............................................................................................................................................51

4.1.1. Patentes e o Direito da Moda.......................................................................................51

4.1.2. Registro de desenhos industriais e o Direito da Moda................................................52

4.1.3. Direito Marcário e Direito da Moda............................................................................54

4.2. Proteção ao Trade Dress e o Direito da Moda...........................................................56

4.3. A Lei de Direitos Autorais (Lei nº 9.610/98) e o Direito da Moda..........................59

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS.....................................................................................64

REFERÊNCIAS...................................................................................................67

16

1 INTRODUÇÃO

O Direito de Propriedade Intelectual, sobretudo como consequência da

globalização, das novas tecnologias e da maior celeridade em circulação de informações,

assume posição de destaque. Desse modo, naturalmente, outras expressões específicas

concernentes a essa grande área jurídica foram surgindo, por se tratarem de conjuntos de leis

relevantes ao tratamento de determinado assunto. Como exemplo, ressalte-se o Fashion Law

(Direito da Moda)1, tema do presente trabalho, cuja origem da terminologia é creditada às

universidades de Direito americanas, sobretudo ao Fashion Law Institute, vinculado à

Fordham University, a qual se localiza em Nova Iorque.

Ainda que no Brasil exista legislação regulamentando a cadeia de produção e o

comércio, com seu sistema de patentes, marcas e desenhos industriais, não há tratamento

específico às criações de moda, tampouco ao conjunto-imagem (trade dress) de uma marca. A

problemática reflete-se em litígios envolvendo a apropriação indevida da imagem de

determinada marca por outra, por exemplo, os quais, muitas vezes, são solucionados com a

aplicação de dispositivos que regulamentam a concorrência desleal.

Por se tratar de tema, até então, em ascensão no Brasil, há certa carência em obras

nacionais sobre o Fashion Law, especificamente. Desse modo, o trabalho é embasado na

doutrina básica do Direito de Propriedade Intelectual e de seus institutos relacionados à

temática abordada. Para tanto, faz-se uso de explicações constantes não somente em livros

especializados em Direito de Propriedade Industrial e em Direito Autoral, como em obras

referentes à parte geral do Direito Comercial. Ademais, tig s ci ntífic s, l gisl çã , TCC’s,

notícias de sites jornalísticos, dados publicados na internet e jurisprudência são de grande

importância para a fundamentação desta monografia.

Como não há no ordenamento jurídico brasileiro menção específica a produtos

oriundos do mercado da moda, a jurisprudência aplica dispositivos de leis preexistentes, tais

como a Lei nº 9. , que regulamenta direitos e obrigações relativos à propriedade

industrial, e a Lei nº 9. , que consolida a legislação acerca de direitos autorais, as quais

são a base do referencial teórico do presente estudo.

Visando a responder se dentro do Direito Brasileiro há como garantir a proteção

efetiva às criações de moda, inicialmente, faz-se uso da doutrina e dos conceitos pertinentes

ao tema em questão, para que se possa adentrar na especificidade da matéria com maior

1 Ao longo deste trabalho, utilizam-se as duas expressões indiscriminadamente.

17

segurança. No segundo capítulo, é feito um panorama geral da Lei de Propriedade Industrial,

abordando-se os institutos de patentes de invenção e modelo de utilidade, de registro de

desenhos industriais e de registro de marca. Ademais, apresentam-se conceitos referentes ao

trade dress (conjunto-imagem) e, por fim, um breve estudo sobre a Lei nº 9. 8 (Lei de

Direitos Autorais).

No terceiro capítulo, preocupa-se em trazer à baila as especificidades do Direito

da Moda em um contexto internacional. A obsolescência programada, termo o qual não

somente se refere às tecnologias da informação, influencia no enquadramento das produções

da indústria fashion, conforme também se demonstra no capítulo três. Ademais, aborda-se o

tratamento do Direito da Moda na legislação norte-americana e europeia, analisando-se os

empecilhos e vantagens de cada uma, respectivamente.

A indústria da moda compõe parte significativa da indústria nacional, com

considerável movimentação do setor. Desse modo, a burla à propriedade industrial fragiliza o

mercado brasileiro e ofende o princípio da segurança jurídica, em parte, quando não há

regulamentação específica sobre a matéria em questão. É nesse sentido que se concatena o

capítulo quatro, no qual se aborda o Fashion Law dentro do contexto jurídico do Brasil.

Demonstram-se as possibilidades de consonância da Lei de Propriedade Industrial com as

produções de moda, trazendo à baila alguns casos práticos e suas respectivas soluções pelo

judiciário brasileiro.

Quanto ao trade dress, mesmo que se mencione de forma sucinta seu significado e

alguns exemplos ao serem abordadas as especificidades do Direito de Propriedade Intelectual,

apresentam-se, no quarto capítulo, casos emblemáticos os quais repercutiram no estudo do

Direito da Moda no Brasil. A imitação ao conjunto-imagem de um produto, um serviço ou

uma marca de moda repercute na proteção à propriedade intelectual, uma vez que, de certo

modo, é uma cópia velada.

Ademais, persiste a dificuldade em enquadrar a produção do estilista dentro da

proteção ao Direito Autoral, diferente do que ocorre na França, onde há menção específica às

criações de moda em seu Code de La propriété intellectuelle (Código Francês da Propriedade

Intelectual). Ainda assim, há litígios no Judiciário brasileiro envolvendo a cópia de artigos de

moda, os quais foram solucionados por meio de institutos de Direitos Autorais, como o caso

envolvendo a grife Hermès e a marca nacional 284, cujo objeto em análise foi a famosa bolsa

Birkin, conforme se explica em tópico específico deste trabalho.

18

Por fim, motivando-se no crescimento das discussões acerca do Fashion Law no

Brasil, o presente estudo tem como objetivo analisar a efetividade da proteção aos produtos da

indústria fashion e ao trade dress, segundo o Direito Brasileiro.

19

2 DIREITO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL: CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O Direito de Propriedade Intelectual, de acordo com a classificação proposta pelas

Convenções de Paris e de Berna, é caracterizado no ordenamento jurídico internacional e

nacional como gênero, do qual partem duas espécies: Direito de Propriedade Industrial e

Direito Autoral.

Nesse sentido, a Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) 2 define

o assunto da seguinte forma:

A propriedade intelectual se relaciona com as criações da mente: invenções, obras

literárias e artísticas, tais como símbolos, nomes e imagens utilizadas no comércio.

A propriedade intelectual se divide em duas categorias: a propriedade industrial, que

abarca as patentes de invenção, as marcas, os desenhos industriais e as indicações

geográficas; e o direito de autor, que abarca as obras literárias, os filmes, a música,

as obras artísticas e os desenhos arquitetônicos.

No atual contexto socioeconômico, a extensão da matéria de Propriedade

Intelectual abrange setores do conhecimento humano que não foram previstos em um

primeiro momento. Desse modo, o Fashion Law ou Direito da Moda não é uma área do

Direito como Civil, Penal ou Empresarial, por exemplo, mas um ramo de aplicação desses

institutos jurídicos, conforme se explana ao longo deste trabalho.

Como se trata do estudo das produções de moda como objeto do Direito

Comercial, mais especificamente do Direito de Propriedade Intelectual, prossegue-se para a

apresentação dos principais conceitos da matéria, bem como do breve histórico da área

jurídica em questão.

2.1 Considerações históricas

Ainda que não existisse codificação específica para um regime de proteção à

criação, a origem da ideia de propriedade intelectual remete, sobretudo, ao momento em que a

percepção humana e sua capacidade criativa influenciaram-se por uma produção em larga

escala.3

Antes disso, artistas, diante da ausência de proteção jurídica e com receio em ver

suas obras plagiadas, costumavam codificar suas criações com artifícios que as

2 Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI). Disponível em: < http://www.wipo.int/aboutip/es/>.

Acesso em: 31 jul. 2016. 3 CORDEIRO, Tiago. Leonardo da Vinci realmente escondeu códigos em seus quadros? 2015. Disponível

em: <http://super.abril.com.br/historia/leonardo-da-vinci-realmente-escondeu-codigos-em-seus-quadros>.

Acesso em: 31 jul. 2016.

20

particularizavam. O exemplo mais famoso é o de Leonardo da Vinci, que se utilizava de siglas

e caracteres codificados em suas obras, designando, desse modo, sua verdadeira autoria.4

Os primeiros registros de proteção dos quais se tem conhecimento eram

vinculados a critérios subjetivos. Reis e senhores feudais concediam proteção e monopólio

aos beneficiários a partir de requisitos baseados na sua conveniência e vontade, conforme

expõe Gabriel Di Blasi5:

Na França, ainda na Idade Média, privilégios foram concedidos para a

industrialização de produtos. O inventor Philippe de Cavquery, em 1330, recebeu do

i Phili V l is n óli x l “f b ic çã i s”. N

entanto, o primeiro privilégio verdadeiramente conhecido foi outorgado pelo Feudo

de Veneza, em 1469, o qual prescrevia ao seu titular o direito de exclusividade para

exploração, durante cinco anos, em todo território feudal, d u “in úst i

i ssã ”.

Contrastando com a arbitrariedade dos primeiros registros de proteção, os quais,

como já se afirmou, se tratavam basicamente de privilégios pessoais, os primeiros textos

legislativos em matéria de propriedade intelectual começaram a ser redigidos e sancionados.

A Venetian Patent Law, de 1474, e o Statute of Monopolies inglês, de 1623, iniciaram,

historicamente, o sistema de patentes e de proteção à propriedade semelhante ao atual.6

Ressalte-se que o desenvolvimento comercial e industrial está intrinsecamente

relacionado aos textos supracitados. Se em Veneza, onde o comércio caracterizava-se como

fonte econômica matriz, houvesse proteção àqueles que incorporassem novas tecnologias e

produzissem objetos inéditos, haveria superávit (saldo positivo para as exportações) e,

consequentemente, empregos e arrecadação de impostos.

Em Londres, cujo contexto político, social e econômico era o da Revolução

Industrial, as cartas-patentes concedidas pelo monarca por critérios alheios aos relacionados à

proteção das novas invenções não mais faziam sentido. Com o Statute of Monopolies, houve

a regularização da concessão de patentes para as invenções, bem como a fixação de um

período máximo de duração de quatorze anos. Fabio Ulhoa7 expõe que, a partir desse

momento, o inventor foi motivado a investir em suas pesquisas e descobertas.

4 Em 2010, o pesquisador italiano Silvano Vinceti, ao analisar microscopicamente a obra Mona Lisa, percebeu a

existência de algumas letras que, supostamente, seriam siglas pintadas por Leonardo da Vinci. Teorias à parte,

tais codificações não negam a autoria do artista italiano. Ainda que precário, o artifício funcionou,

singularizando a pintura ainda tão copiada hodiernamente. Disponível em:

<http://super.abril.com.br/historia/leonardo-da-vinci-realmente-escondeu-codigos-em-seus-quadros>. Acesso

em: 31 jul. 2016. 5 DI BLASI, Gabriel. A Propriedade Industrial: Os Sistemas de Marcas, Patentes, Desenhos Industriais e

Transferência de Tecnologia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 2. 6 Os critérios de novidade e aplicação industrial, assim como o de concessão por tempo determinado, presentes

no sistema de patentes atual, existiam nesses primeiros textos legislativos, sobretudo no Statute of Monopolies. 7 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial - Vol. 1. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 226.

21

Em 1883, almejando à uniformização do tratamento internacional dado à

propriedade intelectual, foi assinada a Convenção da União de Paris (CUP). Ressalte-se que o

Brasil foi um dos primeiros signatários da CUP, a qual aplicava as regras de Direito

Internacional Privado às questões relativas à propriedade intelectual. Outrossim, a Convenção

de Berna, de 1886, sobre a proteção das obras artísticas e literárias, corroborou com a

abordagem internacional e multilateral do assunto em questão.8

Em um contexto mais recente, em 1967, foi criada a Organização Mundial da

Propriedade Intelectual (OMPI). Integrante das Nações Unidas, a OMPI é definida como um

fórum global para serviços de propriedade intelectual. Hodiernamente, 189 Estados fazem

parte da Organização9. Nesse sentido, afirma Di Blasi qu “ lém de centralizar os trabalhos

que visam à disciplina operacional dos convênios, tratados e acordos celebrados

internacionalmente nos campos de propriedade intelectual, a Organização tem a função de dar

assistência aos países”.10

Para findar o breve histórico apresentado, relevante se faz a menção à Rodada

Uruguai, a qual deu origem à Organização Mundial do Comércio (OMC) e à celebração do

Acordo de Aspectos Relacionados ao Comércio dos Direitos de Propriedade Intelectual

(TRIPS). Este, ratificado no Brasil em 1994, influenciou a atual legislação de Propriedade

Intelectual brasileira, conforme se expõe a seguir.

2.2 Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9. )

Refletindo o pioneirismo brasileiro em matéria de propriedade industrial, a

maioria dos textos constitucionais apresentaram dispositivos referentes ao tema.11

Hodiernamente, a Constituição Federal de 1988 elenca em seu art. 5º, inciso XXIX:

A lei assegurará aos autores dos inventos industriais privilégio temporário para sua

utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos

nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o

desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

Nesse sentido, a Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, foi sancionada visando à

regulamentação dos direitos e deveres relativos à propriedade industrial. Conhecida como Lei

8 BARROS, Carla Eugenia Caldas. Manual de Direito da Propriedade Intelectual. 1ª Ed. Aracaju: Evocati, 2007,

p. 79. 9 Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI). Disponível em: < http://www.wipo.int/aboutip/es/>.

Acesso em: 10 ago. 2016. 10

DI BLASI, Gabriel. A Propriedade Industrial: Os Sistemas de Marcas, Patentes, Desenhos Industriais e

Transferência de Tecnologia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 64. 11

Apenas a Constituição Federal de 1937 não trouxe à baila a matéria.

22

de Propriedade Industrial (LPI), o referido diploma normativo revogou o antigo Código da

Propriedade Industrial, instituído pela Lei nº 5.772 de 1971.

Ressalte-se que, quando o Congresso Nacional aprovou o acordo de Aspectos

Relacionados ao Comércio dos Direitos de Propriedade Intelectual, promulgado pelo

Decreto Presidencial n 4, o projeto de Lei de Patentes (a posteriori, Lei nº 9.2 ),

que ainda não havia sido examinado pelo Senado, adequou sua redação para melhor

consonância com o TRIPS.

O Código de Propriedade Industrial de 1971 apresentava um rol taxativo e

variadas discriminações em relação ao seu objeto. A limitação ao consentimento de proteção

ia de encontro à modernização e ao surgimento das novas tecnologias, limitando o

investimento de empresas internacionais no mercado brasileiro. A Lei nº 9.2 , no

entanto, possibilitou a ampliação dos bens tutelados, não sendo passíveis de proteção somente

aqueles explícitos na própria Lei e no TRIPS.12

Segundo Fran Martins, o termo indústria, referido na expressão propriedade

industrial, deve ser interpretado de forma extensiva, incluindo o comércio, uma vez que as

duas atividades têm como escopo a circulação de mercadorias por meio de empresas criadas

para esse fim. A globalização, da mesma forma que possibilitou a diminuição de fronteiras

para o mercado, auxiliou na divulgação de tecnologias que não só fomentaram o

aperfeiçoamento dos produtos, como tornaram frequente o uso de técnicas especializadas em

usurpação da propriedade industrial.13

A LPI tem como objeto as invenções, os modelos de utilidade, os desenhos

industriais e as marcas, tutelando-os por meio de concessão de patentes, no caso dos dois

primeiros, e de registro, em se tratando dos dois últimos. Ademais, visa a assegurar proteção à

propriedade industrial mediante a repressão às falsas indicações geográficas e à concorrência

desleal.

Outrossim, as ações14

de proteção previstas na LPI são realizadas por ato

administrativo do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). Este fora criado em

1970, por meio da Lei nº 5.648, compondo, desde então, a Administração Indireta do País. O

12



MARTINS, Fran. Curso de direito comercial / Atual. Carlos Henrique Abrão – 37. ed. rev., atual. e ampl. –

Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 331. 14

Entre os serviços do INPI estão a concessão de patentes, o registro de marcas, de desenhos industriais, de

indicações geográficas, de programas de computador, de topografias de circuitos e as averbações de contratos de

franquia e de transferência de tecnologia. Fonte: INPI. Disponível em: < http://www.inpi.gov.br>. Acesso em: 10

ago. 2016.

http://www.inpi.gov.br/

23

art. 2º da Lei que instituiu a autarquia, após a lt çã l i n 2 , define a

finalidade do INPI nos seguintes termos:

O INPI tem por finalidade principal executar, no âmbito nacional, as normas que

regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua função social, econômica,

jurídica e técnica, bem como se pronunciar quanto à conveniência de assinatura,

ratificação e denúncia de convenções, tratados, convênios e acordos sobre

propriedade industrial15

.

O ato administrativo supracitado é de caráter constitutivo, ou seja, o inventor ou

empresário somente será titular da patente ou do registro de marca, por exemplo, após a

manifestação do INPI. Desse modo, a legitimidade pertence àquele que primeiro efetuar o

pedido de registro ou patente, podendo ou não ser quem desenvolveu a invenção16

.

Em conformidade com a Convenção da União de Paris17

, a LPI é aplicável ao

pedido de patente ou de registro proveniente do exterior e depositado no País a quem tenha

proteção assegurada por tratado ou convenção em vigor no Brasil e aos nacionais ou pessoas

domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a

reciprocidade de direitos iguais ou equivalentes.18

As demais especificações da Lei de Propriedade Industrial necessárias para futura

melhor abordagem do Fashion Law serão comentadas nos seguintes tópicos. Destarte, os

sistemas de patentes, de marcas e de desenhos industriais serão o foco do estudo da Lei nº

9.2 no presente capítulo.

2.3 Sistema de Patentes

Os primeiros objetos de estudo da LPI são a invenção e os modelos de utilidade,

os quais têm sua proteção assegurada por instituto específico, quando atendidos os critérios

estabelecidos na Lei.

2.3.1 Patentes de invenção e modelos de utilidade

15

BRASIL. Lei nº 5648, de 11 de dezembro de 1970. Cria o Instituto Nacional da Propriedade Industrial e dá

outras providências. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5648.htm>. Acesso em 10 ago.

2016. 16

Invenção no caso de patentes. 17

O art. 3º da LPI faz referência clara aos princípios da prioridade e da assimilação. Enquanto este equipara os

direitos e os prazos dos países unionistas, aquele estabelece que qualquer requerente de país signatário da

Convenção pode reivindicar a prioridade no Brasil de patente ou de registro industrial concedido, de forma

equivalente, no seu país de origem, fazendo-se necessário o respeito aos prazos estabelecidos. 18

BRASIL. Lei nº 9279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade

industrial. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm#art240>. Acesso em: 11 ago.

2016.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5648.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm#art240

24

Conforme já mencionado, a Lei de Propriedade Industrial determina a concessão

de patentes para invenções e modelos de utilidade e de registro para desenhos industriais e

marcas. Na Lei, dos quatro bens tutelados pelo Direito de Propriedade Industrial, somente não

é definido o termo invenção.

A invenção caracteriza-se como um bem incorpóreo fruto da atividade intelectual

e inventiva do homem. De certo modo, é fácil visualizar o que poderia ser um invento. No

entanto, de tão simples e intuitivo, há dificuldade em se conceituar tecnicamente. Fran

Martins entende a definição como “a criação ou a concepção de um processo, produto,

instrumento ou meio novo que possa ser aplicado à indústria, com a finalidade de melhorá-

la”19

. A legislação, no entanto, preocupou-se em expor o que se encontra excluído do rol de

possíveis invenções, conforme aduz o art. 10 da Lei nº 9.2 20

:

Art. 10. Não se considera invenção nem modelo de utilidade:

I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos;

II - concepções puramente abstratas;

III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros,

educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização;

IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação

estética;

V - programas de computador em si;

VI - apresentação de informações;

VII - regras de jogo;

VIII - técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos

ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal; e

IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na

natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de

qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais.

O l utili , n nt nt , é fini n l gisl çã c “o objeto de uso

prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou

disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em

sua fabricação”.21

Segundo Rubens Requião22, l utili é “u is siçã u f

nova obtida ou introduzida em ferramentas, instrumentos de trabalho ou utensílios, destinados

u us átic ”. Em síntese, o modelo de utilidade deve, também, envolver a atividade

inventiva do seu criador. Não se trata de mero ato estético, mas de ampliação e otimização do

19

MARTINS, Fran. Curso de direito comercial / Atual. Carlos Henrique Abrão – 37. ed. rev., atual. e ampl. –

Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 332. 20


industrial. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm#art240>. Acesso em: 11 ago.

2016. 21

Ibidem. 22

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial – Vol. 1. 29ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 345.


25

objeto de uso industrial. Deve ser caracterizado como engenhoso e produtivo. Para Fábio

Ulhoa23

, o modelo de utilidade é considerado o aperfeiçoamento da invenção.

Destarte, o mesmo dispositivo da LPI que define as atividades que não são

consideradas invenção também se aplica aos modelos de utilidade.

Em consulta ao site do INPI, é possível ter acesso a alguns pedidos de patente

relacionados à área da moda. A patente de invenção de produtos de moda desenvolvidos por

meio da moulage com total aproveitamento de matéria-prima24

, por exemplo, diz respeito à

técnica de desenvolvimento de roupas por meio da modelagem tridimensional, ajustando-as

ao corpo do interessado por meio de dobraduras, de modo que evite o dispêndio de tecido.

Ademais, as roupas confeccionadas com a invenção têm a característica de poderem ser

utilizadas de maneiras distintas por pessoas de diferentes tamanhos.

Figura 01 – Descrição da invenção de modelagem tridimensional de produtos de moda.

Fonte: INPI (2016).

2.3.2 Requisitos de patenteabilidade

A Lei de Propriedade Industrial define como requisitos de patenteabilidade de

invenções e de modelos de utilidade a novidade, a atividade inventiva, a aplicação industrial e

o desimpedimento (licitude da atividade).

A LPI estabelece como novo aquilo que não se encontra no estado da técnica. Ou

seja, a novidade consiste em a invenção ser completamente diferente de tudo que existe no

23

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial - Vol. 1. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 230 24

Patente de invenção nº 0804893-2 A2. Nome do Depositante: Universidade Estadual de Londrina. Nome do

inventor: Patrícia de Mello Souza / Ana Elisa Mucci. Disponível em:< http://www.inpi.gov.br>. Acesso em: 15

ago. 2016.


26

conhecimento, inclusive, de comunidade técnico-científica especializada. Ressalte-se que o

caráter absoluto da novidade obedece à extraterritorialidade, uma vez que seja no Brasil, seja

em outro país, ela deve ser inédita.

O requisito da atividade inventiva significa que a invenção ou o modelo de

utilidade tenham sido fruto do trabalho e capacidade do inventor. Desse modo, a dedicação e

criatividade resultarão em uma novidade. Gabriel Di Blasi25

afirma:

Basicamente, considera-se a existência de atividade inventiva quando o ato de

criação de uma invenção não poderia ter sido feito por um técnico no assunto, em

condições normais de criação. [...] A atividade inventiva é um exercício intelectual

da capacidade de criação humana.

Ademais, a invenção ou o modelo de utilidade devem ter aplicação industrial.

Ainda que a atividade seja inédita, revolucionária e fruto da criatividade do inventor, se ela

não puder ser aplicada em escala industrial, ela não poderá ser patenteada. O objeto deverá ser

produzido para o consumo da sociedade e aplicado em algum setor do sistema produtivo.26

Por fim, depois de preenchidos os requisitos supracitados, deve-se averiguar a

licitude da invenção ou do modelo de utilidade. Desse modo, o objeto do pedido de patente

não poderá constar no rol estabelecido no art. 18 da LPI, no qual se mencionam as atividades

não suscetíveis de patenteamento.27

2.3.3 Concessão e vigência de patentes

O procedimento administrativo para pedido de patentes deverá seguir quatro

fases: depósito, publicação, exame e decisão.28

Todas as etapas estão especificadas na Lei de

Propriedade Industrial, com seus respectivos prazos e requisitos.

O ato administrativo de concessão de patente, resultante na carta-patente, é

burocrático e demorado, especialmente no Brasil. Um depósito de pedido de patenteamento

pode durar anos até que seja, finalmente, deferido, conforme será exposto no terceiro capítulo,

ao se analisar os empecilhos da LPI no que concerne à proteção das criações de moda.

A Lei de Propriedade Industrial determina, em consonância com o acordo

TRIPS, que a vigência da patente de invenção e de modelo de utilidade será, respectivamente,

25



Ibidem, p. 205. 27

Ressalte-se que um objeto pode ser considerado invenção ou modelo de utilidade, mas, ainda assim, não ser

patenteável, diferente do art. 10 da Lei de Propriedade Industrial que, como citado em tópico anterior, se refere

àquilo que não pode ser enquadrado como invenção ou modelo de utilidade. 28

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial - Vol. 1. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 261.

27

de vinte e quinze anos, contados a partir do depósito do pedido. Sendo este o primeiro

requisito para se requerer o patenteamento, para que se evite o prejuízo do requerente diante

do processo demorado, o prazo de vigência não será inferior a dez anos para patente de

invenção e a sete anos para de modelo de utilidade, a partir da data de concessão.

2.4 Sistema de Desenhos Industriais

A proteção de desenhos industriais é realizada por meio de registro, nos termos na

LPI, conforme exposto a seguir.

2.4.1 Desenhos industriais

De acordo com a Organização Mundial da Propriedade Intelectual, o desenho

industrial abrange os aspectos ornamentais e estéticos de um objeto, podendo consistir em

características bidimensionais ou tridimensionais29

. Contornos, cores, linhas, texturas, por

exemplo, atribuem referência estética ao produto, acrescentando-lhe um novo efeito visual30

.

Nesse sentido, afirma Marlon Tomazette31

:

O desenho industrial contribui para os prazeres de fruição visual, sem qualquer

acréscimo de utilidade. Trata-se de uma criação meramente de forma, sem efeitos

funcionais, podendo ser bidimensional ou tridimensional. Como exemplos, podem

ser citados os desenhos de veículos, de móveis, de eletrodomésticos.

Ressalte-se que, apesar do caráter fútil do desenho industrial, o objeto ao qual ele

se vincula apresenta funcionalidade. Ao contrário de uma obra de arte32

, cuja função, ainda

que carregada de metáforas, simbolismos e questões artísticas, é, sobretudo, estética, o

desenho industrial, apesar de também estético, atribui-se a algum objeto utilitário.33

Importante se faz deixar claro que o significado de futilidade utilizado neste

trabalho restringe-se ao sentido técnico empregado pela doutrina. Não há a intenção de

desmerecer quaisquer questões intrínsecas às características estritamente visuais. Conforme

afirma Umberto Eco, as representações da beleza por meio da arte, longe de serem julgadas

29

Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI). Disponível em: < http://www.wipo.int/aboutip/es/>.

Acesso em: 20 ago. 2016. 30



TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. Teoria Geral e Direito Societário. Volume 1. 5ª Ed.

São Paulo: Editora Atlas, 2013, p. 194. 32

A LPI determina, em seu artigo 98, que não será considerado desenho industrial um objeto de caráter

puramente artístico. 33


28

como desnecessárias e acessórias, identificam os objetos de contemplação humana ao longo

da história da própria humanidade.34

O desenho difere-se do modelo de utilidade, uma vez que este, como mencionado

anteriormente, amplia a função do produto. Desse modo, se a criação objeto de proteção da

propriedade industrial for de caráter técnico, será passível de patenteamento por se tratar de

invenção. Se for, no entanto, para fins essencialmente estéticos, será sujeita a registro por se

tratar de desenho industrial.

No que tange às criações de moda, o instituto do desenho industrial tem

aplicabilidade considerável. Segundo a OMPI, o pedido de registro de desenho industrial é a

forma mais efetiva para se proteger o design de produtos de moda de longa duração no

mercado.35

Em breve consulta ao site do INPI, pode-se ter acesso a alguns registros de

desenhos e padrões aplicados à indústria fashion, como o ilustrado a seguir36

:

Figura 02 – Descrição de padrão ornamental aplicado a artigos de moda e embalagens.

Fonte: INPI, 2016.

34

ECO, Umberto. História da Beleza. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Ed. Record, 2015, p. 10.

35

Organização Mundial da Propriedade Intelectual. Um ponto no tempo o uso inteligente da Propriedade

Intelectual por empresas do setor têxtil. Publicação 794, p. 03. Disponível em

<http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/pt/sme/794/wipo_pub_794.pdf>. Acesso em 25 ago. 2016. 36

Registro de Desenho Industrial nº 7002029-9. Titular: Sharmut Fashion AS. Autor: Giacomo Scarcella.

Disponível em: <www.inpi.gov.br>. Acesso em: 1º set. 2016.

http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/pt/sme/794/wipo_pub_794.pdf

29

2.4.2 Requisitos de registrabilidade e vigência do registro

A LPI estabelece a novidade, a originalidade e o desimpedimento (licitude da

atividade) como pressupostos de registrabilidade do desenho industrial37

.

A novidade, requisito também exigido para concessão de patentes, é atendida

quando o desenho industrial não se encontra no estado da técnica. Este, conforme já definido

em tópico anterior, consiste nos conhecimentos e em tudo o que foi divulgado até a data de

depósito do pedido38

. É considerado novo o desenho ainda não conhecido pelo público e pela

comunidade técnico-científica.

O requisito da originalidade é atendido quando o desenho industrial atribui ao

objeto a que se vincula uma estética diferente em relação às existentes. Tomazette afirma que

pequenas mudanças, ainda que não sejam compreendidas no estado da técnica, não

representam originalidade39

.

Outrossim, para que atenda ao pressuposto do desimpedimento, o desenho não

deverá ir de encontro à moral e aos bons costumes, ofender a honra e imagem de pessoas e

atender em desfavor da liberdade de expressão. A forma comum do produto ou que apenas

acrescente aspectos funcionais e técnicos também não será sujeito a registro. Ademais, o

objeto puramente artístico40

também gozará de proteção nos termos da LPI.41

Após o depósito do pedido perante o INPI, ocorre a publicação do desenho

industrial e a concessão do registro, sem que haja análise do mérito (novidade e

originalidade). Trata-se da única hipótese de livre concessão prevista na LPI. O pedido de

patente, no entanto, obedece ao sistema de exame prévio, uma vez que somente ocorre o seu

deferimento após o exame das condições de patenteabilidade.42

Com a desnecessidade de exame prévio, caso ocorra a concessão de registro de

um mesmo desenho para mais de um titular, o interessado que se sentiu lesado poderá

37

Artigos 96, 97 e 100, respectivamente, da Lei de Propriedade Industrial. 38

COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial - Vol. 1. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 253. 39

TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. Teoria Geral e Direito Societário. Volume 1. 5ª

Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2013, p. 195. 40

Nesse caso, conforme já mencionado, se atender aos critérios de obra de arte, será objeto de proteção do

Direito Autoral. 41


industrial. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm#art240>. Acesso em: 15 set.

2016. 42



30

solicitar ao INPI o exame dos requisitos de registrabilidade, no que tange à novidade e à

originalidade.43

Segundo a Lei de Propriedade Industrial, o registro de desenho terá durabilidade

de dez anos, a partir da data de depósito do pedido, podendo ser prorrogado três vezes por

período de cinco anos cada.

2.5 Sistema de marcas

A LPI confere às marcas a proteção por registro, assim como ocorre com os

desenhos industriais.

2.5.1 Direito Marcário

O Direito Marcário é considerado o ramo de aplicação do Direito de Propriedade

Industrial no que concerne à proteção das marcas. Estas, em um contexto comercial,

apresentam importância elevada, uma vez que, como afirma Gabriel Di Blasi, são sinais que

possibilitam a distinção entre produtos industriais, artigos comerciais e serviços profissionais

de outros do mesmo gênero e atividade, consistindo em um meio eficaz para estabelecer

clientes.44

A Organização Mundial da Propriedade Intelectual define marca como um sinal

distintivo que indica que a elaboração de determinados produtos e serviços se encontra

vinculada a alguma pessoa ou empresa. Devido a esse sistema, os consumidores podem

identificar e adquirir o objeto de acordo com suas características e qualidade, os quais são

indicados por meio de sua marca exclusiva.45

Ademais, além de existirem as marcas indicativas de produtos e serviços, cuja

definição representa o conceito intuitivo que se tem acerca da matéria, a LPI elenca outras

duas espécies de marcas. Estas são intituladas como marca de certificação e marca coletiva.

Enquanto a primeira é utilizada para atestar a conformidade do objeto com normas e

43



2016. 44



Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI). Disponível em: < http://www.wipo.int/aboutip/es/>.

Acesso em: 20 set. 2016.


31

especificações técnicas, a última identifica produtos e serviços pertencentes à determinada

entidade.46

A Lei de Propriedade Industrial define como passíveis de registro por marca sinais

visualmente perceptíveis. Partindo-se do critério de apresentação visual, são classificadas da

seguinte forma: nominativas, quando formadas apenas por sinais linguísticos, como palavras,

números, letras; figurativas, quando compostas por imagens, desenhos, letras ou algarismos

estilizados; mistas, quando o signo distintivo é formado pela combinação de características

nominativas e figurativas, como sinais linguísticos apresentados de forma diferenciada;

tridimensionais, quando apresentadas por meio de formas espaciais ou embalagens capazes

de designar o produto específico.47

A doutrina acrescenta, ainda, que existem marcas gerais e específicas. Enquanto

estas designam diretamente algum produto, aquelas indicam a sua procedência genérica.48

Para exemplificar, contextualizando com o Fashion Law, a conhecida empresa inglesa

Burberry, que tem seu registro de marca nominativa designando todos os produtos os quais

fabrica, registrou a sua estampa xadrez característica como marca figurativa.49

Nesse caso,

marca específica.50

Outrossim, o Direito Marcário mostra-se como diretriz para a resolução de litígios

envolvendo o uso indevido de propriedade industrial no mercado da moda, conforme será

exposto nos capítulos seguintes.

2.5.2 Requisitos de registro de marcas

Para que uma marca seja registrada, ela deverá atender aos requisitos da

capacidade distintiva, da novidade e do desimpedimento.51

O primeiro critério diz respeito à função precípua da marca, qual seja, identificar e

diferenciar serviços e produtos de seus semelhantes. Ulhoa relaciona esse requisito ao da

46



2016. 47

TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. Teoria Geral e Direito Societário. Volume 1. 5ª Ed.

São Paulo: Editora Atlas, 2013, p. 146. 48

BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. 2ª Ed. Disponível em

<http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf>.Acesso em: 20 set. 2016. 49

Registro de marca figurativa nº 822964147. Autor: Burberry Limited. Disponível em:

<http://www.inpi.gov.br>. Acesso em: 20 set. 2016. 50

MAIA, Lívia Barboza. A proteção do direito da moda pela propriedade intelectual. Disponível em:

<http://www.nbb.com.br/pub/A907%20Livia%20Barboza%20Maia.pdf>. Acesso em: 20 set. 2016. 51

TOMAZETTE, Marlon. Op. Cit., p. 147.



32

novidade, uma vez que, caso a marca não seja nova, ela não conseguirá atender ao propósito

de distinção. O autor acrescenta, ainda, que a novidade em questão é relativa, sendo restrita ao

setor de produtos e serviços a que pertence o objeto marcado.52

Trata-se, portanto, do princípio da especialidade que orienta o Direito Marcário.

Ressalte-se que há situações em que marcas têm proteção assegurada não só no ramo de

atividade do objeto ou serviço ao qual se referem, mas em todos os setores classificados pelo

INPI. Nesse caso, recebem a denominação de marcas de alto renome:

A marca de alto renome (antigamente denominada notória) trata-se de uma inovação

prevista no artigo 125 da Lei nº 9.279. Este princípio determina que a marca

considerada de alto renome no Brasil terá proteção assegurada em todas as classes,

mantendo registro próprio para impedir o de outra que a reproduza ou imite, no todo

ou em parte, desde que haja possibilidade de confusão, pelo consumidor, quanto à

origem dos produtos, mercadorias ou serviços, ou ainda prejuízo à reputação da

marca.53

Para gozar do status supracitado, o titular deverá requerer ao INPI, em petição

específica, a qualificação. Anteriormente, a solicitação somente poderia ocorrer no bojo de

uma impugnação, como matéria de defesa contra registro formulado por terceiro.54

Outrossim, a marca, ao ser registrada, não poderá ir de encontro a marcas

notoriamente conhecidas. Estas são tuteladas de forma especial, uma vez que sua proteção

independe de registro prévio no INPI. Ademais, a Autarquia poderá indeferir de ofício o

pedido de registro marcário que seja igual ou semelhante à marca notoriamente conhecida55

,

conforme prevê a LPI.56

Quanto ao requisito do desimpedimento, o pedido de registro não poderá versar

sobre a lista de proibições apresentadas no artigo 124 da Lei de Propriedade Industrial.

2.6 Trade Dress

Ainda tratando de propriedade industrial, faz-se necessário salientar acerca do

trade dress (conjunto-imagem), matéria que, apesar de não ser prevista na legislação

52




INPI. Disponível em: < http://manualdemarcas.inpi.gov.br/projects/manual/wiki/Manual_de_Marcas> . Acesso

em: 21 set. 2016. 55

Como exemplo de marca notoriamente conhecida no setor da moda, cite-se Chanel, Louis Vuitton, Yves Saint

Laurent, dentre outras. Tais signos alcançaram visibilidade mundial, sendo imediatamente associados a seus

titulares. 56



2016.


33

brasileira, é tema de discussão e de decisões judiciais recentes, sobretudo envolvendo a

indústria da moda.

O trade dress é caracterizado como a forma que um produto ou serviço se

apresenta para o consumidor. É o conjunto que compõe a imagem da marca, formado por

cores, elementos e características estéticas. Nesse sentido, afirma José Carlos Tinoco

Soares57

:

Trade dress é a exteriorização do objeto, do produto ou de sua embalagem, é a

maneira peculiar pela qual se apresenta e se torna conhecido. É pura e simplesmente

’ sti nt ’, / u ‘unif ’, ist é, u t ç culi , u u g u

maneira particular de alguma coisa se apresentar ao mercado consumidor ou diante

dos usuários.

A criação de um conceito vinculado à identidade visual mostra-se eficaz no

mercado, uma vez que se converte em um captador de clientes e, por tabela, em uma relevante

fonte de lucros. Tamanha a importância do conjunto-imagem que outras marcas, as quais não

obtiveram o mesmo destaque na criação do seu trade dress, incorporam signos distintivos de

produtos e serviços de marcas com identidade visual consolidada, aproveitando-se do

prestígio de terceiros para alcançar seu destaque comercial.

Importante ressaltar que, além de características físicas, o trade dress abrange

outros aspectos da atividade comercial, como o cheiro do estabelecimento ou do produto, a

cor, o modus operandi. Nesse sentido, pode incluir, ainda, o aviamento de empresa, definido

por Requião como o atributo ou qualidade da empresa de gerar lucros resultante de sua

organização58

. Trata-se de valor intangível, sustentado por uma ideia desenvolvida com o

funcionamento da empresa, por meio da soma de seus elementos comerciais.

Exemplo clássico e internacionalmente conhecido de trade dress é o das caixas

azuis da empresa americana Tiffany & Co. A cor, criada pela Pantone especialmente para a

grife, é registrada como trademark59

nos Estados Unidos e não pode ser comercializada por

outras empresas. Outrossim, o próprio termo Tiffany Blue Box é trademarked.60

Figura 03 – Descrição do conjunto-imagem da embalagem da Tiffany & Co.

57

SOARES, José Carlos Tinoco. Concorrência Desleal vs. Trade Dress e/ou Conjunto-imagem. São Paulo:

Ed. Tinoco Soares, 2004, p. 213. 58

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol. 1. 29ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 394. 59

Ao longo deste trabalho, utiliza-se a expressão em inglês equivalente ao registro de marca nos Estados Unidos,

conforme exposto no capítulo três. 60

KLARA, Robert. How Tiffany's Iconic Box Became the World’s Most Popular Package. Disponível em:

<http://www.adweek.com/news/advertising-branding/how-tiffany-s-iconic-box-became-world-s-most-popular-

package-160228>. Acesso em: 10 out. 2016. Tradução livre.

34

Fonte: Adweek, 2014.

Ressalte-se que o registro do trade dress nos Estados Unidos decorre do Lanham

Act, conforme é abordado no capítulo três. No Brasil, como já citado, não há regulamentação

específica para a proteção do conjunto-imagem.

O ato administrativo que concede a proteção à propriedade industrial, conforme já

exposto, é de natureza constitutiva e vinculada. Parte da doutrina, no entanto, considera a

identidade visual do produto ou serviço adquirida pelo trade dress semelhante ao fenômeno

do secondary meaning61

, ou seja, o sentido secundário da marca adquirido por seu uso, capaz

de diferenciá-la no mercado. Nesse caso, para ser passível de proteção, a natureza do ato

administrativo deveria ser declaratória, situação que não se encontra prevista na LPI.62

No entanto, ainda que não haja dispositivo legal direcionado especificamente ao

trade dress, a reprodução de elementos do conjunto-imagem de uma marca por terceiros é

61

Neste trabalho, optou-s f z us s x ssõ s “s c n y ning” “s nti s cun á i ” c

sinônimas. Com a finalidade de evitar repetições, ora utiliza-se a forma em inglês, ora utiliza-se a forma

traduzida. 62

XAVIER, Vinicius de Almeida. As possibilidades de proteção ao trade dress. Direito Justiça (Porto Alegre

Online), [s.l.], v. 41, n. 2, p.248-263. Rio Grande do Sul: EDIPUCRS, 2015. Disponível em:

<http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadir/article/viewFile/13642/13341>. Acesso em: 10 out. 2016.

35

solucionada, na maioria dos casos, por meio da aplicação do artigo 195, inciso III da Lei de

Propriedade Industrial, combinado com o inciso XXIX do art. 5º da Constituição Federal.63

O artigo supracitado da LPI trata da concorrência desleal caracterizada pelo uso

de meios fraudulentos para desvio de clientela próprio ou alheio.64

Logo, mesmo sem trazer à

baila menção específica ao conjunto-imagem, o Judiciário Brasileiro se vale da repressão à

concorrência desleal ou da garantia à livre concorrência em suas decisões, conforme o caso.

Nesse sentido, vale nci n c s “Hy c s X Vict i ’s S c t”.

Hypermarcas, detentora da marca Monange, realizou um evento nacional intitulado Monange

Dream Fashion Tour, que reunia desfile de peças íntimas, modelos conhecidas

mundialmente65

, música ao vivo e figurinos adornados com asas de anjo, em uma proposta

muito semelhante à da marca de lingerie norte-americana66

. A ação em desfavor da empresa

brasileira e dos outros organizadores do evento foi julgada procedente pelo juízo da 14ª

Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. A decisão condenou a parte ré ao

pagamento de uma indenização de R$100.000,00 (cem mil reais) por danos morais e à

abstenção de realizar eventos que possam aludir ao Victoria’s Secret Fashion Show.67

A alegação da autora na petição inicial foi acolhida em sede de sentença. Ou seja,

foi considerado o uso dos adornos e símbolos específicos pela Hypermarcas como um caso de

concorrência desleal. Além de as empresas serem do mesmo ramo comercial, a estrutura do

evento e, sobretudo, o uso das asas poderiam causar o desvio de clientela e o enriquecimento

i u i nti isu l c i l Vict i ’s S c t. Logo, mesmo que os

símbolos individualizados não fossem passíveis de proteção pelo ordenamento jurídico

brasileiro, a decisão resguardou o conjunto-imagem criado pela empresa norte-americana.68

Posteriormente, são apresentados outros casos emblemáticos em se tratando de

trade dress na indústria da moda, bem como as implicações decorrentes da lacuna legislativa

no que concerne à sua proteção.

63

PIVA, Fernanda Neves . Trade dress: imitação e concorrência desleal. Revista do Instituto dos Advogados

de São Paulo , v. 35, p. 191-206, 2015. Disponível em: < http://revistadireitoempresarial.com.br/artigos/95-

Artigo%20trade%20dress.pdf>. Acesso em: 10 out. 2016. 64


industrial. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm#art240>. Acesso em: 10 out.

2016. 65

Algumas das qu is,inclusi , f zi t c l s Vict i ’s S c t. 66 Vict i ’s S c t, s éc n nt , liz “Vict i ’s S c t F shi n Sh w”, nt qu ún

grandes figurinos adornados por asas de anjo, de tal forma que as modelos vinculadas à marca são conhecidas

un i l nt c “ ng ls”. 67

BEZERRA, Elton. TJ-RJ condena Hypermarcas a indenizar Victoria's Secret. Disponível em:

<http://www.conjur.com.br/2013-ago-19/hypermarcas-indenizar-victorias-secret-concorrencia-parasitaria>.

Acesso em: 12 out. 2016. 68

Sentença disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20130816-10.pdf>. Acesso em: 12

out. 2016.

http://revistadireitoempresarial.com.br/artigos/95-Artigo%20trade%20dress.pdf

http://revistadireitoempresarial.com.br/artigos/95-Artigo%20trade%20dress.pdf


36

2.7 Direito Autoral (Lei nº 9. )

C l s lb t Bitt fin Di it ut c s n “ Di it

Privado que regula as relações jurídicas advindas da criação e da utilização econômica de

obras intelectuais estéticas e compreendidas na literatura, nas artes e nas ciênci s”.69

Enquanto o Direito de Propriedade Industrial decorre de um ato de natureza

constitutiva, o Direito Autoral surge no momento de criação da obra, independente de haver

ou não o registro. Nesse sentido, Fábio Ulhoa70

afirma:

O direito de exclusividade do criador de obra científica, artística, literária ou de

programa de computador não decorre de algum ato administrativo, mas da criação

mesma. Se alguém compõe uma música, surge do próprio ato de composição o

direito de exclusividade de sua exploração econômica. É certo que a legislação de

direito autoral prevê o registro dessas obras: o escritor deve levar seu livro à

Biblioteca Nacional, o escultor sua peça à Escola de Belas Artes da Universidade

Federal do Rio de Janeiro, o arquiteto seu projeto ao CREA e assim por diante. Estes

registros, contudo, não têm natureza constitutiva, mas apenas servem à prova de

anterioridade da criação, se e quando necessária ao exercício do direito autoral.

Destarte, a titularidade de direito de autor, como se percebe, é de ato de natureza

declaratória. Surge no momento em que o artista ou escritor, por exemplo, cria sua obra de

arte ou seu livro, respectivamente.

A Lei nº 9. 8, conhecida como Lei de Direito Autoral (LDA), em seu artigo

7º, define como objeto as criações de espírito em qualquer suporte. O sujeito, por sua vez, é o

autor dessas criações. Nesse sentido, o Direito de Autor disciplina as relações jurídicas

existentes entre criador e obra, tanto no ato de criação (direitos morais), quanto no momento

em que o objeto é inserido em circulação (direitos patrimoniais).71

Devido aos fins a que se destina o presente trabalho, convém destacar, no que

tange ao assunto em questão, o conceito de obra de arte. Ao contrário do desenho industrial, a

obra artística é de caráter essencialmente fútil, no sentido de não apresentar caráter utilitário.

Ressalte-se que, como já afirmado em tópico anterior, o desenho também é fútil, mas o objeto

a que se vincula apresenta utilidade. Nesse sentido, Ulhoa expõe:

O objeto em que se materializa o desenho industrial possui sempre uma função

principal, de natureza utilitária, que falta às telas e suportes de esculturas. O desenho

industrial, em si, é fútil, no sentido de que não amplia as possibilidades de utilização

do objeto a que é aplicado; mas o objeto tem necessariamente utilidade.72

A legislação anterior à que regula hodiernamente os Direitos Autorais estabelecia

que as obras de arte aplicadas, cujo valor artístico pudesse ser dissociado da aplicação

69

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 8. 70



COELHO, Fabio Ulhoa. Op. Cit., p. 243.

37

industrial, seriam passíveis de proteção pelo diploma normativo. Desse modo, o desenho

industrial poderia ser interpretado como arte aplicada à produção industrial. Hoje, no entanto,

é cediço que essa possibilidade não é mais prevista, de modo que a LDA não acata as obras de

arte aplicadas.73

Conforme exposto no quarto capítulo, no entanto, apesar das controvérsias ao se

analisar o enquadramento de direitos de autor ao Fashion Law, há a aplicação de Direitos

Autorais em casos esporádicos do Judiciário Brasileiro. As características funcionais, quando

considerada a peça em questão como um todo, foram entendidas como secundárias em relação

ao trabalho artístico desenvolvido pelo estilista.

Desse modo, a exposição das ideias gerais de Propriedade Intelectual feita neste

capítulo fomenta o cerne das problemáticas envolvendo a proteção das criações de moda e o

Fashion Law, o qual é abordado especificamente a seguir.

73

MARIOT, Gilberto. Fashion Law: a moda nos tribunais. 1ª Ed. São Paulo: Estação das Letras e Cores, 2016,

p. 87.

38

3 FASHION LAW: ABORDAGEM JURÍDICA DAS CRIAÇÕES DE MODA

A moda é resultado da junção de aspectos históricos, econômicos e sociais de um

determinado contexto, refletindo no comportamento daquele que a vive um conceito que vai

além do que é visualmente perceptível. P Su J nkyn J n s, x õ “ s í it

t ”, cuj ins i çã stá, inci l nt , n s ss s e nas mudanças, ainda que sutis,

que ocorrem na sociedade.74

O Fashion Law ou Direito da Moda consiste na aplicação dos institutos jurídicos a

relações que envolvem a indústria da moda. Como mencionado no capítulo anterior, não se

trata de um ramo do Direito, mas de uma área de concentração. A origem do termo é creditada

aos escritórios de advocacia de Nova Iorque, na qual se iniciou o primeiro curso

profissionalizante de Fashion Law, na Fordham Law School.75

No que concerne ao Direito de Propriedade Intelectual, o caso mais emblemático

ocorrido nos últimos anos, o qual repercutiu mundialmente e ampliou a visibilidade do

Fashion Law, foi o litígio envolvendo o designer de moda Christian Louboutin e a grife Yves

Saint Laurent (YSL).

Os famosos sapatos de solado vermelho desenvolvidos por Louboutin tornaram-se

o símbolo diretamente associado à marca. A criação, inclusive, é registrada, desde 2008,

como trademark no U.S. Patent and Trademark Office (USPTO), sob o título The Red Sole

Mark.

No entanto, na década de setenta, quando ainda não existia a marca de Louboutin,

a YSL desenvolveu um calçado totalmente vermelho, o qual foi relançado em 2011. Alegando

violação à proteção de trademark, Louboutin ingressou com uma ação em desfavor da marca

Yves Saint Laurent. Em primeira instância76

, o juiz Victor Marrero julgou o pedido como

improcedente, questionando a validade do registro de cor como marca.

Interessante se faz acrescentar que a Tiffany & Co, que, conforme mencionado no

capítulo anterior, tem cor como trademark, vislumbrou a possibilidade de a decisão prejudicar

futuramente seus negócios, uma vez que abriria precedentes para possíveis demandas

74

JONES, Sue Jenkyn. Fashion Design: o manual do estilista. São Paulo: Cosac Naify, 2011, p. 211. 75

ORTEGA, Azahara Martin. Fashion Law – o Direito na moda. 2014. Disponível em:

<http://jota.info/fashion-law-o-direito-na-moda>. Acesso em: 16 out. 2016. 76

Terminologia adaptada em consonância com o Judiciário Brasileiro.

http://www.law360.com/agencies/u-s-patent-and-trademark-office

39

envolvendo o uso da coloração característica. Desse modo, atuou no caso em tela como

amicus curiae, manifestando-se a favor de registro de cor como marca.77

Após meses de trâmite, a United States Court of Appeals for the Second Circuit78

confirmou79

a validade do solado vermelho como marca, mas que só seria caracterizada a

infração no caso de sapatos que não fossem monocromáticos. Ou seja, como o calçado da

YSL era totalmente vermelho, de modo que seu solado não contrastava com a cor restante da

peça, a violação ao trademark não seria caracterizada, uma vez que o secondary meaning de

Louboutin é atribuído ao contraste da sola vermelha com sua parte adjacente.80

Figura 04 – Sapatos Yves Saint Laurent e Louboutin e os solados vermelhos.

Fonte: Speak Fashion, 2011.

Pertinente se faz refletir sobre como o caso supracitado provavelmente seria

solucionado no Brasil, cujo ordenamento jurídico não prevê o registro de cores como marca.

No último capítulo, ao se tratar das especificidades do Fashion Law em território nacional,

voltar-se-á ao assunto em questão.

77

KRUPNICK, Ellie. Tiffany & Co. Files Brief In Support Of Christian Louboutin. 2011. Disponível em:

<http://www.huffingtonpost.com/2011/10/24/tiffany-co-files-brief_n_1029366.html>. Acesso em: 16 out. 2016. 78

Equivalente à segunda instância. 79

Decisão disponível em: <http://www.ca2.uscourts.gov/decisions/isysquery/8429d894-6576-4d73-96ad-

ad4cc982f776/4/doc/11-3303_2_opn.pdf#xml=http://www.ca2.uscourts.gov/decisions/isysquery/8429d894-

6576-4d73-96ad-ad4cc982f776/4/hilite/>. Acesso em: 16 out. 2016. Tradução livre. 80

DAVIS, Ryan. USPTO Rebuffs Louboutin Bid To Broaden Red Sole Mark. 2013. Disponível em:

<http://www.law360.com/articles/408586/uspto-rebuffs-louboutin-bid-to-broaden-red-sole-mark>. Acesso em:

16 out. 2016. Tradução livre.

40

Guilles Lipovetsky e Elyette Roux afirmam que, a partir da metade do século

XIX, toda a face do mercado de luxo esteve associada a algum nome, a alguma característica

excepcional que a individualizasse ou a algum estabelecimento comercial prestigiado.81

Até

então, no entanto, o costureiro, que por tantos anos permaneceu subordinado à aristocracia,

não gozava de autonomia de criação. Somente quando se tornou independente, adquiriu o

status de criador de moda e de desenvolvedor de um trabalho equiparado ao de um artista

sublime.82

Ainda que a propriedade intelectual seja matéria de litígios envolvendo marcas de

luxo, como Louboutin e Yves Saint Laurent, é nas grandes empresas de fast fashion que a

cultura da cópia encontra seus maiores desafios. H&M e Zara, por exemplo, reproduzem em

suas coleções aquilo que foi apresentado por grifes durante as Semanas de Moda, cobrando

como preço uma pequena fração do valor atribuído à peça original. O vestido de casamento de

Carolyn Bassette Kennedy, assinado por Narciso Rodriguez, foi adquirido por 45 clientes da

grife, enquanto sua cópia teve suas vendas contabilizadas em 80.000 vestidos.83

O valor atribuído ao conceito da peça ou da marca desenvolvida pelo estilista

renomado vai além de seus aspectos palpáveis. É inegável que a matéria prima de qualidade e

o trabalho qualificado desenvolvido no processo de criação agregam relevância, mas o

renome da grife, adquirido por meio de sua história, divulgação e prestígio, ao longo de anos,

ampliam sua importância no mercado da moda.

Destarte, além de a problemática em questão diminuir a receita da empresa, uma

vez que haverá no mercado artigo aspirando à igualdade ou semelhança em relação ao

original por um preço menor, poderá ocorrer o fenômeno de diluição de marca. O uso de

marca ou de qualquer outro distintivo identificador de empresa com destaque por outra similar

poderá reduzir a singularidade que a grife demonstra ao consumidor, uma vez que não mais

será única ou particularizada.84

É importante ressaltar que não apenas grandes lojas (fast fashion multinacionais

ou grifes de luxo, por exemplo) compõem as partes dos litígios envolvendo propriedade

intelectual na indústria da moda. É, de certo modo, comum casos envolvendo tanto as criações

de estilistas desconhecidos ou de fama local, como as obras de artistas, sobretudo ilustradores,

81

LIPOVETSKY, Gilles; ROUX, Elyette. O luxo eterno: da idade do sagrado ao tempo das marcas. São Paulo:

Companhia das Letras, 2009, p. 2 82

Ibidem, p. 3. 83

PIKE, Helena. The Copycat Economy. 2016. Disponível em:

<https://www.businessoffashion.com/community/voices/discussions/what-is-the-real-cost-of-copycats/fashions-

copycat-economy>. Acesso em: 17 out. 2016. 84

Disponível em: < https://www.law.cornell.edu/wex/dilution_trademark>. Acesso em: 17 out. 2016.

41

aplicadas a artigos de moda de empresas que não creditam o processo criativo, tampouco vão

ao encontro das normas de Direito de Propriedade Intelectual. Conforme se demonstra em

breve, ao se analisar a legislação estadunidense de copyrights, a reprodução de estampas de

terceiros, ainda que devidamente protegidas, é um típico caso de fashion law.

3.1 Obsolescência programada na indústria fashion: empecilho à proteção jurídica

efetiva?

Segundo Gill s i tsky, “u in úst i cultu l qu s g niz s b

incí i s b n n i c s n u c nsu xc ci n l nt instá l”.85

O

consumo de roupas e artigos de moda cresceu consideravelmente, sobretudo com a

repercussão do fast-fashion. Peças repostas quase diariamente e coleções sazonais com

produção em larga escala fomentaram uma indústria de moda que vai além das necessidades

do público a que se destina.

O termo obsolescência programada tem sua origem associada ao Cartel Phoebus,

na década de 1920. Grandes fabricantes de lâmpadas acordaram uma vida útil de 1000 horas

para cada lâmpada, uma vez que houve decréscimo de venda devido ao aperfeiçoamento da

matéria para uma duração de 1500 horas. Desse modo, quanto maior a durabilidade do

produto em comento, menor seria a necessidade de adquiri-lo.86

No que concerne à moda, a obsolescência não só programada como psicológica é

aplicada às produções. É programada no sentido semelhante ao que foi empregado às

lâmpadas do Cartel Phoebus: roupas produzidas em massa para coleções efêmeras, com

material de qualidade duvidosa e, algumas vezes, com mão de obra análoga à escrava, fatores

os quais diminuíram os preços dos produtos. Desse modo, com menor valor, o consumidor

tende a adquirir mais peças em um menor período.

Quanto à obsolescência psicológica, é moldada naquele que consome uma

suposta necessidade em se obter a peça do vestuário lançada na coleção mais recente. Ou seja,

ainda que o consumidor possua vestimentas perfeitamente usáveis e de boa qualidade, o

85

LIPOVETSKY, Gilles. O império do efêmero. A moda e seu destino nas sociedades modernas. Trad. de

Maria Lúcia Machado. São Paulo: Companhia das Letras, 2009. 86

SANTOS, Helena Roza dos; DOMINIQUINI, Eliete Doretto. A Insustentabilidade Da Obsolescência

Programada: Uma Violação Ao Meio Ambiente E Aos Direitos Do Consumidor. Disponível em:

<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=ea2af5ea4aabdca1>. Acesso em: 18 out. 2016.

42

desejo em obter o novo o faz adquirir além de suas necessidades.87

Nesse sentido, afirma

Gilles:

Forma moda que se manifesta em toda sua radicalidade na cadência acelerada das

mudanças de produtos, na instabilidade e na precariedade das coisas industriais. A

lógica econômica realmente varreu de permanência, é a regra do efêmero que

governa a produção e o consumo dos objetos. [...] A lei é inexorável: uma firma que

não cria regularmente novos modelos perde em força de penetração no mercado e

enfraquece sua marca de qualidade numa sociedade em que a opinião espontânea

dos consumidores é a de que, por natureza, o novo é superior ao antigo.88

Destarte, a empresa que estagna sua produção e não acompanha a celeridade do

contexto em que se insere, tende a ser menos atrativa para o público a que se destina. Ainda

que os objetos clássicos e atemporais permaneçam, a exigência de investir no novo é

imprescindível para que a marca de moda não forje sua imagem como ultrapassada ou alheia

aos apelos do mercado.

Desse modo, diante da inevitabilidade do consumo, importante se faz trazer à

baila o impacto da efemeridade do produto em se tratando da propriedade intelectual. As

Semanas de Moda, as quais ocorrem semestralmente nas cidades mais influentes no mercado

fashion, apresentam as tendências, as cores mais utilizadas na estação, os modelos de peças

que predominarão. Lívia Barbosa Maia expõe, ainda, que cada estilista, mesmo que não

apresente as criações nas passarelas, divide suas coleções em nichos por estação. Logo, o

suposto intervalo semestral entre lançamentos diminui para períodos mensais ou, em casos

específicos, quinzenais.89

Conforme se expõe no quarto capítulo, quando são apresentados os empecilhos da

LPI para a proteção de artigos de moda, o processo administrativo de registro ou

patenteamento do produto deve ser, no mínimo, compensado pelo retorno financeiro que o

objeto trará por meio da relação consumerista.

Logo, para uma peça que ficará em destaque no mercado por somente alguns

meses, de acordo com o que melhor convir à empresa, ao estilista e, sobretudo, ao público, o

custo-benefício é relevante quando a submete à proteção de propriedade intelectual? Para

responder à questão, mais uma vez é necessário refletir acerca do conceito intrínseco àquele

que produz a peça.

87

Em pesquisa recente, foi constatado que as peças de vestuário feminino são usadas, em sua maioria, por

apenas sete vezes até que sejam descartadas ou inutilizadas. Ademais, o consumo de roupas e sapatos, nos

Estados Unidos, duplicou desde a década de noventa. Informações disponíveis em: <

http://www.theatlantic.com/business/archive/2016/02/buying-less-by-buying-better/462639/>. Acesso em 18 out.

2016. 88

LIPOVETSKY, Gilles. O império do efêmero. A moda e seu destino nas sociedades modernas. Trad. de Maria

Lúcia Machado. São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p.5. 89


<http://www.nbb.com.br/pub/A907%20Livia%20Barboza%20Maia.pdf>. Acesso em: 20 out. 2016.

43

Para uma marca de slow fashion, cujo objetivo é produzir peças duráveis, neutras

e atemporais, a patente ou o registro90

podem adequar-se conforme as especificidades do

produto. Um tecido ecológico, por exemplo, produzido com tecnologia inovadora e diferente

do que há no mercado, se preenchidos os requisitos, poderia ser patenteado.

Conforme afirma João Luís Nogueira Matias91

, contemporaneamente, almeja-se

x cíci ti i c nô ic s i l “ liz õ s if nci s, com o

s it s int ss s qu l s qu s l ci n c s ci ”. Assim, o slow fashion

vai ao encontro da necessidade de padrões éticos da atuação empresarial. Por não se filiar à

produção em massa, investe-se em uma cadeia produtiva que não visa ao lucro pelo lucro.

No que concerne ao fast fashion, no entanto, o enquadramento em proteção à

propriedade intelectual é mais difícil de ser obtido, tanto por, geralmente, não investirem em

produtos de qualidade, quanto pela efemeridade em que os objetos ficarão em destaque no

mercado. Soma-se a isso o fato de as próprias fast-fashion serem responsáveis pela

popularização das tendências apresentadas nas passarelas, de modo que, muitas vezes,

figurem no polo passivo de litígios envolvendo uso indevido de propriedade intelectual de

terceiros.

3.2 Proteção das criações de moda nos Estados Unidos da América (EUA)

Conforme afirmado no início do presente capítulo, a maior visibilidade do

Fashion Law iniciou-se nos Estados Unidos da América.

Copyrights são previstos tanto para criações artísticas como para artes aplicadas.

Esculturas, livros e filmes, por exemplo, estão entre os objetos tutelados pela legislação dos

EUA, não sendo aplicável, no entanto, a artigos de utilidade. Christine Cox e Jennifer Jenkins

relatam que muitos designers de moda tentam obter proteção por copyrights para suas

criações, sustentando que seus modelos se enquadram em um tipo de escultura.92

De certo modo, a alegação supracitada dos designers não é satisfeita por meio de

copyrights, uma vez que é cediço que os artigos de moda, mais especificamente as

vestimentas, são interpretados como objetos utilitários. Ressalte-se, no entanto, que a arte

90

Foram g s s t s “ t nt ” “ gist ” fic c ns nânci c l gisl çã b sil i . 91

MATIAS, João Luís Nogueira. A propriedade e a ética empresarial: distinção entre a função social da empresa

e a teoria da social responsability. In: Direito de propriedade e meio ambiente: novos desafios para o século XXI.

Florianópolis: Fundação Boiteux, 2010, p. 10-30. 92

COX, Chistine; JENKINS, Jennifer. Between the Seams, A Fertile Commos: An Overview of the

Relationship Between Fashion and Intellectual Property. Disponível em:

<https://learcenter.org/pdf/RTSJenkinsCox.pdf> Acesso em: 7 nov. 2016. Tradução livre.

44

aplicada aos artigos de utilidade, caso possa existir conservando seus aspectos artísticos ao ser

separada do objeto principal a que se agrega, é passível de proteção por copyrights. 93

A marca de fast fashion Zara, a qual é recorrente em processos envolvendo

desrespeito à propriedade intelectual, recentemente foi acusada de infringir copyrights da

companhia têxtil Nuance, sediada em Nova Iorque94

. Na situação, a empresa americana

alegou o uso indevido de uma de suas estampas têxteis, registrada como Design 151.95

A

proteção por copyrights para a estampa, desenvolvida por meio de trabalho artístico,

identificável ao ser separada do objeto ao qual é empregada, é uma alternativa para empresas

do setor fashion que trabalham com processo criativo original.

Figura 05 – Design 151 Nuance X Estampa Zara

Fonte: The Fashion Law, 2016.

Todavia, Cox e Jenkins acrescentam que, com poucas exceções, o design de roupa

propriamente dito não é protegido por meio do dispositivo em comento devido à difícil

separação entre elementos artísticos e funcionais. Desse modo, os operadores da moda

direcionam-se a outras formas de proteção às suas criações, como patentes.96

De maneira semelhante ao Brasil, a propriedade intelectual nos Estados Unidos

pode ser protegida por meio do patenteamento. Restringindo a análise do diploma normativo

93

Havard Law Review. The Devil Wears Trademak: how the fashion industry has expanded trademark

doctrine to its detriment. Disponível em: <http://cdn.harvardlawreview.org/wp-

content/uploads/pdfs/vol127_trademark_doctrine.pdf>. Acesso em: 7 nov. 2016. Tradução livre. 94

Caso: NUANCE INDUSTRIES, INC. v. ZARA USA, INC., Civil Action No. 1:16-cv-08501 95

ZARA Slapped with Copyright Infringement Lawsuit. 2016. Disponível em:

<http://www.thefashionlaw.com/home/zara-slapped-with-copyright-infringement-lawsuit?rq=zara slapped>.

Acesso em: 11 nov. 2016. 96




45

aos aspectos relevantes ao tema desta monografia, a Lei de Patentes norte-americana define

como objeto as invenções e os desenhos que sejam originais e inovadores97

. Ademais, assim

como no Brasil, as invenções patenteadas devem almejar a aplicabilidade industrial e a

aspectos utilitários da atividade a que se destina, assim como o objetivo principal do desenho

tem como escopo a ornamentação.98

Kal Raustiala e Christopher Sprigman afirmam, no entanto, que a proteção de

designs de moda por meio de patentes encontra dois impedimentos. O primeiro, de ordem

doutrinária, diz respeito ao critério da originalidade, uma vez que o senso comum é que a

maioria dos desenhos da indústria fashion é releitura de criações anteriores. Suprir o requisito

da novidade, portanto, ainda é visto como um paradigma a ser superado no que concerne às

criações de moda.99

O segundo impedimento, o qual também é um dos entraves para a proteção à

propriedade intelectual no Brasil, conforme se discorre no quarto capítulo, é objetivo. O

processo administrativo de requerimento de patentes tem custo elevado, sobretudo devido ao

período necessário para que seja efetivado (meses, quiçá anos).100

Destarte, muito dispendioso

é ao designer submeter suas criações ao patenteamento, sobretudo quando o processo de

análise de requisitos pode ser mais demorado do que o período em que a sua criação

permanecerá em destaque no mercado fashion, a não ser que se trate de patente que envolva

inovação inventiva, como tecidos tecnológicos voltados ao desempenho esportivo. Ressalte-se

que a duração da proteção para patentes é de vinte e quatorze anos para invenções e desenhos,

respectivamente.101

Seguindo para a análise de marcas, o registro de trademark na legislação

estadunidense é aplicável a nomes ou elementos aptos a destacar um produto ou serviço de

seus semelhantes no mercado, assim como ocorre no Brasil.102

Enquanto copyrights e patentes

referem-se a objetos específicos, o Lanham Act define trademark como qualquer palavra,

97

Como já exposto, no Brasil, a LPI determina a proteção de desenhos industriais por meio de registro. Patentes

são destinadas a invenções e modelos de utilidade. 98

ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. United States Code Title 35 - Patents. Disponível em:

<https://www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/consolidated_laws.pdf>. Acesso em: 7 nov. 2016. 99

RAUSTIALA, Kal; SPRINGMAN, Christopher. The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual

Property in Fashion Design. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=878401>.

Acesso em: 7 nov. 2016. Tradução livre. 100



<https://learcenter.org/pdf/RTSJenkinsCox.pdf> Acesso em: 7 nov. 2016. Tradução livre. 101

ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. United States Code Title 35 - Patents. Disponível em:

<https://www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/consolidated_laws.pdf>. Acesso em: 07 nov. 2016. 102

COX, Chistine; JENKINS, Jennifer. Op. cit.

46

símbolo, mecanismo, ou a combinação destes, utilizados por um titular com o intuito de

identificá-lo e de diferenciar seus produtos.103

Como se destacou no começo deste capítulo, ao ser tratado o caso envolvendo

Louboutin e Yves Saint Laurent, a utilização de trademark como motivo ou solução para

litígios de fashion law é recorrente nos Estados Unidos. Diante da baixa proteção de produtos

de moda por copyrights e patentes, designers americanos estão optando pelo direito de

marcas, mesmo que o objeto a ser protegido não seja devidamente abrangido por trademark,

fato que é motivo de crítica por parte da doutrina. Procura-se preencher a lacuna legislativa

concedendo direitos de marca a quasi-designs, os quais não podem ser definidos como logos

ou designs propriamente ditos.104

Todavia, é cada vez mais recorrente, nos Estados Unidos, o caso de um produto

de moda funcionar como uma extensão da marca registrada e, por consequência, também ser

registrado. É o caso da grife Burberry, exemplo já citado no início deste trabalho, a qual tem

seu xadrez característico como trademark, bem como alguns de seus produtos nos quais a

estampa é aplicada.105

Quanto ao trade dress, a proteção é interpretada como uma extensão da lei de

trademark. Segundo Cox e Jenkins, trade dress, originalmente, referia-se ao design da

embalagem do produto. Hodiernamente, abrange o conjunto-imagem, o qual pode incluir

tamanho, combinação de cores, texturas e, inclusive, o modus operandi da marca, como suas

peculiaridades na apresentação do objeto para venda.106

Para que a proteção ao trade dress ocorra, no entanto, faz-se necessário que o

design de moda tenha adquirido secondary meaning, ou seja, que seja apto a criar no

consumidor a conexão entre o produto e a marca. Nesse sentido, vale trazer à baila o caso

Adidas X Target, o qual teve como motivo a similaridade entre o modelo de tênis Superstar

Original da marca esportiva com o calçado produzido e vendido pela parte contrária.

Adidas afirmou que seu tênis apresenta quatro grandes compositores do conjunto-

imagem: as três listras laterais, as quais são trademark, a ponteira de borracha cuja textura se

assemelha a uma concha, o solado plano e uma espécie de remendo no calcanhar, no qual o

103

ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Lanham Act. Disponível em: <

http://www.bitlaw.com/source/15usc/>. Acesso em 07 nov. 2016. 104



content/uploads/pdfs/vol127_trademark_doctrine.pdf>. Acesso em: 7 nov. 2016. Tradução livre. 105

Ibidem. 106




47

famoso logo da marca é inserido. O tênis produzido pela parte ré, apesar de não ser idêntico

(possuía quatro listras), muito se assemelhava ao calçado da marca esportiva, sendo apto a

causar confusão para os consumidores.

Ainda que a Target tenha alegado que os elementos não seriam passíveis de

proteção por trade dress, u z qu nã su i quisit “nã -funci n li ”

necessária aos designs, o juiz proferiu sentença favorável à autora, afirmando que as

características do trade dress do Superstar Original, quando analisadas em conjunto, não

conservavam traços de funcionalidade. Ademais, o fato de serem vendidos pela marca desde a

década de sessenta, a utilização do modelo por jogadores de basquete famosos, o crescente

número de vendas do tênis, bem como os investimentos da Adidas para promovê-lo

internacionalmente, contribuíram para fundamentar o secondary meaning adquirido pelo

produto.107

Desse modo, ainda que a legislação americana apresente dispositivos empregados

em muitas situações de fashion Law, não há, ainda, tratamento específico claro e direcionado

a artigos de moda. A lacuna legislativa direciona os estilistas a tentarem se utilizar das leis

pré-existentes para sanar a insegurança jurídica que a falta de menção pode causar. Projetos

de lei visando à ampliação ou à criação de uma legislação sui generis para fashion designs são

frequentemente rejeitados. Inclusive, a recente proposta de emenda à Lei de Copyrights, que

concederia três anos de proteção para criações originais oriundas da capacidade criativa do

fashion designer, não foi aprovada.108

Em um país em que se encontram as sedes de algumas das principais marcas de

moda, o assunto deveria ser analisado sob perspectiva do designer de moda. Não se trata de

um entrave à livre concorrência, até porque, como se pode concluir com os exemplos

apresentados, não é incomum decisões das cortes americanas em favor da proteção,

sobretudo, de marca.

3.3 Proteção das criações de moda na Europa

107

Informações do processo disponíveis em: < http://law.justia.com/cases/federal/district-

courts/FSupp2/228/1192/2413477/>. Acesso em: 08 nov. 2016. 108



content/uploads/pdfs/vol127_trademark_doctrine.pdf>. Acesso em: 8 nov. 2016. Tradução livre.

48

Em uma visão geral das leis nacionais dos países europeus em conjunto com as

diretrizes da União Europeia, percebe-se que a proteção aos artigos de moda é

consideravelmente mais abrangente, ao se comparar com a estadunidense.

O surgimento de leis voltadas a designs é intrínseco ao desenvolvimento da

indústria têxtil europeia. O rei francês, no século XV, concedia direitos de exclusividade e

privilégio para a fabricação de artigos têxteis. Em 1787, o primeiro estatuto concedendo

proteção para designs foi utilizado por produtores, válido na Inglaterra e na Escócia.

Posteriormente, em 1876, a Alemanha editou uma lei para concessão de copyrights para

padrões e modelos, diante, mais uma vez, da pressão da indústria têxtil.109

Hodiernamente, o European Directive on the Legal Protection of Designs

(Directive110

), adotado pelo Conselho Europeu em 1998, direciona os estados membros a

harmonizarem seus regulamentos nacionais em matéria de proteção de registro de

design.111

Desde então, os direitos do detentor do registro não se limitam somente às cópias,

mas podem ser direcionados aos designs substancialmente similares.

Ademais, a proteção amplia-se a cores, formas, materiais, linhas, contornos e

aspectos ornamentais.112

Outrossim, designs que não são registrados também se valem da

proteção conferida àqueles com registro. É cediço que há, para tanto, a necessidade de provar

que o produto em questão é objeto de cópia.113

Para exemplificar a disparidade da legislação europeia com a norte-americana

relevante se faz trazer à baila como a França trata da matéria em seu sistema de copyrights. O

Code de la propriété intellectuelle define como objetos protegidos por direito de autor as

obras de espírito, de acordo com seu gênero, forma de expressão, mérito e destinação,

109

FISCHER, Fridolin. Design law in the European fashion sector. 2008. WIPO Magazine. Disponível em:

<http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2008/01/article_0006.html>. Acesso em: 08 nov. 2016. 110Di cti 8 EC, de 13 de outubro de 1998. Disponível em: < http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31998L0071:en:HTML>. Acesso em: 9 nov. 2016, 111

RAUSTIALA, Kal; SPRINGMAN, Christopher. The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual

Property in Fashion Design. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=878401>.

Acesso em: 9 nov. 2016. Tradução livre. 112

D c c Có ig F ncês P t çã à P i Int l ctu l “P ut êt tégé à tit ssin

ou modèle l'apparence d'un produit, ou d'une partie de produit, caractérisée en particulier par ses lignes, ses

contours, ses couleurs, sa forme, sa texture ou ses matériaux. Ces caractéristiques peuvent être celles du produit

lui-même ou de son ornementation. Est regardé comme un produit tout objet industriel ou artisanal, notamment

les pièces conçues pour être assemblées en un produit complexe, les emballages, les présentations, les symboles

graphiques et les caractères typographiques, à l'exclusion tout f is s g s ' in t u .” Disponîvel

em: < http://codes.droit.org/cod/propriete_intellectuelle.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2016. 113

RAUSTIALA, Kal; SPRINGMAN, Christopher, Op. cit.

49

independente do meio em que são veiculados114

. A menção ao design de moda é realizada nos

seguintes termos:

São consideradas obras de espírito, de acordo com o presente código [...] as criações

de indústrias sazonais de vestimentas e acessórios. São consideradas indústrias

sazonais de vestimentas e acessórios aquelas que, em razão das exigências da moda,

renovam frequentemente a forma de seus produtos, incluindo a costura, a pele, a

lingerie, o bordado, a moda, os calçados, as luvas, os artigos de couro, a fábrica de

tecidos de alta novidade ou especializadas em alta costura.115

Assim, excluindo-se a análise dos aspectos utilitários do artigo de moda, o estilista

é reconhecido como um artista cuja arte, ainda que passageira, é interpretada como uma

criação de espírito. A legislação italiana, da mesma forma que a francesa, providencia direitos

morais e econômicos para o autor durante toda a sua vida e após 70 anos da sua morte.

Ademais, o registro do design também não é pré-requisito para sua proteção.116

Destarte, a cultura da moda na Europa demonstra-se mais afeita a resguardar não

só o artigo, mas aquele que o produz. O aspecto prático da legislação europeia, ainda que

analisada neste trabalho de maneira superficial, vai de encontro à legislação brasileira,

conforme a seguir será exposto.

114

FRANCE: Legal Protections for Fashion. 2016. Disponível em:

<http://www.thefashionlaw.com/learn/legal-protections-for-fashion-in-france>. Acesso em: 9 nov. 2016. 115

FRANÇA. Code de La propriété intellectuelle. Versão consolidada em 8 de agosto de 2015. Disponível em

< http://codes.droit.org/cod/propriete_intellectuelle.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2016. Tradução livre. Texto

igin l “ s c é ti ns s in ust i s s is nniè s l'h bill nt t l u . S nt é uté s in ust i s

saisonnières de l'habillement et de la parure les industries qui, en raison des exigences de la mode, renouvellent

fréquemment la forme de leurs produits, et notamment la couture, la fourrure, la lingerie, la broderie, la mode, la

chaussure, la g nt i , l quin i , l f b iqu tissus h ut n u uté u s éci ux à l h ut c utu .” 116

THE FASHION LAW. Italy: Legal Protections for Fashion. Disponível em:

<http://www.thefashionlaw.com/learn/legal-protections-for-fashion-in-italy>. Acesso em: 11 nov. 2016.

50

4 A APLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL

BRASILEIRA ÀS CRIAÇÕES DA INDÚSTRIA DA MODA E AO TRADE DRESS.

O Direito da Moda (Fashion Law)117

, ainda que não seja um termo tão

popularizado no Brasil, é, cada vez mais, matéria de estudo de juristas, sobretudo advogados,

que lidam diretamente com questões empresariais e contratuais envolvendo marcas e artigos

de moda.118

Em relação à moda propriamente dita, o cenário também é promissor. As Fashion

Weeks119

brasileiras, que apresentam as coleções sazonais de marcas brasileiras e estrangeiras,

e os eventos de porte menor, voltados, principalmente, para negócios e networking, como o

Minas Trend, já têm espaço consolidado no cenário nacional e internacional do mercado

fashion. Ademais, segundo pesquisa elaborada pela Associação Brasileira de Indústria Têxtil,

o mercado da moda é o segundo maior gerador de empregos do Brasil, com previsão de

criação de mais de 300 mil novos empregos até o ano de 2025.120

Simultaneamente a esse crescimento, amplia-se, também, a quantidade de

demandas envolvendo o Direito de Propriedade Intelectual aplicado à moda. Em uma

indústria cujo valor agregado à marca ou ao objeto repercute na imagem e, por tabela, no

preço, como já se discorreu neste trabalho, aumenta-se a procura por formas de proteção às

criações dos estilistas, sobretudo com o surgimento de produtos similares, réplicas e

inspirações. Para tanto, almeja-se à aplicação de institutos jurídicos já existentes, ainda que

nenhum mencione especificamente os artigos de moda, conforme ocorre na legislação

francesa.

Direito de Propriedade Industrial e Direito do Autor apresentam, no entanto,

empecilhos e incompatibilidades em se tratando de Fashion Law, os quais podem

desestimular os designers a investirem na proteção, conforme se discorrerá a seguir. Desse

modo, após a breve exposição do panorama geral acerca do Direito de Propriedade Intelectual

do Brasil e do Fashion Law no cenário internacional, faz-se pertinente, por fim, a

concatenação da matéria abordada com o contexto nacional.

117

Conforme já afirmado no início deste trabalho, as duas expressões são utilizadas como sinônimas. 118

Os Estados de São Paulo e Rio de Janeiro e suas respectivas Ordens de Advogados já contam com a

existência de Comissões de Direito da Moda, as quais, além de engajarem seus membros com a promoção do

assunto, realizam cursos de capacitação para advogados interessados na área. 119

Ora utiliza-s “F shi n W k”, utiliz -s “S n M ”, qu s it tiçõ s l ng

texto. 120

CRUZ, Cíntia. Moda vai gerar mais de 27 mil vagas por ano até 2025. 2014. Disponível em:

<http://extra.globo.com/noticias/educacao/profissoes-de-sucesso/moda-vai-gerar-mais-de-27-mil-vagas-por-ano-

ate-2025-12796553.html>. Acesso em: 12 nov. 2015

51

4.1 A Lei de Propriedade Industrial Brasileira (Lei nº 9. ) e o Fashion Law

Seguindo a ordem de abordagem utilizada no início deste trabalho, ao serem

tratadas as especificidades da LPI, iniciar-se-á a análise das formas de proteção de artigos de

moda por patente, registro de desenho e, por último, registro de marca.

4.1.1 Patentes e o Direito da Moda

Em consonância com a Lei de Propriedade Industrial e com o que aqui foi

exposto, os requisitos para concessão de patentes são a novidade, a atividade inventiva, a

aplicação industrial e a licitude da atividade. Destes, os pressupostos da novidade e da

aplicação industrial são os mais difíceis de serem alcançados em se tratando da indústria da

moda.

Em um mercado pautado pela temporariedade de seus produtos e cuja criação de

objetos segue o que, até então, é ditado pelo que é tendência no seguimento fashion,

identificar o que é puramente novo é uma difícil incumbência. Releituras e inspirações são

comuns ao se analisar o mercado da moda. Um artigo de moda não se encontrar no estado da

técnica, ou seja, ser diferente de tudo que já foi criado e ser de total desconhecimento para os

especialistas na área, é praticamente incompatível com a dinamicidade do mercado de

tendências.

Para reflexão, vale trazer à baila o exemplo já muito utilizado nesta monografia,

qual seja, o do sapato Louboutin. Ainda que seja consolidado no mercado e imediatamente

vinculado ao estilista, a ideia de sapatos de solado vermelho é mais antiga do que a marca

francesa. Dorothy, protagonista da famosa história da garota de Kansas que, após um ciclone,

aterrissa em Oz, já utilizava os sapatinhos vermelhos na ficção121

, no filme lançado em 1939.

Mais recentemente, na década de 1970, como também já foi exposto neste trabalho, Yves

Saint Laurent lançou um calçado cuja parte inferior era vermelha.

O que se pretende explicar com o exemplo supracitado é que, assim como o

sapato de Louboutin, ao se interpretar a LPI tal qual a sua letra, dificilmente um artigo de

moda preencherá o requisito da novidade, seja ele de coleção sazonal, seja ele clássico e

atemporal.

121

No livro de L. Frank Baum, lançado em 1900, os icônicos calçados de Dorothy Gale eram prateados. Somente

na adaptação para o filme eles foram coloridos de vermelho, sobretudo por questões cinematográficas, como a

técnica que utilizavam para dar cor às imagens. Disponível em: < http://www.literature-se.com/2014/02/resenha-

o-magico-de-oz.html>. Acesso em: 12 nov. 2016.

52

Ainda assim, mesmo que de alguma forma satisfaça a condição de

patenteabilidade em comento, o processo administrativo de concessão de patentes é

extremamente moroso. Em pesquisa elaborada pela Confederação Nacional da Indústria, em

2013, o tempo médio de espera por um parecer do INPI chegou a durar onze anos.122

Por outro lado, enquanto o produto de moda apresentado ao consumidor

dificilmente preenche os requisitos de patenteabilidade, o processo de elaboração de uma peça

pode ser pautado em novidade e tecnologia. Técnicas de produção, como o exemplificado

pela Figura 01 (página 24), e tecidos tecnológicos, por exemplo, são algumas amostras de

como a indústria da moda pode utilizar-se de patentes. A indústria têxtil, intrinsecamente

relacionada à da moda, conforme afirma Lívia Barbosa Maia, ainda que distante do

consumidor final, cria tecnologias de tecidos que beneficiam não somente um público geral,

mas aqueles com necessidades específicas123

, como atletas, fato que requer alto investimento

em pesquisas.124

Desse modo, o bônus em submeter a criação à análise do INPI compensa os

custos vinculados ao processo administrativo em questão, uma vez que o detentor da patente

de invenção, no caso dos tecidos, arrecada royalties quando licencia sua criação àqueles que a

utilizarão como material para as peças de vestuário. Ressalte-se, mais uma vez, que as

patentes não esgotam a matéria de proteção aos artigos de moda, uma vez que exclui, por

questões técnicas, grande parte dos produtos oriundos da indústria fashion.

4.1.2 Registro de desenhos industriais e o Direito da Moda

122

MONACO, Rafael. Brasil ocupa penúltima posição em ranking de patentes válidas. 2014. Disponível em:

<http://www.portaldaindustria.com.br/cni/imprensa/2014/04/1,35905/brasil-ocupa-penultima-posicao-em-

ranking-de-patentes-validas.html>. Acesso em: 12 nov. 2016. 123


<http://www.nbb.com.br/pub/A907%20Livia%20Barboza%20Maia.pdf>. Acesso em: 13 nov. 2016. 124

Em consulta ao site do INPI, é possível ter acesso a patentes concedidas a tecidos tecnológicos, sobretudo

qu n lt s lt s nh s ti . É c s t nt “DISPOSIÇÃO INTRODUZID EM

ROUP DE NEOPRENE OU YCR ”, c nc i 2 à Mormaii Indústria, Comércio, Importação e

Exportação de Artigos Esportivos LTDA. O pedido de número PI 1000260- 2 é sc it c “P t nt

Invenção conseguida pela serigrafia, com tinta a base de poliuretánica texturizada ou similar, estampada no

antebraço e na parte anterior da perna da roupa de Neoprene e/ou Lycra. Estes frisos salientes formam uma

espécie de canaletas que causam turbulência durante a braçada e batida de pernas, auxiliando na direção do fluxo

de água, aumentam a eficiência do nado; sobretudo para a prática de "surfe" e "triathlon". A pressão da água

contra as canaletas gera uma turbulência no início da braçada. No final da braçada, as canaletas, por serem

longitudinais, direcionam e liberam a turbulência no mesmo fluxo. Na batida de pernas as grandezas físicas se

somam, pois ao mesmo tempo em que a turbulência nas canaletas facilita a suspensão das pernas, também

uxili n i çã lib çã flux águ ”. Dis ní l < http://www.inpi.gov.br/>. Acesso em: 13 nov.

2016.

53

Assim como foi exposto em capítulo anterior, o desenho industrial acrescenta ao

objeto a que se vincula características meramente estéticas, ou seja, não adiciona aspectos

funcionais. Ademais, a ornamentação deverá ser nova, não se encontrando no estado da

técnica, e original, de modo que o objeto tenha visual distinto de qualquer outro criado

anteriormente, para que seu registro seja concedido.

Ainda que a Organização Mundial de Propriedade Intelectual considere o registro

de desenho a forma mais efetiva para proteção de designs de moda de longa duração125

, em se

tratando de artigos do mercado fashion, há limitações ao se considerar os possíveis objetos de

registro.

Primeiramente, ressalte-se a condição de o desenho atribuir apenas características

estéticas, de maneira que qualquer acréscimo funcional já exclui o design da possibilidade de

registro. Outrossim, os requisitos da originalidade e da novidade também podem ser

empecilhos, uma vez que a LPI veda a concessão de registro às formas comuns de um

objeto126

, como um recorte de roupa evasê ou godê e um desenho de sandália com formato

estilo japonesa, os quais já estão popularizados.

O processo de concessão, entretanto, mesmo com a burocracia que é peculiar ao

sistema brasileiro de proteção à propriedade industrial, tem a vantagem de ser mais célere que

o de patentes, por se tratar de livre concessão. Conforme já mencionado neste trabalho, não é

analisado o mérito do pedido, a princípio, para que seja atribuído o registro ao desenho.

Mesmo que passe distante da praticidade europeia, que, de acordo com o que foi apresentado

no capítulo anterior, protege os designs industriais mesmo que não sejam registrados, a

possibilidade de registro para o desenho de moda é uma alternativa a ser considerada para

proteção de artigos da indústria fashion, que é guiada, sobretudo, por aspectos estéticos.127

A durabilidade de dez anos para o registro é, de certo modo, alta, ao se tratar de

artigos de moda. Talvez por esse fato, a Organização Mundial de Propriedade Intelectual

considera que os produtos de longa duração melhor se enquadram na logística do desenho

industrial. Como já foi exposto, a indústria da moda é, em sua maior parte, efêmera e guiada

125

Organização Mundial da Propriedade Intelectual. Um ponto no tempo o uso inteligente da Propriedade

Intelectual por empresas do setor têxtil. Publicação 794, p. 03. Disponível em

<http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/pt/sme/794/wipo_pub_794.pdf>. Acesso em: 13 nov. 2016. 126


industrial. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm#art240>. Acesso em: 13 nov.

2016. 127

Em consulta online ao INPI, é possível perceber que há quantidade considerável de concessão de registro de

desenho industrial para padrões ornamentais aplicados a estampas e para estampas aplicadas a tecidos.


54

por tendências. Um objeto que terá visibilidade no mercado por apenas alguns meses não

vislumbra custo benefício considerável ao seu titular.

No entanto, para designs com grande possibilidade de tornarem-se atemporais, os

quais ultrapassam a concepção de brevidade e apresentam-se como fontes seguras de lucros, a

submissão ao processo de registro é compensada pela maior segurança contra possíveis

cópias. Ademais, a ideia de exclusividade relacionada ao desenho protegido atrai

consumidores que almejam a adquirir uma peça singular e, por consequência, que estejam

dispostos a pagar um preço mais alto para adquiri-la.

4.1.3 Direito Marcário e Direito da Moda

O significado da distinção vinculada à imagem de uma marca é de grande valia ao

se tratar da indústria da moda. O imaginário alimentado pela ideia de estar investindo em um

conceito vai além de simplesmente adquirir um produto. Obter um sapato ou vestido de marca

solidificada no mercado, por exemplo, cria no consumidor uma concepção que vai além do

aspecto material. A história construída por uma marca consolida sua credibilidade, de modo

que age de maneira eficaz para captação de clientela. Assim, grande parte dos litígios de

Direito da Moda envolvem proteção às marcas, uma vez que é prática comum locupletar-se à

custa de signos distintivos alheios.

A produção de objetos falsificados, os quais almejam a reproduzir de forma

idêntica determinado produto, utilizando-se, inclusive, dos próprios símbolos que designam a

marca copiada, é crescente e sua venda pode ocasionar prejuízos inestimáveis para o titular do

signo marcado. Ainda que alguns críticos da propriedade intelectual defendam que o público

consumidor do produto original seja distinto daquele que consome a cópia, de modo que

supostamente não influenciaria na arrecadação pela grife, a problemática ultrapassa questões

numéricas.

Segundo a União dos Fabricantes da França (UNIFAB), a qual representa algumas

grifes francesas que tiveram seus produtos copiados e vendidos no Estado de São Paulo,

dezenove lojas da Avenida Paulista foram flagradas com estoque de bolsas de luxo e outros

produtos falsificados de famosas marcas de moda, como Chanel e Dior. O que mais

impressiona é que, ao contrário do que se pensa, os valores cobrados pelos produtos, ainda

55

que consideravelmente mais baixos do que os dos originais, estavam acima do que

intuitivamente se atribui a um objeto fake.128

Outrossim, visando a camuflar a venda dos objetos falsificados, os comerciantes

se utilizavam de três expressões para designá-los: réplica top, réplica e cópia. Enquanto estas

duas últimas eram imediatamente identificadas como cópias, aquela, de tão semelhante,

poderia ser facilmente confundida com a original, mesmo se submetida à análise de

consumidores assíduos da grife copiada.129

Desse modo, tanto pelo alto preço quanto pelo aspecto físico copiado com cada

vez mais perfeição, as chances de consumidores serem enganados no ato da compra são

consideráveis. Ademais, a falsificação reflete na imagem do titular da marca, uma vez que a

vulgarização do produto pode causar possível depreciação da grife. Nesse sentido, o Recurso

Especial nº 466761, cuja relatoria é atribuída à Ministra Nancy Andrighi, julgou procedente o

pedido de indenização por danos morais a titular de marca copiada, sob o argumento de que

“ átic falsificação, em razão dos efeitos que irradia, fere o direito à imagem do titular

c , qu ut iz , c ns quênci , çã n s is”.130

Outrossim, não somente a contrafação de produtos específicos consiste em uma

possibilidade de acionar a Justiça com o fito de proteger a marca. É importante trazer à baila

que o fato de se utilizar de signo distintivo próprio e registrado que remeta,

consideravelmente, a outro titular, é comum em se tratando de casos de Fashion Law. Nesse

sentido, vale mencionar o litígio envolvendo a grife Louis Vuitton e a marca brasileira

Viviton.

Embora estivesse caracterizada a regularidade de registro de nome empresarial

(Viviton Comércio, Importação e Exportação Ltda131

), na Junta Comercial, e de marca mista,

no INPI, a grife francesa, considerada marca notória, teve seu pleito julgado parcialmente

procedente. Segundo acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, de relatoria de Ricardo

Negrão, além de haver semelhança gráfica entre as expressões Vuitton e Viviton, a fonética

128

TOMAZ, Kleber; ACAYABA, Cíntia; MACEDO, Letícia. 19 lojas da Paulista vendem bolsas piratas por

até R$ 3 mil, diz relatório. 2016. Disponível em: <http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2016/09/19-lojas-da-

paulista-vendem-bolsas-piratas-por-ate-r-3-mil-diz-relatorio.html>. Acesso em: 13 nov. 2016. 129

TOMAZ, Kleber; ACAYABA, Cíntia; MACEDO, Letícia. 19 lojas da Paulista vendem bolsas piratas por

até R$ 3 mil, diz relatório. 2016. Disponível em: <http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2016/09/19-lojas-da-

paulista-vendem-bolsas-piratas-por-ate-r-3-mil-diz-relatorio.html>. Acesso em: 13 nov. 2016. 130

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma. REsp 466761/RJ. Rel. Min. Nancy Andrighi. Data de

publicação: 04.08.2003. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28%22NANCY+ANDRIGHI%22%29.min.&proces

so=466761&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em: 13 nov. 2016. 131

Após decisão de primeira instância, a empresa alterou para VVT Modas Comércio, Importação e Exportação

Ltda.

56

também bastante se assemelha, sobretudo quando se pronuncia o nome da marca francesa na

língua de origem. Além disso, em que se pese, de acordo com o relator, as duas marcas terem

públicos distintos, permitir que a empresa recentemente criada se utilize do êxito da grife

int n ci n l nt c nh ci , há n s, nã s nt n s t , “ s sti ul i

s n l i nt c nô ic in sti nt int n ci n l n P ís”.132

Enquanto a concessão de patentes e o registro de desenhos industriais são

caracterizados por sua temporariedade, a Lei de Propriedade Industrial atribui à proteção de

marcas o tempo de dez anos, prorrogável por igual período, sem que haja limite ao número de

renovações.133

Ademais, outro ponto relevante do Direito Marcário, em se tratando de

Fashion Law, é o fato de buscar-se tutelar a imagem da empresa como um conjunto, ao

contrário das patentes e do registro de desenhos, que, como já explanado, almejam à proteção

de objetos específicos.

No capítulo anterior, houve a exposição do emblemático caso envolvendo

Christian Louboutin e Yves Saint Laurent acerca dos calçados de solado vermelho. Na

situação, a decisão norte-americana considerou como trademark o solado vermelho

contrastado com o restante do sapato, uma vez que já estava caracterizado o secondary

meaning da marca.

Ao se tentar analisar o litígio à luz da LPI, o solado vermelho de Louboutin não

seria passível de proteção por marca, uma vez que a Lei é explícita ao vedar, em seu art. 124,

inciso VIII, a concessão de registro de marca à cor, caso não esteja combinada ou disposta de

maneira distintiva134

. Destarte, o caso em comento não seria sanado sob justificativa de

violação à marca registrada, uma vez que o objeto (cor vermelha) em questão não seria

registrado perante o INPI. Provavelmente, alegar-se-ia concorrência desleal, como ocorre em

casos envolvendo trade dress, conforme a seguir se expõe.

4.2 Proteção ao Trade Dress e o Direito da Moda

132

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. AC

0006882- 24.2012.8.26.0562. Rel. Des. Ricardo Negrão. Data de publicação: 22 set. 2014. Disponível em:

<http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6093362&cdForo=0&vlCaptcha=pfeaj>. Acesso em: 13

nov. 2016. 133


industrial. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm#art240>. Acesso em: 13 nov.

2016. 134

Ibidem. Acesso em: 14 nov. 2016.


57

Como aludido no início deste trabalho, não há no Brasil legislação específica que

trate acerca da proteção ao conjunto-imagem de um serviço ou produto. Ainda assim, é

relativamente comum haver litígios envolvendo trade dress, os quais tendem a ser

solucionados por meio de dispositivos que regulamentam a concorrência desleal, conforme

afirma Denis Barbosa:

O trade dress – que no nosso sistema não tem proteção por exclusiva, mas apenas

pelos mecanismos da concorrência desleal, constitui-se no elemento significativo

constituído pela totalidade significativa do objeto simbólico exercitado na prática de

mercado como produto ou serviço.135

Como já citado, o trade dress de uma empresa vai além de como sua marca se

apresenta fisicamente. Inclui, por exemplo, o modus operandi do estabelecimento comercial e

seu aviamento. Em se tratando da indústria da moda, a identidade visual e logística de um

produto ou serviço é de grande valia para a consolidação de seus consumidores. No entanto, a

usênci u “ gist ” institut b c nt s su i l çã , u z qu ,

teoricamente, não se estaria negligenciando ou desrespeitando quaisquer indícios de registro

perante o INPI.

Ressalte-se que, mesmo que os elementos isolados sejam passíveis de proteção

ou, ainda, sejam de conhecimento geral ou vulgarizado quando analisados de forma apartada,

é a combinação que corresponderá ao trade dress. Na legislação norte-americana, como

apresentado no capítulo anterior, há menção específica ao instituto em comento e, por

consequência, previsão de proteção, desde que caracterizada a sua significação

secundária.136

No Brasil, no entanto, não há de se falar em secondary meaning, sendo

necessária a comprovação pela empresa de possível desvio de clientela e de danos devido à

reprodução de seu conjunto-imagem por terceiros.

Um dos primeiros casos de Fashion Law em que se foi mencionada a reprodução

indevida de trade dress no Brasil ocorreu em São Paulo, em ação envolvendo a grife de

roupas infantis Bonpoint (parte autora) e a Boutique Monne. Na situação, a replicação do

conjunto de designs da demandante pela ré foi reconhecida pelo juízo. Em fase recursal, a

requerida alegou que os modelos indicados como copiados sequer seriam passíveis de

registro, uma vez que não satisfaziam a condição de originalidade necessária aos desenhos

industriais. Ainda assim, o acórdão manteve o teor da sentença, condenando a Boutique

135

BARBOSA, Denis Borges. Do trade dress e suas relações com a significação secundária. 2011. Disponível

em: <http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/trade_dress.pdf>. Acesso em: 14 nov. 2016. 136


http://www.bitlaw.com/source/15usc/>. Acesso em 15 nov. 2016.

58

Monne à imediata abstenção nas vendas dos artigos replicados e ao pagamento de indenização

por danos:

Aliás, corrobora a ocorrência de efetiva prática ilícita de imitação ao conjunto-

imagem pela requerida o elevado número de produtos em que se nota a absoluta

similitude com os modelos desenhados e comercializados pela requerente. Malgrado

aduza a requerida não haver proteção a padrões fabris de domínio público, a

hipótese se cuida da reprodução de peças, estampas e cortes específicos [...]. No

tocante aos danos materiais, sua existência é questão que não se discute. A conduta

daquele que se utiliza, indevidamente, de criação ou desenho industrial desenvolvido

por outrem causa, por si só, prejuízo decorrente do próprio ato ilícito [...].137

(grifou-

se)

Assim, a reprodução do trade dress de terceiro, ainda que não seja tão explícita

quanto à replicação exata da marca do estabelecimento, é entendida como apta a causar

c nfusã c nsu i . É, c t , u “có i qui ”. D st t , a lacuna

legislativa não impede o ingresso de empresas lesadas à Justiça, visando à proteção do

conjunto de seus produtos e serviços, como o exposto pela Revista Época, na imagem

simplificada a seguir.

Figura 06 – Três casos brasileiros envolvendo o trade dress

Fonte: Revista Época, 2010.

137

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 36ª Vara Cível. . . -00. Rel. Des. Vito

Guglielmi. Data de publicação: 02 out. 2008. Disponível em: < https://pt.scribd.com/doc/100718052/Acordao-

Trade-Dress-Bonpoint-CR-5940034700-SP-02-10#fullscreen>. Acesso em: 15 nov. 2016.

59

Em atenção ao tema desta monografia, faz-se pertinente mencionar o primeiro

caso citado pela figura 06. A Calypso Bay Arrendamento de Marcas e Patentes Ltda., titular

da marca Mr. Cat, ingressou com ação contra a empresa detentora da marca Mr Foot

(Calçados Pina Ltda.) e Vipi Modas, licenciada para a utilização da Mr. Foot. Na situação,

além de serem do mesmo ramo de atividade, o estabelecimento comercial da ré muito se

assemelhava ao da parte autora, incluindo a forma que os calçados eram dispostos nas

prateleiras, as cores da mobília e o design interno da decoração. Ainda que não estivesse

caracterizada a violação à marca registrada (Mr. Cat), o juízo entendeu que o conceito de

concorrência desleal é suficientemente extensivo para incluir todas as ações que empregam

meios fraudulentos de desvio de clientela. Assim, a ré foi condenada à abstenção da atividade

comercial, bem como ao pagamento de indenização por prejuízos advindos de sua prática.138

É forçoso salientar que, mesmo com exemplos tão recentes, a ausência de

regulamentação específica que tutele o instituto em comento é uma ameaça ao princípio da

segurança jurídica. Não há a garantia de exigibilidade de direito certo, estável e justificado

por uma norma139

. Desse modo, patentes, registro de desenhos e marcas registradas, não

sendo suficientes para a proteção efetiva da Propriedade Industrial de artigos de moda,

recorre-se à adaptação da legislação a casos que em primeiro momento não foram previstos.

O conjunto-imagem é protegido no caso concreto por meio da coibição de práticas

que remetam à concorrência desleal, em desfavor de determinado réu, como nos exemplos

aqui expostos. Ainda que, até então, seja um paliativo bem sucedido, o trade dress tem uma

abordagem muito recente no Brasil e seu desconhecimento, bem como a ausência de seu

registro, abrem precedentes para que marcas de moda realizem cópias de forma velada.

4.3 A Lei de Direitos Autorais (Lei nº 9.610/98) e o Direito da Moda

A outra vertente do Direito de Propriedade Intelectual, qual seja, o direito de

autor140

, também é amplamente discutida ao se analisar as prerrogativas que o designer de

138

DANNEMANN SIEMSEN ADVOGADOS. Trade dress protection in Brazil: : While there is extensive

case law protecting trade dress under the Unfair Competition Law, protection under trademark or

industrial design law should be sought where possible. World Trademark Review, Londres, n. 26, p.98-99,

set. 2010. Disponível em: <http://www.worldtrademarkreview.com/Magazine/Issue/26/Country-

correspondents/Brazil-Dannemann-Siemsen>. Acesso em: 15 nov. 2016. 139

CASALI, Guilherme Machado. Sobre o conceito de segurança jurídica. Disponível em: <

http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/guilherme_machado_casali.pdf>. Acesso

em: 15 nov. 2016. 140

Neste trabalho não se fará qu isqu istinçõ s ut iná i s c c s x ssõ s “Di it ut ”

“Di it s ut is”. b s s ã utilizadas como sinônimas.

60

moda tem diante de suas criações. Assim como a LPI, a Lei de Direitos Autorais não

menciona especificamente o produto da atividade criativa fashion, como ocorre no Code de la

propriété intellectuelle francês.

Em linhas gerais, recapitulando o que foi exposto no início deste trabalho, o

escopo dos direitos autorais é incentivar a produção cultural e intelectual, estimulando as

criações de espírito, ao se conceder ao criador a proteção da sua obra por período

t in . S gun Má ci P i , “ c it -se que o período de exclusividade representa

um estímulo não só para o autor que concebeu determinada obra intelectual, mas a todos que

s j s ntu n c s t s.” 141

Quanto à aplicabilidade aos artigos de moda, ressalte-se que a característica

utilitária apresenta-se como um empecilho. Para os objetos cuja finalidade seja precipuamente

material, há de se tentar enquadrá-los na legislação que regulamenta a propriedade industrial.

Carlos Alberto Bittar142

afirma, todavia, que as obras intelectuais, ainda que empregadas em

resultado utilitário, caso conserve seus aspectos puramente artísticos, podem concorrer

características criativas com funcionais, de modo que se encontrariam, ainda, na tutela de

direitos autorais. Persistindo somente os aspectos funcionais, a Lei nº 9.610/98 restaria

afastada.

Nesse sentido, faz-se pertinente trazer à baila o caso C&A versus Poko Pano,

solucionado por meio da Lei de Direitos Autorais combinada com a LPI. Em julho de 2003,

na São Paulo Fashion Week, a Poko Pano, especializada em moda praia, apresentou sua nova

coleção, na qual a estampa mais marcante era a de uma boneca desenhada. Logo após o

evento, a fast fashion C&A começou a comercializar peças utilizando-se da mesma

estampa.143

Alegando violação a direitos autorais e prática de concorrência desleal, a autora

ingressou com ação, a qual tramitou na 6ª Vara Cível da Comarca de Barueri no Estado de

São Paulo.

Em sentença, entendeu-se estar evidenciado o requisito da originalidade na

criação da estampa apresentada pela Poko Pano. Não se tratou de mera ilustração vulgarizada

ou de conhecimento geral, uma vez que a autora particularizou o que seria uma simples

boneca, atribuindo-lhe aspectos os quais a individualizaram. Segundo a magistrada, enquanto

as listras não são aptas a particularizarem um produto, pois seriam comuns e confundíveis

141

PEREIRA, Márcio. Direito de autor ou de empresário? : considerações, críticas e alternativas ao sistema de

direito autoral contemporâneo. 1ª ed. São Paulo: Servanda Editora, 2013, p. 96. 142


COSTA, Priscyla. Ao tomar forma, idéia é protegida pelo Direito Autoral. 2007. Disponível em:

<http://www.conjur.com.br/2007-ago-25/tomar_forma_ideia_protegida_direito_autoral>. Acesso em: 15 nov.

2016.

61

com padrões pré-existentes, a bon c , “ n sf ç i gin çã , c c i çã

cores e formato em relação aos membros, cabelos e padronagem dos vestidos, inegavelmente

se caracteriza como obra intelectual, adequando-s c nc it l g l”. Afirmou, ainda:

Portanto, além de atingido o direito autoral, comprovou a autora o prejuízo à

reputação de seus negócios e a confusão entre os produtos, decorrente da

reprodução, pela C&A, da estampa desenvolvida antecedentemente pela autora.

Enfim, o prejuízo moral da empresa autora consubstancia-se em sua imagem

denegrida, em razão da conduta da ré. Resta, portanto, fixar o valor da

indenização. Em réplica, o autor concorda que a indenização por danos

patrimoniais seja fixada de acordo com a norma do parágrafo único do artigo 103

da Lei nº 9.610/98, ou seja, o valor correspondente a 3.000 (três mil) exemplares,

ante a impossibilidade de se verificar a quantidade de exemplares editados e que

foram vendidos.144

Ressalte-se que, embora o registro de marca ainda não tivesse sido expedido pelo

INPI, a magistrada, em consonância com a Lei de Propriedade Industrial, entendeu que o

pedido de registro serviria como prova para que fossem pleiteados os prejuízos inerentes ao

uso da pretensa marca por terceiro. Destarte, a ré, antes de as partes posteriormente realizarem

acordo, foi condenada ao pagamento de danos materiais no valor de três mil exemplares,

conforme leciona a Lei de Direitos Autorais, e ao pagamento de indenização por danos, pelo

prejuízo aos negócios e pela confusão decorrente da reprodução indevida da obra em questão.

O que se pretende refletir a partir do exemplo acima é que, na sociedade da

informação virtual, há uma equivocada ideia de que aquilo que está disponível para a

visualização do público estaria disponível, também, para o uso desenfreado. Ao se entrar em

uma loja de departamentos, por exemplo, depara-se com ilustrações muito semelhantes às que

se pode ter acesso em sítios de inspiração, como Tumblr ou Pinterest. O artista que

desenvolveu o desenho por meio de suas habilidades e sua criatividade estaria ciente da

reprodução de sua obra? Provavelmente, não.

Em continuidade à aplicabilidade da Lei nº 9.610/98 aos artigos de moda, outra

perspectiva há de ser considerada. Não se trata mais de ilustração autoral reproduzida por

terceiros em suas peças, mas da peça em si. É o caso da bolsa Birkin, que, segundo afirma

Lívia Barboza, à época de seu lançamento, seu modelo era tão original e novo que não havia

semelhança com qualquer outro existente no mercado145

. A criação da Hermès, a qual leva o

nome de famosa atriz e cantora europeia, Jane Birkin, é produzida em quantidade limitada,

144

BRASIL. Juízo de Direito da Sexta Vara Cível da Comarca de Barueri. Estado de São Paulo. Ação

Ordinária de abstenção de ato com preceito cominatório c/c reparação de danos Nº 2236/03. Autora: Le

Garage Indústria e Comércio Ltda. Magistrada: Juíza Maria Elizabeth de Oliveira Bortoloto. Data de Publicação:

jul. 2007. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI44146,21048-

Sentenca+confirma+liminar+que+obrigou+a+CA+a+tirar+de+circulacao>. Acesso em: 16 nov. 2016. 145


<http://www.nbb.com.br/pub/A907%20Livia%20Barboza%20Maia.pdf>. Acesso em: 16 nov. 2016.

62

artesanalmente, há mais de 30 anos. Para os especialistas em moda, a peça é considerada

histó ic , ssi c ó i g if n in , “ ci s ”.146

A empresa Village 284 Participações e Comércio de Vestuário Ltda, detentora da

marca 284, lançou em 2010 u c l çã intitul “I’ n t th igin l”, n qu l l

da Birkin fora supostamente reproduzido em tecido equivalente ao moletom, conforme

ilustrado na imagem a seguir.

Figura 07 – B ls Bi kin g if H ès X B ls 284 c l çã “I’ n t th igin l”

Fonte: Migalhas, 2016.

Em ação tramitada na 24ª Vara Cível do Estado de São Paulo, a 284 foi

condenada a cessar a produção e comercialização de qualquer produto que fosse de encontro

aos direitos de autor da Hermès no que diz respeito à Bolsa Birkin, a pagar indenização

decorrente do prejuízo ocasionado pela contrafação e a destruir todos os produtos contrafeitos

após o trânsito em julgado da sentença147

. A sentença afirmou, ainda, que o próprio nome da

c l çã , qu l s j , “I’ n t th igin l”, já s i u cl çã x lícit i it çã s il.

Por fim, reafirmando a proteção autoral, o Juízo foi claro ao destacar a natureza

artística da Bolsa Birkin, nos seguintes termos:

146

Disponível em < http://usa.hermes.com/birkin/us>. Acesso em: 16 nov. 2016. 147

Conforme lecion tig i Di it s ut is “A sentença condenatória poderá determinar a

destruição de todos os exemplares ilícitos, bem como as matrizes, moldes, negativos e demais elementos

utilizados para praticar o ilícito civil, assim como a perda de máquinas, equipamentos e insumos destinados a tal

fi u, s in l s unic nt fi ilícit , su st uiçã .” Dis ní l <

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm> . Acesso em: 16 nov. 2016.

63

Vê-se que as bolsas produzidas [...] têm valor por sua natureza artística, servindo

muito mais como objeto de adorno e ostentação, permanecendo seu aspecto

funcional e utilitário em segundo plano. Trata-se de obra primígena dotada de

originalidade e esteticidade, que goza de proteção pela lei de direito autoral e pelas

convenções internacionais que disciplinam a matéria, das quais o Brasil é signatário.

O fato das bolsas serem produzidas em maior escala [...] não lhes retira a natureza de

obra de arte, sabido que qualquer obra de arte pode ser produzida em larga escala

pelo detentor do direito de autor ou sob sua autorização, a exemplo do que ocorre

com a edição de livros, discos e filmes.148

O tema em questão ainda é controverso. Na Itália e na França, o estilista é

explicitamente tratado em sua legislação como um criador de obras de espírito, ainda que

estas sejam de caráter temporal. É certo que o designer, ao realizar seu trabalho, inspira-

se em tendências, as quais são o motor propulsor da indústria fashion. A tendência, sendo algo

abstrato ou meramente uma ideia, não é passível de proteção por meio de propriedade

intelectual. A execução dessa ideia, no entanto, poderá ser passível de proteção, como foi

possível perceber no caso C&A versus Poko Pano.

O estilista não se caracteriza mais como um reprodutor de ideias daqueles aos

quais era subordinado. Assim como foi reconhecido à Bolsa Birkin suas características de

obra de arte, inúmeros outros objetos, sobretudos relacionados à alta costura, por analogia,

também seriam passíveis de proteção. O reconhecimento dessa proteção pela Justiça

Brasileira, conforme exposto neste trabalho, demonstra o quanto a visão estereotipada de que

a moda é fútil, no sentido depreciativo da palavra, tende a, cada vez mais, ser afastada.

148

BRASIL. Juízo da 24ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo. Ação declaratória de

inexistência de relação jurídica. Nº do processo: 583.00.2010.187707-5. Autora/Reconvinda: Village 284

Participações e Comércio de Vestuário Ltda. Ré/Reconvinte: Hermès Internacional. Magistrada: Juiz de Direito

João Omar Marçura. Data de Publicação: mai. 2011. Disponível em:

<http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI134166,21048-

Justica+paulista+proibe+Village+284+de+comercializar+produtos+que>. Acesso em: 16 nov. 2016

64

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A moda, partindo-se do pressuposto que é intrínseca ao homem, é história. Ao se

parar para refletir no quanto os hábitos de vestimenta alteraram-se ao longo dos anos, não se

consegue perceber quando termina o ser humano e quando começa a moda. É uma relação

simultânea da qual se faz parte de maneira involuntária. O vestuário não tem apenas

importância física, mas traz consigo aspectos culturais e sociais. Como afirma Umberto Eco,

o mundo visível é o caminho para o conhecimento de uma realidade supra-sensível, em que o

tist i it n tu z , si ult n nt , “c i n i ”.149

Desse modo, o artista se utiliza de técnicas pré-existentes, mas acrescenta ao seu

trabalho o aspecto subjetivo, o olhar apurado, a capacidade criativa. De maneira semelhante, o

designer de moda cria seu produto, o qual, ainda que conserve aspectos utilitários, faz parte de

um processo criativo alicerçado em pesquisas e conhecimento.

Conforme exposto, o Fashion Law ainda está no começo de sua existência, no

sentido de que somente há alguns anos as criações de moda alcançaram maior visibilidade em

matéria de propriedade intelectual. Nos Estados Unidos da América, onde surgiu o termo em

questão, a proteção aos artigos da indústria fashion é mínima. As características funcionais

são um entrave para a utilização de copyrights e a suposta ausência de originalidade, para o

uso de patentes. É compreensível neste último caso, uma vez que é mais comum que as

invenções de moda componham a cadeia de produção, como nos métodos e tecidos

tecnológicos, e não o objeto final propriamente dito.

Ainda em se tratando da legislação norte-americana, percebe-se, mesmo que por

meio de um estudo breve, que o uso de trademark é a forma paliativa para se resolver os

litígios de moda. Nesse caso, designers, diante da inexistência de outra legislação, direcionam

a proteção de suas estampas ou formas ao registro de marca. No ordenamento jurídico

francês, em contrapartida, não só há conceituação dos desenhos de moda como criações de

espírito, como há previsão de proteção mesmo àqueles designs não registrados.

Ao se contextualizar o Fashion Law com a realidade brasileira, buscando-se a

compatibilização das leis preexistentes, percebe-se que há mais empecilhos de ordem

objetiva. Sendo os objetos de patentes limitados, uma vez que se tratam de invenções, não

seria o patenteamento a melhor possibilidade para utilização aos artigos de moda, pelo mesmo

motivo supracitado ao se analisar a legislação americana: dificilmente o produto, seja a bolsa,

149

ECO, Umberto. História da Beleza. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Ed. Record, 2015, p. 175.

65

seja o sapato, seja qualquer outro da indústria fashion, é derivado da capacidade inventiva

plenamente nova.

Quanto ao registro de desenhos previsto na Lei de Propriedade Industrial, apesar

de a Organização Mundial da Propriedade Intelectual considerar como a melhor alternativa ao

lidar com artigos da indústria da moda, sabe-se que sua viabilidade está associada à

permanência temporal do design. A LPI prevê a duração de dez anos, prorrogável por três

períodos de cinco anos, o que é incompatível ao se considerar que os produtos do nicho

mercadológico em questão são, em sua maioria, de curta duração. Conforme exposto, a

bs l scênci g n c ssi “n ” sã c ct ístic s qu in persistem

no setor. Nesse sentido, a maior adequação temporal do dispositivo proporcionaria maiores

possibilidades ao designer que almeja à proteção de sua criação, ainda que por curto período,

como ocorre na França.

Em relação ao trade dress, a principal problemática em questão é a ofensa ao

princípio da segurança jurídica. Por não haver menção ao seu conceito em quaisquer

dispositivos de lei brasileiros, não é rara a cópia velada do conjunto-imagem da marca, do

serviço ou do produto de moda. Mesmo réplicas sutis são capazes de levar o consumidor à

dúvida e, consequentemente, ao engano. Não se trata de utilização da marca de forma ilegal

por terceiro, mas da apropriação de um conceito criado e consolidado, do qual se utilizam de

maneira indevida para locupletarem-se a custa do trabalho desenvolvido com cuidado por

uma equipe criativa.

Os casos envolvendo o conjunto-imagem, conforme os exemplo mencionados,

foram sanados por meio de dispositivos que regulamentam a concorrência desleal. Destarte,

trata-se de um meio paliativo para solucionar as demandas, restringindo a sua proteção ao

caso concreto. Há a necessidade de maiores discussões acerca do trade dress , cujo estudo

ainda é tão recente no Direito Brasileiro. Acredita-se que a possível inclusão legislativa da

tutela do conjunto-imagem na Lei de Propriedade Industrial adequar-se-ia à solução de litígios

de forma mais segura, sobretudo por ser tão recorrente no Judiciário Brasileiro.

Por fim, buscou-se trazer à baila a possibilidade de se enquadrar o estilist c

suj it i it s ut , c nf i n 8. As características utilitárias dos

artigos de moda são interpretadas como empecilhos ao enquadramento em questão. Ainda

assim, há decisões judiciais fundamentadas nos Direitos Autorais, como o caso exposto

envolvendo a Birkin, cuja sentença aduziu que a natureza artística da bolsa sobressaiu-se em

relação aos aspectos funcionais.

66

Desse modo, se a Lei de Direitos Autorais já se aplica a casos esporádicos

envolvendo produtos de moda, por que não incluir explicitamente as criações artísticas do

estilista como objeto de tutela? As vestimentas de alta costura, por exemplo, exigem tanto

esforço criativo e dedicação quanto a bolsa Birkin. Em uma visão otimista, no entanto, essa

recognição já existente abre precedentes para que seja reconhecido o caráter artístico de

futuras criações de moda.

Portanto, a possibilidade de proteção de artigos da indústria fashion, longe de ser

um empecilho ao crescimento econômico do setor, é um estímulo à criatividade intrínseca às

atividades envolvendo a produção de vestimentas. Ainda que as tendências sejam efêmeras, o

que permanece é o trabalho a elas aplicado. Essa proteção, mesmo que exista de forma

precária, precisa ir além da visão jurisprudencial e adentrar em especificidades legislativas. O

modelo francês assume, portanto, grande referencial para que a Lei de Propriedade Industrial

e a Lei de Direitos Autorais sejam adequadas às questões contemporâneas.

A moda é mais complexa do que a ideia que se foi forjada historicamente. O

reconhecimento de sua importância pelo Direito de Propriedade Intelectual vai além de

questões mercadológicas: é um incentivo à criatividade, à produção, ao trabalho de

profissionais qualificados e especializados para tanto. E esse respeito é mais valioso do que

quaisquer tendências desfiladas em Semanas de Moda.

67

REFERÊNCIAS

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