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18_03_15 AUTO CA 3 ZGZ (MCC 74-18) LEVANTAMIENTO CAUTELARISIMA PLAZA

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JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3 ZARAGOZA

PLAZA EXPO Nº 6 - EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, PLANTA 2, ESCALERA F - ZARAGOZA / FAX

976208638 976208641/ 642 / 643

N.I.G: 50297 45 3 2018 0000398

PROCEDIMIENTO: PMU PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARISIMAS 0000074 /2018 PROCEDIMIENTO

ORDINARIO 0000074 /2018-J

SOBRE PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS

DE: ASOCIACION NACIONAL DE ORGANIZADORES DE ESPECTACULOS TAURINOS

ABOGADO D.: JOSÉ VICENTE MOROTE RODRÍGUEZ

PROCURADOR SRA. DÑA: BEATRIZ MARIA DIAZ RODRIGUEZ

CONTRA: DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ZARAGOZA, TAUROEJEA 2009 S.L., CIRCUITOS TAURINOS S.L.

ABOGADOS: D. PEDRO LUIS MARTÍNEZ PALLARES, D. ALBERTO JUAN RODRIGO FLORÍA, D. JAVIER SANZ

FERNÁNDEZ

PROCURADOR Dª: BEATRIZ DÍAZ RODRÍGUEZ, Dª IRIS BIELSA GRACIA CIRCUITOS TAURINOS S.L. CIRCUITOS TAURINOS S.L., DIPUTACION PROVINCIAL DE ZARAGOZA , TAUROEJEA 2009 S.L. , LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL , , , IRIS BIELSA GRACIA

AUTO

ALZAMIENTO DE MEDIDA CAUTELARÍSIMA

MAGISTRADO-JUEZ: ILMO. SR. D. LUIS CARLOS MARTÍN OSANTE

EN ZARAGOZA, A 15 DE MARZO DE 2018.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha de presentación en lexnet 26/2/2018 (también fecha a

efectos procesales), se presentó de forma telemática, escrito de interposición de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO en el que se formuló recurso contencioso-

administrativo por la Procuradora Dña. Beatriz Díaz Rodríguez, Letrado D. José

Vicente Morote Sarrión, en representación y defensa de la Asociación Nacional


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de Organizadores de Espectáculos Taurinos (“ANOET”), frente al siguiente

acto administrativo:

-Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas

del contrato de servicio de organización, programación y gestión de los

espectáculos taurinos junto con los servicios complementarios de explotación

del bar y alquiler de almohadillas del Coso de La Misericordia de Zaragoza

durante las temporadas taurinas 2018, 2019, 2020 y 2021 y frente al Decreto de

2 de enero de 2018 del Área de Presidencia de la Diputación Provincial de

Zaragoza por el que se acuerda la aprobación del expediente de contratación.

-Expediente administrativo nº 14413/2017.

Mediante escrito de fecha de presentación en lexnet 2/3/2018, fecha a efectos

procesales, la misma, se solicitó por la parte recurrente la adopción de una

medida cautelarísima –sin audiencia de la Administración- de “suspensión de

los efectos del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de

Prescripciones Técnicas y, consecuentemente, del expediente de contratación

del servicio de organización, programación y gestión de los espectáculos

taurinos junto con los servicios complementarios de explotación del bar y

alquiler de almohadillas del Coso de La Misericordia de Zaragoza durante las

temporadas taurinas 2018, 2019, 2020 y 2021 (Expte. 14413/2017)”.

SEGUNDO.- Mediante auto dictado con fecha 6/3/2018 se estimó la medida

cautelarísima solicitada, en este sentido:

“Que debo acordar haber lugar a la SUSPENSIÓN DE LA APERTURA DE EL/LOS

SOBRE/S del proceso de licitación del servicio de gestión de los espectáculos

taurinos del Coso de La Misericordia de Zaragoza durante las próximas

temporadas taurinas 2018, 2019, 2020 y 2021 (Expte. 14413/2017).”


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En dicho auto se convocó a las partes a la comparecencia prevista en el art. 135

LJCA.

Por parte de la entidad recurrente se aportó poder de representación otorgado

por Dña. María del Mar Gutiérrez López, en su condición de Secretaria General

Técnica, facultada por la Junta Directiva de la Asociación, fecha de presentación

en lexnet 9/3/2018, fecha a efectos procesales, la misma, a favor de la

Procuradora Dña. Beatriz Díaz Rodríguez.

TERCERO.- Con fecha 14/3/2018 se celebró la referida comparecencia, a la que

asistieron:

-La parte recurrente, Asociación Nacional de Organizadores de Espectáculos

Taurinos, Sr. Letrado D. José Vicente Morote Sarrión

-La Diputación Provincial de Zaragoza, Sr. Letrado D. Pedro Luis Martínez

Pallarés

-TAUROEJEA 2009, S.L., como codemandada, Sr. Letrado D. Alberto Juan Rodrigo

Floria,

-CIRCUITOS TAURINOS, S.L., como codemandada, Sr. Letrado D. Francisco Javier

Sanz Fernández

La parte recurrente se ratificó en su solicitud de medida cautelar, y la

Administración demandada y codemandados se opusieron a la medida cautelar.

Por la dirección letrada CIRCUITOS TAURINOS, S.L., se indicó, además, que en

caso de adoptarse la medida cautelar sería procedente una caución de 1.200.000

€.

Se aportó documentación por los cuatro intervinientes.


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Todo ello grabado en sistema E-FIDELIUS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Consideraciones generales sobre las medidas cautelares.- Como

medida adecuada al aseguramiento de la efectividad de la Sentencia (art. 129.1

de la Ley) el Capítulo II del Título VI de la nueva Ley 29/98 de 13 de Julio

reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la

posibilidad de que se soliciten medidas cautelares.

El fin de estas medidas cautelares es como reitera el art. 130.1 de la Ley, que la

ejecución del acto no haga perder su finalidad legítima al recurso. Sin embargo,

esta llamada de la Ley a garantizar el fin legítimo del recurso, consiguiendo con

la adopción de la medida cautelar que la Sentencia se pueda ejecutar, si es

estimatoria, en toda su extensión, no es una decisión que deba adoptar el

Juzgado siempre que así se solicite, sino que precisa de una "ponderación

suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto" (Exposición de

motivos), en palabras del citado artículo 130.1 de una "Previa valoración

circunstanciada de todos los intereses en conflicto".

Se precisa por tanto en primer término, ponderar y valorar los intereses en

conflicto, donde encontramos, por un lado los perjuicios que se le irrogarían al

recurrente caso de ejecutar el acto administrativo y enfrentados a ellos el

perjuicio que se le ocasionaría al interés público o a terceros en el supuesto de

que se accediese a la medida cautelar.

Las características generales que rigen la potestad de concesión de las medidas

cautelares imponen que, entre la pretensión procesal –la tutela judicial que

podrá obtenerse con su estimación– y la medida cautelar que se solicite, exista


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una adecuación, de manera que la medida sea cuantitativa y cualitativamente

apropiada para el fin de garantizar la efectividad de aquella tutela.

No se ha establecido una jerarquía de preferencias entre los tres factores que se

deben de tener en cuenta, es decir el aseguramiento de la finalidad del recurso,

la valoración de los intereses y la apariencia de buen derecho, pudiendo

intervenir los tres en diferente grado o proporción, si bien se puede afirmar que

debe concurrir siempre el riesgo para la finalidad del recurso, o “periculum in

mora”, ya que sin existir el mismo no tendría sentido adelantar unos posibles

efectos de la sentencia, así como que, si hay riesgo de perturbación grave de los

intereses públicos o de tercero, ello podría dejar sin efecto incluso el “periculum

in mora”, ya que puede darse el caso de que la protección del recurrente pasase

por encima de tal modo de los intereses generales o de un tercero que fuese

peor el remedio que la enfermedad. Por tanto, en la cuestión de los intereses es

precisa una valoración ponderada y conjunta, propia y específica de cada caso

concreto, pudiendo ser relevante incluso el momento en el que se solicite la

cautelar, al iniciar el pleito o mediado el mismo, por lo que ninguna regla

concreta puede haber respecto de dicha ponderación.

SEGUNDO.- La medida instada en el presente caso y el objeto del debate.-

Se plantea en el mencionado escrito de la parte recurrente, la Asociación

Nacional de Organizadores de Espectáculos Taurinos, que se adopte la medida

cautelar de suspensión de la eficacia de los pliegos y del propio procedimiento

de contratación para la selección del contratista que gestionará el Coso de la

Misericordia de Zaragoza las cuatro próximas temporadas.

En la comparecencia del día 14 de marzo de 2018 el Sr. Letrado de la parte

recurrente aclaró o especificó que son los pliegos del procedimiento de

contratación aprobados por la Diputación Provincial de Zaragoza los que


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permiten o facilitan que existan proposiciones por varios licitadores con la

misma solvencia técnica y que se llegue a una situación perjudicial para los

intereses de la Diputación Provincial de Zaragoza y los intereses generales.

También indicó que la postura de la Asociación recurrente era compartida por

los estamentos del sector taurino, con aportación de diversa documentación en

relación con la Fundación del Toro de Lidia, la Unión de Criadores de Toros de

Lidia, la Unión Nacional de Picadores y Banderilleros Españoles, la Unión de

Toreros y la Asociación de Jóvenes Empresarios Taurinos.

Con carácter general, la Jurisprudencia efectúa un análisis casuístico de las

solicitudes de medidas cautelares, debiendo examinarse de forma específica el

contenido de lo que se solicita, o sea, la prestación o actuación que se pretende

como medida cautelar.

Con carácter previo se debe señalar, no obstante, que el objeto del presente

proceso son los pliegos del expediente de contratación, y no los actos

administrativos que se puedan adoptar a lo largo del mismo. La discrepancia

jurídica con los actos de la Diputación Provincial de Zaragoza, o las decisiones

de sus órganos en el seno del procedimiento de adjudicación, no son el objeto

del presente recurso contencioso-administrativo. De hecho, ni tan siquiera se ha

seleccionado al adjudicatario del procedimiento. El acto impugnado es la

aprobación de los pliegos del procedimiento de licitación. Se trata del marco

regulador del procedimiento que debe seleccionar a la empresa que desarrolle

la gestión del Coso de la Misericordia de Zaragoza para las cuatro próximas

temporadas. Es el marco, la ley del concurso, que en estos momentos se está

desarrollando al objeto de seleccionar al contratista.

Por otra parte, y dentro de estas consideraciones previas hay que tener en

cuenta que en este auto no se analiza el fondo del asunto, es decir, no se trata de


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dilucidar si el acto administrativo impugnado es o no ajustado a Derecho. Se

trata de analizar la procedencia o no de adoptar la medida cautelar, para lo que

se deben valorar los elementos de los arts. 129 y siguientes LJCA.

En cuanto al presupuesto para la adopción de la medida cautelar la parte

recurrente mantiene que “la continuación del expediente de contratación que

nos ocupa ocasionaría un grave perjuicio y quebranto económico al erario

público dado que dicho procedimiento adolece de unas graves irregularidades

que provocan la nulidad de pleno derecho del mismo al tratarse de actos

manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico y que, además, podrían ser

constitutivos de un delito de alteración de precios en concurso público.

Así las cosas, la irreparabilidad que, de no conceder la suspensión interesada, se

irrogaría tendría su clara manifestación en la anulación de la adjudicación del

Contrato de organización, programación y gestión de los espectáculos taurinos

en el Coso de La Misericordia durante su ejecución. Asimismo, resulta de interés

indicar que el Contrato se estaría ejecutando por un contratista que no

garantizaría, en su caso, la correcta ejecución del mismo al no disponer la

solvencia técnica necesaria para ello.”

Las manifestaciones de las partes ponen de manifiesto que por la entidad

recurrente existe un interés en paralizar el nuevo procedimiento de

contratación, y por la Diputación, junto con los licitadores, el interés es,

precisamente, el contrario; es decir, que se siga adelante con dicho

procedimiento, paralizado de forma meramente interina por la medida

cautelarísima adoptada. Y resulta que, tal y como se indicó por los Letrados de la

parte demandada y codemandada, es precisamente D. Bernard Simon Domb

Casas [junto con la UTE en que se integra], recurrente a través de la ANOET, el

principal beneficiado de que se paralice el procedimiento de contratación.


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TERCERO.- Hechos y elementos significativos a valorar.- Procede señalar los

hechos o elementos significativos, que se ponen de relieve en el propio acto

impugnado, en la documentación aportada y en la propia solicitud de medidas

cautelares.

La documentación aportada por el Letrado de la Diputación Provincial de

Zaragoza en la comparecencia pone de relieve diversos hechos relevantes:

Cabe hacer notar que el Coso de la Misericordia de Zaragoza está siendo

gestionado por la Unión Temporal de Empresas denominada "SIMÓN CASAS

PRODUCTIONS SAS & RUEDO DE OLIVENZA SL, & TOROS DEL MEDITERRÁNEO

SL", que fue adjudicataria del contrato correspondiente a la "Organización,

Programación y Gestión de los Espectáculos Taurinos del Coso de la

Misericordia de Zaragoza, Propiedad de la Diputación Provincial de Zaragoza,

durante las temporadas correspondientes a los años 2014, 2015, 2016 y 2017,

prorrogable anualmente de mutuo acuerdo, hasta un máximo de dos

anualidades más".

El contrato podía ser renovado por dos años más, pero desde la institución

provincial se ha descartado esta opción.

De acuerdo con la escritura de constitución de la Unión Temporal de Empresas

denominada "SIMÓN CASAS PRODUCTIONS SAS & RUEDO DE OLIVENZA SL., &

TOROS DEL MEDITERRÁNEO SL", está constituida de acuerdo a las siguientes

aportaciones:

• SIMÓN CASAS PRODUCTIONS, S.A.S. 61 %

• RUEDO DE OLIVENZA, S.L., 38 %

• TOROS DEL MEDITERRÁNEO, S.L., 1 %


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D. Bernard Simon Domb Casas actuó como Administrador en nombre y

representación de la sociedad SIMÓN CASAS PRODUCTIONS SAS. Consta que D.

Bernard Simon Domb Casas es el Presidente de Asociación Nacional de

Organizadores de Espectáculos Taurinos. Se ha aportado justificación de que es

quien ha adoptado la decisión de litigar en este proceso en nombre de la misma

y, no la Junta Directiva de la Asociación, en relación con el art. 45.2.d) LJCA.

Por lo que se refiere a los datos de ingresos de la Diputación Provincial de

Zaragoza por este concepto, consta en la documentación aportada que conforme

al pliego aplicable, la UTE adjudicataria presta un canon anual de 30.000 euros y

el 3% de la recaudación una vez superados los 500.000 euros. Las cifras

concretas son las siguientes:

2014

Fecha ingreso Concepto Importe IVA Total

16/05/2014 Canon fijo 30.000,00 € 6.300,00 € 36.300,00 €

03/12/2014 Canon ariable 42.809,11 € 8.989,92 € 51.799,03 €

88.099,03 €

2015


01/04/2015 Canon fijo 30.000,00 € 6.300,00 € 36.300,00 €

01/12/2015 Canon variable 50.086,32 € 15.518,13 € 60.604,45 €

96.904,45 €

2016


06/04/2016 Canon fijo 30.000,00 € 6.300,00 € 36.300,00 €

31/12/2016 Canon variable 50.821,50 € 10.672,52 € 61.494,02 €

97.794,02 €


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2017


21/04/2017 Canon fijo 30.480,00 € 6.400,80 € 36.880,80 €

26/10/2017 Canon variable 60.550,55 € 12.715,62 € 73.266,17 €

110.146,97 €

Un total de 392.944,47 €.

Conforme al pliego de la nueva licitación se fija un canon anual mínimo de

150.000 € y máximo de 300.000 €, lo que significa que en 4 temporadas

ascenderá a un mínimo de 600.000 € y un máximo de 1.200.000 €.

Es decir, la aplicación de los nuevos pliegos implica ingresos superiores a los de

la vigente contratación.

Por lo que se refiere a los gastos también consta que son los siguientes:

Concepto Importe

Gastos de apertura 24.494,13 €

Suministros 71.694,53 €

Mantenimiento 67.000,00 €

Inversión 171.290,21 €

Total 334.478,87 €

Consta en el perfil del contratante, primer acta de licitación, 22/2/2018, que se

presentan como licitadores:

-CASTEJÓN ABOGADOS, S.L.,

-KRANEBITTEN 1976, S.L.,

-MEDICAMP MARKETING, S.L.,

-UTE (TAUROEJEA 2009, S.L., & CIRCUITOS TAURINOS, S.L.)


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En el momento de la publicación de la convocatoria estaba en vigor el Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuyo régimen jurídico es

aplicable a los pliegos del presente procedimiento de licitación, de conformidad

con lo establecido en la Disposición transitoria primera [“Expedientes iniciados

y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley”] de

la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se

transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento

Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014,

[entrada en vigor el día 9/3/2018, conforme a la Disposición final decimosexta.

Entrada en vigor: “La presente Ley entrará en vigor a los cuatro meses de su

publicación en el «Boletín Oficial del Estado»”], que dispone lo siguiente:

“1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta

Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los

expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la

correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En

el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento

de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.”

Y ello sin perjuicio del contenido de la Disposición Transitoria primera,

apartado 4 pº 2º, que señala lo siguiente:

“En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta

Ley podrá interponerse el recurso previsto en el artículo 44 contra actos

susceptibles de ser recurridos en esta vía, siempre que se hayan dictado con

posterioridad a su entrada en vigor.”

En la cláusula segunda del pliego se califica el contrato como "contrato privado

de Servicios", y se señala que está comprendido en la categoría 26 del Anexo II


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del RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre de 2011 por el que se aprueba el

Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, de tal forma que su

preparación y adjudicación, se regirá por esta Ley y sus efectos y extinción se

regirán por el Derecho privado.

CUARTO.- El examen de los elementos para la adopción de la medida

cautelar: la pérdida de la finalidad legítima del recurso y la valoración

circunstanciada de los intereses en juego.- Llegados a este punto, la principal

cuestión que se plantea en esta fase cautelar y sobre la que las partes mantienen

una postura discrepante, consiste en dilucidar cuál ha de ser la situación jurídica

del procedimiento de licitación durante la tramitación del procedimiento

judicial; es decir, si el procedimiento contractual debe seguir adelante, que sería,

en última instancia, la situación derivada del propio contenido del acto

administrativo impugnado, o si el mismo debe quedar paralizado, que es lo que

pretende la parte recurrente.

Es relevante en este punto barajar el horizonte temporal del que podemos estar

hablando, en la medida en que el procedimiento judicial, con la primera

instancia, la posible apelación e incluso un eventual recurso de casación, puede

dilatarse durante varios años.

La parte recurrente mantiene que la pérdida de la finalidad legítima del recurso,

o los graves daños, se derivan de la ilegalidad de los pliegos, pero una cosa es

que el acto administrativo sea contrario a Derecho, cuestión propia del fondo

del asunto, y otra diferente la situación jurídica que se dé durante la tramitación

del procedimiento. Por otro lado, la alegación de que el contratista no dispondrá

de solvencia técnica, no se derivará del contenido de los pliegos, sino de la

propia solvencia técnica que se presente y del cumplimiento por el contratista

de sus obligaciones. Lo que está claro es que, si no se continúa el


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procedimiento de adjudicación y se selecciona un adjudicatario, el

contrato no se cumplirá.

Dentro de la valoración o ponderación de los intereses en juego, aparece como

preponderante el propio interés de la Fiesta de los Toros, es decir, el interés de

que se celebren los oportunos festejos taurinos de todo tipo, desde las corridas

de toros, como símbolo más patente y afamado de la misma, hasta las propias

vaquillas matutinas, en las que multitud de jóvenes disfrutan del riesgo y la

emoción de estos festejos. No en vano el propio Sr. Letrado de la Diputación

Provincial de Zaragoza indicó el aspecto de competencia en materia de cultura

que ostenta la misma, de conformidad con lo establecido en el art. 36 de la Ley

de Bases del Régimen Local. Y en este sentido conviene recordar que el Coso de

la Misericordia de Zaragoza es el segundo más antiguo de España (aunque se

pueden efectuar precisiones al respecto).

En definitiva, no cabe duda de que lo prioritario es que la Fiesta de los Toros se

desenvuelva en toda su magnitud durante el período de tiempo que dure el

presente proceso. Y para ello no es conveniente que se paralice el

procedimiento de licitación.

Atendiendo a los elementos indiciarios que se manejan, lo cierto es que, de

paralizarse la ejecutividad del acto administrativo, el resultado será que no

existirá nuevo adjudicatario de la gestión del Coso de la Misericordia de

Zaragoza para las cuatro próximas temporadas. En principio, dado que la actual

contratación ha expirado a finales de 2017, salvo que se adopte alguna medida

excepcional por parte de la Diputación Provincial de Zaragoza, el resultado de la

estimación en los términos solicitados, sería que el Coso de la Misericordia de

Zaragoza estaría sin uso durante las cuatro próximas temporadas. Desde luego

esta hipótesis es completamente inviable, incluso aunque se prestara una


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caución enorme por la entidad recurrente (por el Letrado de CIRCUITOS

TAURINOS, S.L., se calculó en 1.200.000 €), ya que no es de recibo que se dejen

de celebrar espectáculos taurinos y de otro tipo en el Coso de la Misericordia de

Zaragoza “sine die”, precisamente a instancia de la Asociación Nacional de

Organizadores de Espectáculos Taurinos.

La ciudad de Zaragoza se encontraría un edificio de una notable envergadura en

un sitio céntrico o emblemático de la ciudad, sin uso alguno y cerrado, con lo

que supone, por una parte, un despilfarro de medios públicos, y por otra parte,

un menoscabo para la imagen de toda una provincia.

Los 56 empleados que aparecen en la relación de personal fijo-discontinuo de

2017, que intervienen en los festejos, como empleos directos, se quedarían sin

ese trabajo durante varios años. Además, se debe mencionar toda la suerte de

trabajadores y empresas que tienen su actividad en este campo, desde los

propios toreros, hasta los camareros de los bares cercanos.

Los eventos de diferente tipo quedarían sin poder ser celebrados. En concreto,

la Feria de San Jorge se celebra en fechas próximas.

La parte recurrente considera que existe posibilidad de adoptar medidas de

emergencia para que esto no suceda, y que la Diputación Provincial de Zaragoza

dispone de mecanismos jurídicos suficientes para que los espectáculos taurinos

de la Feria de San Jorge y de la Feria del Pilar puedan celebrarse sin ningún

problema:

I.- La continuación del empresario anterior con justificación en el interés

público;

II.- La gestión directa del Coso de La Misericordia por la Diputación Provincial

de Zaragoza; y,


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III- La convocatoria de un procedimiento negociado para la adjudicación de!

Contrato.

No obstante, debe hacerse notar que se trata de medidas absolutamente

excepcionales, que no considero que sean más convenientes desde la

perspectiva de la situación jurídica durante la tramitación del presente proceso,

que la propia continuación del procedimiento de adjudicación, pese a las

alegaciones de invalidez de los pliegos.

Lo que no se puede compartir es la alegación de la parte recurrente de que la

Diputación Provincial de Zaragoza se verá perjudicada por la aplicación de los

pliegos, ya que tal y como se indicó por el Sr. Letrado de la Administración, las

cifras de ingresos y gastos ya reseñadas aclaran que cuanto antes se apliquen

los nuevos pliegos, mejor será para la misma. También será mejor para los

aficionados, por las mejoras en los precios de abonos y entradas que se

constatan.

En cuanto a los intereses de tercero, cabe hacer notar que, por una parte, existen

terceros que quedarían perjudicados por la suspensión del procedimiento de

adjudicación, como son los licitadores, que en número de cuatro han efectuado

sus proposiciones. Por otra parte, puede existir interés en los actuales gestores

del Coso de la Misericordia de Zaragoza en que se suspenda dicho

procedimiento y no haya un adjudicatario, pero ello no constituye un interés

que nuestro Ordenamiento Jurídico proteja, sino más bien supondría una

maniobra indebida para conseguir algo que se debe articular mediante la

participación en el procedimiento de licitación.

Cabe concluir en este punto que sí existiría perturbación grave de intereses

generales y de tercero como consecuencia de la estimación de la medida


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cautelar, lo que es un elemento que el art. 130.2 LJCA señala como elemento

excluyente de la adopción de la medida cautelar.

Tampoco es procedente la medida cautelar que se solicita por la apariencia de

buen derecho que se señala por la parte recurrente, al tratarse de una cuestión

de fondo que ha de examinarse en su día en la sentencia que se dicte, sin que se

aprecie en este momento procesal, de modo ostensible para acordar esa medida

por este motivo. La parte recurrente considera incluso que existen motivos de

impugnación que reflejan una nulidad radical de los pliegos, pero lo cierto es

que no se concreta una circunstancia que efectivamente la Ley 39/2015 de 1 de

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas («LPAC») (BOE 2 octubre); entrada en vigor el 2 de octubre de 2016,

considere de este tipo, ya que se alude en este punto (págs. 13 y siguientes de su

escrito), a actuaciones de los licitadores. Estas actuaciones, por una parte, son

posteriores a la propia aprobación del Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares y del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares por la

Diputación Provincial. Por otra parte, no son actuaciones de la Administración.

Tal y como se indicó por el Sr. Letrado de la Diputación, los pliegos en este

punto se limitan a plasmar la posibilidad que se fija en el art. 63 de la Ley de

Contratos del Sector Público de que la solvencia se integre con medios externos,

no únicamente con los medios propios del licitador. También en cuanto a la

exigencia de justificación desde el primer momento de los mismos, y la

declaración responsable, hay que tener en cuenta la posibilidad que se plasma

en el art. 146.4 de dicha Ley de que se presente inicialmente la declaración

responsable al efecto y con posterioridad que se acredite el cumplimiento de los

medios, una vez seleccionada la oferta económicamente más ventajosa.


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En cuanto a las ofertas presentadas, y a las acusaciones que se vierten por la

parte recurrente en su solicitud, cabe hacer notar que efectivamente el sistema

de la Ley de Contratos del Sector Público, que los pliegos se limitan a reproducir,

permite que varios licitadores se confabulen para presentar ofertas

coordinadas. El sistema legal también permite que una vez seleccionada la

oferta económicamente más ventajosa, se pueda jugar con las proposiciones, ya

que el licitador seleccionado puede no completar la documentación en el plazo

de 10 días, lo que determina que se pase al siguiente licitador. Pero que la

propia Ley permita esta situación, no equivale a decir que los pliegos son

ilegales, ni que los pliegos favorezcan el fraude, si responden al sistema legal.

Sería tanto como decir que la Dirección General de Tráfico favorece los delitos

de tráfico por el mero hecho de no prohibir la circulación de vehículos de motor,

que no es más que lo que la legislación vigente autoriza. De hecho la cláusula 7ª

del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares fija una garantía

provisional para los licitadores de 6.000 €, con la finalidad de “responder del

mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación”.

Tampoco se puede olvidar que las prácticas colusorias en los procedimientos de

licitación pueden constituir un ilícito penal, que se plasma en el art. 262 Código

Penal “De la alteración de precios en concursos y subastas públicas”, aunque la

alusión del tipo al “precio del remate” y a la “subasta” dificulta la aplicación del

mismo en casos como el que nos ocupa.

Pero todas estas cuestiones no son atinentes a los pliegos, sino que son

cuestiones propias del procedimiento de contratación, que tanto la mesa de

contratación como la propia Diputación Provincial de Zaragoza deberá analizar

si se plantean. Se trata, tal y como se indicó en la propia comparecencia, de

futuribles, ajenos en cualquier caso, al objeto de la medidas cautelares que aquí

se analizan. Las prácticas irregulares deben ser evitadas, tanto por la propia


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Administración, en vía administrativa, como por la propia jurisdicción penal,

por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y por la propia Fiscalía, que deben

prevenir y reprimir infracciones penales.

Hay que tener en cuenta que se trata de una cuestión referida al procedimiento

de adjudicación no al propio expediente de aprobación de los pliegos. De hecho,

si bien la parte recurrente cita el art. 145.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011,

de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de

Contratos del Sector Público, cabe hacer notar que en el apartado 4 p° 2° de

dicho artículo se da una pauta diferente para el caso de contratos que no sean de

concesión de obra pública, cuestión que corresponde al procedimiento de

adjudicación y no al contenido de los pliegos.

En fin, no se puede olvidar que la publicación de la convocatoria del

procedimiento se efectuó ya a primeros de enero, y se ha esperado hasta finales

de febrero, una vez que los interesados ya han formulado sus proposiciones

para instar la suspensión del procedimiento, con lo cual se ha permitido que se

realicen unas tareas y unas gestiones que se podrían haber evitado si se hubiera

instado la suspensión con anterioridad.

También hay que tener en cuenta que realmente las consideraciones que la

parte recurrente efectúa sobre unas maniobras efectuadas por alguno de los

lidiadores, no suponen una alteración de los pliegos. La argumentación de la

parte recurrente gira alrededor de la idea de que existen actuaciones

fraudulentas "fomentadas por la propia Diputación Provincial de Zaragoza al

permitir que un empresario presente varias ofertas en una licitación sobre la

base de la misma solvencia y que, progresivamente, pueda ir retirándolas con el

único objetivo de manipular el precio final de adjudicación." Pero la realidad es

que los pliegos son los mismos antes y después de la presentación de las ofertas,


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y de que hayan existido o no maniobras, por lo que no puede convertirse en

elemento para la estimación de la medida cautelar referida a los pliegos. Otra

cosa será lo que suceda durante el procedimiento, pero ello será algo posterior a

la propia aprobación del expediente de contratación, y por ello, separado de la

validez o no de los pliegos.

QUINTO.- Otras consideraciones.- Llegados a este punto, conviene precisar

que la medida solicitada por la parte recurrente debe considerarse insuficiente

en relación con la situación que existe, y también inadecuada a las

consideraciones que se efectúan, ya que no es posible que se suspenda sin más

el procedimiento de contratación. Se pide que se paralice el procedimiento y eso

es inviable. Lo que no puede la parte recurrente es alegar que los pliegos

provocarán que no se ejecute el contrato y para prevenir esta situación se pide,

precisamente, que no se dé uno de los pasos necesarios para la ejecución del

contrato, como es la tramitación del procedimiento de contratación, que facilite

la selección del contratista, que es un elemento necesario para la ejecución del

contrato. Dicho de otra forma, sin tramitación del procedimiento de

contratación y selección del adjudicatario, no es posible la ejecución del

contrato, que la parte recurrente considera un perjuicio. Como he indicado, el

daño se deriva de la paralización, no de la continuación del procedimiento.

En fin, el ejemplo de unas oposiciones que planteó el Sr. Letrado de la parte

recurrente en la comparecencia no sirve en el caso que nos ocupa, ya que en las

oposiciones la suspensión no origina una situación de perjuicio si la actividad

administrativa se puede desarrollar, pero en el caso que nos ocupa, la

suspensión sí origina la paralización de unas actividades que constituyen,

precisamente, la finalidad para la que se convoca el procedimiento de

contratación. Además, en los casos de oposiciones, la selección del funcionario


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es para toda la vida, mientras que la del contratista es para un período de

tiempo determinado, transcurrido el cual, cesa en su actividad.

En cualquier caso, debe hacerse notar que si bien consta en este momento

procesal que se impugnan los pliegos, no es menos cierto que aún no se conoce

los concretos motivos de impugnación de los mismos, ya que no se ha formulado

la demanda. En cuanto a la alegación efectuada en la solicitud de medida

cautelarísima sobre la inadecuación o ilegalidad de la posibilidad de que la

solvencia técnica se integre con otros medios o de que los pliegos no exijan

requisitos al efecto que se plasman en la solicitud, obviamente no sabemos los

argumentos concretos que se plasmarán en futura demanda y si será o no

procedente la estimación, para lo cual debe tramitarse el procedimiento, pero lo

que sí debe afirmarse es que el art. 63 Ley de Contratos del Sector Público, junto

con los preceptos concordantes, permiten integrar la solvencia técnica con

medios externos, y la cláusula 6ª del Pliego reproduce esta posibilidad. Por su

parte, las Directivas Europeas en la materia fijan la misma norma.

Por todo lo expuesto, no ha lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada,

lo cual determina en este momento el alzamiento de la medida adoptada en el

auto de medida cautelarísima.

SEXTO.- Costas y recurso.- No procede expresa condena en las costas causadas

en este incidente cautelar a la vista de lo dispuesto en el art. 139 LJCA, y de que

la postura procesal de la parte recurrente incluso derivó en el auto de medidas

cautelarísimas.

De conformidad con lo establecido en el art. 80.1.a) LJCA cabe recurso de

apelación en un efecto.


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PARTE DISPOSITIVA

1.- SE ALZA la medida cautelarísima adoptada mediante auto dictado con

fecha 6/3/2018 en el presente proceso.

2.- SE DEJA SIN EFECTO la SUSPENSIÓN acordada, siendo procedente la

continuación del procedimiento de adjudicación del contrato de servicio

de organización, programación y gestión de los espectáculos taurinos

junto con los servicios complementarios de explotación del bar y alquiler

de almohadillas del Coso de La Misericordia de Zaragoza durante las

temporadas taurinas 2018, 2019, 2020 y 2021.

3.- Sin expresa condena en costas.

Esta resolución no es firme. Cabe RECURSO DE APELACIÓN en un efecto en el

plazo de QUINCE DÍAS, que se formulará mediante escrito ante este Juzgado, y

cuya competencia corresponderá al TSJ de Aragón (Sala de lo Contencioso-

administrativo). Con el escrito de interposición deberá aportarse el justificante

del ingreso en la Cuenta de este Juzgado del depósito de 25 € para recurrir (LO

1/2009). Excepto Ministerio Fiscal, Administraciones Públicas, y beneficiarios

de asistencia jurídica gratuita.

Lo acuerdo, mando y firmo.

El Magistrado-Juez

auto - poderjudicial.es superiores de... · la parte recurrente se ratificó en su solicitud de...

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