camacho gustavo m - tentativa del delito

U'.it.avo Ev1a10 (ainacho

TENTATIVADEL DELITO H!

Con ?1triei a di? derho 'c'rnparLL'o

TENTATIVA DEL DELITO

fi

Serie G. ESTUDIOS DOCTRINALES 1

GUSTAVO MALO CAMACHO

TENTATIVADEL DELITO

(con referencias al derecho comparado)

-1- 9-1zi:UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICASMxico, 1971

Primera edici(n 971

D R j 1971, Universidad Nacional Auknorna de MxicoCiudad Universitaria, Mxico 20, D. F.

DIRECCIN GENERAL DE PUBLICACIONES

Impreso y hecho en Mxico

NDICE

Primera Parte

CAPTULO NUMERO

GENERALIDADES DE LA TENTATIVA DE DELITO

1. Tentativa de delito y derecho sustantivo ......... 1

II. Tentativa y delito consumado ............ 3

III. Figuras especiales en el anlisis de la tentativa de delito 6

1. Delito perfecto y delito imperfecto ......... 62. Delito doloso y delito culposo .......... 103. Tentativa propia y tentativa impropia ........ 124. Tentativa en los delitos unisubsistentes y en los delitos instan-

tneos 15

S. Tentativa en el delito permanente ......... 166. Tentativa en los delitos formales y materiales ...... 167. Tentativa en el delito de peligro ......... 178. Tentativa en el delito sujeto a condicin objetiva de punibildad. 189. Tentativa en el delito circunstanciado ........ 19

10. Tentativa de los delitos de omisin simple y de comisin poromisin 20

11. Tentativa en el delito habitual .......... 2012. Tentativa en el delito continuado ......... 2013. Tentativa en la convergencia de delitos ........ 22

CAPTULO SEGUNDO

EL "ITER CRIMINIS"

1. Concepto de ter criminis ............ 242. Fases del ter criminis ............ 263. Fase interna ............... 264. Fase externa ............... 28

S. Casos de resolucin manifiesta .......... 306. Resoluciones manifiestas en la 'ley penal mexicana . 34

248 GUSTAVO MALO CAMACHO

CAPTULO TERCERO

HISTORIA

1. Origen histrico general .............39

II. El delito tentado en las leyes mexicanas .........43

1. El Cdigo Martnez de Castro de 1871 ...... 43

2. El Cdigo Almaraz de 1929 ...........463. El Cdigo Penal Vigente de 1931 .........474. El Anteproyecto de Cdigo Penal de 1949 .......50S. El Anteproyecto de Cdigo Penal de 1958 .......506. Anteproyecto de Cdigo Penal tipo para los Estados UnidosMexicanos de 1963 .............51

7. Anteproyecto de Cdigo Penal tipo para Latinoamrica de 1965 . 52

CAPTULO CUARTO

LA INTERPRETACIN DE LA NORMA

I. Actos de preparacin y actos de ejecucin ........53

1. Origen .................532. Actos de preparacin y actos de ejecucin:

(Carrara. Beling. Cavaflo, Maggiore. Vannini. Manzini. Itnpa-lloineni. Sacarano. Delitala. Bettiol. Petrocelli. Antolisei. Vassalli.Siniscalco. Soler. Snchez Tejerina. Welzel. Cuello Caln. PuigPea. Saltelli e Romano di Falco. Von Lizt. Jimnez de Asiria.Mezger. Frank. Hippel. Palacios. Pavn Vazconcelos) . . . 56

II. La idoneidad y la univocidad de los actos ........68

1. Idoneidad:

(Mitterniaier. Scarano. Carrara, Manzini. Petrocelli. Bettiol.

Vannini. Antolisei. Battaglini. Vassalli. Siniscalco) . . . . 68

2. Univocidad:

(Scarano. Petroclli. Siniscalco. Pedrazzi. Antolisei. Cavallo,

Vassalli, Ramn Palacios. Pavn Vazconcelos. Opinin) . . . 74

III. La interpretacin de la norma ...........85

INDICE 249

CAPTULO QUINTOJURISPRUDENCIA SOBRE LA TENTATIVA DE DELITO

1. Jurisprudencia italiana .............91

II. Jurisprudencia alemana .............94

III. Jurisprudencia mexicana de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. 95

Segunda Parte

COMENTARIOS DE LEGISLACIN COMPARADA

CAPTULO PRIMEROCONCEPTOS BSICOS

1. Denominacin ...............1092. Concepto ................1103. Objeto .................1124. Funcin del derecho comparado ..........112

CAPTULO SEGUNDOLOS SISTEMAS JURDICOS-PENALES CONTEMPORNEOS

I. Los Cdigos Penales Europeos ...........115

1. Cdigos del periodo de formacin y desarrollo ......1162. Periodo neochsico ..............1173. Periodo moderno ..............118

II. Los Cdigos Penales Latinoamericanos .........120

III. La Legislacin Penal en Mxico ...........122

CAPTULO TERCERO

LA NORMA DE LA TENTATIVA DE DELITOEN LOS CDIGOS PENALES

1. Cdigos Penales Europeos

Alemania ................125Austria .................126


Blgica ................. 127Bulgaria ................ 127Dinamarca ................ 128Espaa ................. 129Finlandia ................... 130Francia ................. 131Grecia ................. 131Hungra ................. 133Islandia. ................ 134Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135Luxemburgo ............... 136Mnaco ................. 136Noruega ................. 137Holanda . . . . . . . . . . . . . . . . . 138Polonia .................. 139Portugal ................. 140Suecia ................. 142Yugoslavia ................. 143Inglaterra ................ 144Rusia ................... 146Checoslovaquia ............... 147Rumania ................ 148Suiza ................. 148

II. Cdigos Penales Latinoamericanos

Argentina ................ 149Bolivia ................. 150Brasil ................. 152Colombia .................. 152Costa Rica ................ 153Cuba ................... 154Chile ................. 156Repblica Dominicana ............ 157Ecuador. . . . . . . . . . . . . . . . . 157Guatemala ................ 158Hait .. ... .. ... .......... 159Honduras ................. 160Mxico ................. 162Nicaragua ................ 163Panam . . . . . . . . . . . . . . . . . 164Paraguay ................ 165Per . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167Puerto Rico ............... 168El Salvador ............... 169Uruguay . . . . . . . . . . . . . . . . . 171Venezuela ................. 172

NDICE 251

III. Cdigos Penales Mexicanos

Distrito Federal, Territorios y Federacin ....... 173Aguascalientes ............... 174Campeche ................ 175Chiapas ................. 175Chihuahua ................ 176Coahuila ................ 177Colima ................. 178Durango . . . . . . . . . . . . . . . . . 178Estado e Mxico ................ 179Guanajuato. ............... 180Guerrero. . . . . . . . . . . . . . . . . 181Hidalgo .................. 182Jalisco ................. 183Michoacn ................ 183Morelos ................. 184Nayarit. ................. 185Nuevo Len ............... 186Oaxaca .................. 187Puebla ................. 188Quertaro .................. 189San Luis Potos .............. 190Sinaloa . . . . . . . . . . . . . . . . . 191Sonora. ................ 192Tabasco. ................ 193Tamaulipas. ............... 193Tlaxcala .

. . . . . . . . . . . . . . . . 194Veracruz. ................ 195Zacatecas................. 196Baja California .............. 197Yucatn . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

1V. Otros cuerpos de leyes

1. Antecedentes

Digesto (77) ...............198Cdigo de las Siete Partidas (78) .........199Novsima Recopilacin (79) ...........200

2. Los Cdigos Penales Espaoles en el Tiempo

Cdigo Pena! Espaol de 1822 (80) ........201Cdigo Penal Espaol de 1848 (81) ........203Cdigo Penal Espaol de 1870 (82) ........204Cdigo Penal Espaol de 1928 (83) ........206


Cdigo Penal Espa?iol de 1932 (84) ........ 207

3. Los Cdigos Penales de Mxico en el Tiempo

Cdigo Penal del Estado de Veracruz de 1835 (Primer CdigoPenal en el Mxico Independiente) (85) ...... 209

Cdigo Penal del Estado de Veracruz-Llave de 1868 (86) . 211Cdigo Penal para el Distrito Federal y Territorios de la Baja

California y Federacin de 1871 (87) ....... 213Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1929

(88) ................. 215Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales en materia

de fuero comn y para toda la Repblica en materia de fuerofederal de 1931 (89) ............ 217

Anteproyecto de Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Fede-rales y Federacin de 1949 (90) ......... 218

Anteproyecto de Cdigo Penal para el Distrito y TerritoriosFederales de 1958 (91) ........... 219

Primera mesa redonda Centroamericana de Derecho Penal de1960 (92) ............... 220

Anteproyecto de Cdigo Penal tipo para la Repblica Mexicanade 1963 (93) .............. 221

Proyecto de Cdigo Penal tipo para Latinoamrica de 1965

(94)

Apndice . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

En Ja Imprenta Universitaria, bajo ladireccin de Jorge Gurra Lacrohc, setermin la impresin de Tentativa dcideiio el da 6 de agosto de 1971.La composicin se par en Oid Style10:11, 10:10, 9:10 y 8:9. Se tiraron

2,000 ejemplares

CAPfTULO PRIMERO

GENERALIDADES DE LA TENTATIVA DE DELITO

1. Tentativa de delito y derecho sustantivo .........1

II. Tentativa y delito consumado ............3

III. Figuras especiales en el anlisis de la tentativa de delito . . . . 6

1. Delito perfecto y delito imperfecto ......... 62. Delito doloso y delito culposo .......... 103. Tentativa propia y tentativa impropia ........ 124. Tentativa en los delitos unisubsistentes y en los delitos instan-

tneos ................. 15S. Tentativa en el delito permanente ......... 166. Tentativa en los delitos formales y materiales ....... 167. Tentativa en el delito de peligro ......... 178. Tentativa en el delito sujeto a condicin objetiva de punibifldad 189. Tentativa en el delito circunstanciado ........ 19

10. Tentativa de los delitos de omisin simple y de comisin poromisin............... 20

11. Tentativa en el delito habitual .......... 2012. Tentativa en el delito continuado ......... 2013. Tentativa en la convergencia de delitos ........ 22

CAPTULO PRIMERO

GENERALIDADES DE LA TENTATIVA DEL DELITO

L TENTATIVA DE DELITO Y DERECHO SUSTANTIVO

La tentativa de delito es una figura jurdica presentada en el marco de la esferadel itcrcriniinis. 1

Como observan los autores desarrollados durante el periodo del iluminis-mo, los que habrn de culminar con las ideas sobre el origen del Estado deRousseau, para que los individuos puedan vivir y coexistir en sociedad y paraque la misma se encuentre en condiciones de permitir su subsistencia y pro-greso, se hace necesaria su organizacin y estructuracin jurdica; el ordenjurdico se presenta as como estructura y forma de la sociedad que le permitenalcanzar los fines que constituyen su objeto. 2

El derecho penal, una de las ramas de esa estructuracin jurdica de la socie-dad, habr de presentarse entonces, conforme indica Bettiol, 8 como ".. . la mscaracterstica expresin de la fisonoma de una sociedad en un momento deter-minado de su evolucin histrica cultural". El orden jurdico se presenta deeste modo como un sistema de lmites a la libertad individual que permite lavida social, lmites que encuentran su origen en la necesidad de imponer a loshombres un conjunto de reglas de conducta munidas de una cierta garanta parasu observancia, cuya validez deriva en ser expresin de la voluntad colectivarespecto del comportamiento que se desea que los hombres tengan sobre susacciones. '

1 En realidad es ms acertado expresar que la tentativa de delito es, desde el punto devista jurdico, una figura que se ubica como uno de los momentos del itercrftninis, yaque si Se admite, como en ocasiones viene afirmado, que el delito es un fenmeno socialpor excelencia, le esencia parajurdica, habr que admitir que desde tal enfoque tambinla tentativa de delito, en cuanto intencin socialmente negativa manifestada, es tambin unfenmeno social. En realidad la cuestin no origina controversia pues el derecho comoestructuracin formal de fenmenos sociales, se fija como objeto de regulacin, situacionesque al mismo tiempo vienen observadas por otras ciencias o disciplinas sociales, ddonde la validez de la afirmacin, delito como fenmeno jurdico, en cuanto objetode normacin, no viene invalidada.

?La afirmacin viene asimismo aceptada por la orientacin del materialismo marxista,en donde aun cuando la concepcin sobre el origen de la sociedad haya variado, al obser-varse como su fundamento el concepto econmico de necesidad, con la consiguiente afir-macin de que el concepto Sociedad no debe ser observado como originalmente diverso delde hombre, sino como consubstancial de ste, no obstante, se mantiene la afirmacin de lasuperestructura del orden jurdico como forma de la estructura econmica social.

8 Bettiol Giuseppe, Diritto Penale, parte generale, 6 ed. CEDAM, Padova, Italia,1966, P. 6.

As Cavailo Vincenzo, Dirifto Pende, parte generale, 2 ed., Napoli, Italia, 1962,p. 15.


En el orden jurdico penal, objetivado en el conjunto de normas incluidasen el Cdigo Penal y en las leyes penales especiales, observadas en los diversosordenamientos de un pas, se establecen la serie de conductas consideradascontrarias a los fines del grupo social en un momento histrico determinado.

La proteccin ofrecida por el Estado en tales trminos, no resulta suficiente;si bien es cierto que a travs de la regulacin indicada, se logran hacer entrar enla proteccin del Estado la serie (le conductas donde existe una efectiva vio-lacin a la prohibicin o mandato de la norma contenida en la ley, de dondequedara perfectamente regulada la situacin presentada como consecuenciade la privacin de la vida de A causada pr la conducta de B, o bien de ladefraudacin sufrida por C a consecuencia de la conducta engaosa de A,tambin es cierto que permanecen fuera de la proteccin estatal una serievariada y frecuente de situaciones de indudable inters para el Estado ensu afn por establecer y mantener el orden del conglomerado social que re-presenta. Nos referimos a toda aquella gama de conductas, nada remotas, cuyarealizacin obedece al inters del sujeto para producir un resultado tpico penal;en stas, aun cuando la conducta ha sido iniciada, no obstante no ha llegado asu consumacin y, por tanto, no ha producido la lesin que de haberse completadose habra indudablemente actualizado. Tales conductas que si bien es ciertoresultan de diverso inters segn se adopte el criterio sintomtico o el rea-lstico, 6 no por ello dejan de manifestarse como conductas ejecutivas de unaintencin criminosa, de donde siempre existir el inters del Estado por lograren la tipificacin penal, no slo la observancia de previsiones concretas refe-rentes a delitos consumados, sino, asimismo, la inclusin de previsiones a ca-rcter extensivo, genricas, y por tanto incluidas en la parte general de losordenamientos, en donde se ample y extienda, en la medida establecida en lapropia ley, la tipificacin aun a los casos de no consumacin del hecho cri-minoso.

5 Ver Antolisei Francesco, Manuale di Diritio Penale, parte generale, 51 edizione, Ed.Giuffr, Milano, Italia, 1963, pp. 123 y 124; no resultan convincentes, en cambio, lasposturas que fundan la necesaria presencia de las conductas estimadas delictivas en orien-taciones de orden ideal, como ocurre cuando se afirma, con criterio substancial, que delitoes la lesin que ofende el orden tico del Estado. (As, entre otros, Maggiore, Principidi Diritto Penale, parte generale, p. 189), o bien, que es la violacin a los sentimientosaltruistas fundamentales de piedad y probidad (ver Garofalo, Criminologa, 2 ed., Tormo,Italia, 1891, p. 2), o an, que son las conductas que a juicio de las personas encargadasde la emisin de leyes, hacen imposible o ponen en grave peligro, la existencia o conser-vacin de la sociedad (ver Grispigni Filippo, Diritto Penale Italiano, vol. i, Ed. Giuffr,Milano, Italia, p. 144).

6 En tema, Vannini Otorino, 11 Problema Giuridico del Tentativo, Milano, Italia, 1952.Aun cuando las consideraciones sobre el problema de la adopcin del criterio a seguir,sintomtico o realstico, viene enfocado al artculo que prev la tentativa en el CdigoItaliano y a la sistemtica general seguida en el texto en particular con la presencia delartculo 49 que prev el delito imposible, no obstante resulta de inters en la interpretacinde la ley mexicana por las consideraciones formuladas.

TENTATIVA DEL DELITO

Expresa Novoa Monreal 7 que cuando la ley sanciona un hecho, precisa enqu consiste y cmo debe ser realizado, determinacin que efecta en el CdigoPenal respectivo o en leyes especiales, pero siempre a travs de su inclusinen un tipo penal; existen casos, sin embargo, agrega, en que el delito est in-completo porque no alcanz a concluir su realizacin y en ellos el sujeto hainiciado la ejecucin, pero no la ha llevado a trmino dando origen a la figuradel delito tentado.

Una previsin de tal naturaleza la ha realizado el Cdigo Penal Mexicanoen el artculo 12, capitulo segundo, ttulo primero, del libro primero, de lamisma manera como lo han hecho la gran mayora de legislaciones del mundo. 8

II. TENTATIVA Y DELITO CONSUMADO

Conforme a la orientacin clsica, el anlisis sobre la esencia del delito per-mite destacar, en primer trmino, los elementos objetivo y subjetivo,9 siendoreferido el primero al hecho fsico material del cual habr de derivarse la

Novoa Monreal Eduardo, "El proceso (le generacin del Delito. Tentativa y Delitoimposible", en Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad (le Concepcin, Chile,nm. 124, 1963, pp. 19-21.

8 Ver la segunda parte del ensayo donde vienen informadas las previsiones sobre tenta-uva de delito incluidas en la legislacin europea y latinoamericana.

No corresponde en esta sede refcrirse a las diversas posturas seguidas en tomo a lasistemtica de la teora del delito, no obstante, se observa que la doctrina italiana, salvoalgn caso, se ha manifestado definitivamente orientada hacia la denominada sistemticacausalista, presentndose las divergencias doctrinarias fundamentalmente en torno a losproblemas derivados de la aceptacin o menos de determinados conceptos dogmticos, o desu nueva creacin como consecuencia de la insuficiencia de los preexistentes para resolverius, mltiples problemas en la interpretacin (le la ley y, la doctrina alemana, por su parte,se observa actualmente dividida entre los estudiosos partidarios del sistema clsico y losorientados por la postura finalista.

La doctrina espaola, influida por la alemana y por la italiana se mantiene conpartidarios de una y Otra corriente, y la doctrina en Latinoamrica actualmente sepresenta definitivamente inclinada hacia el causalismo, aun cuando de fecha muy recienteempiezan a levantarse voces orientadas hacia el finalismo que al parecer se manifiestams oportuno en el planteamiento de algunos problemas fundamentales, no suficientementeresueltos o bien soslayados por la doctrina causalista, si bien, al mismo tiempo semanifiesta como sistema an insuficiente con planteamientos que implicando la modificacinesencial de anteriores conceptos, normalmente configurados como dogmas, son pocogratos a los seguidores de las tesis estimadas clsicas.

Refirindose a la corriente finalista, Novoa Monreal (Rey. cit., p. 38) indica: "Parala doctrina finalista, la tentativa, ea razn de su caracterstica que explicamos, se trans-forma en uno de sus ms firmes puntos (le apoyo en la legislacin positiva, y un argu-mento de peso para la teora jurdica. Welzel define la tentativa como la concrecin de ladecisin de realizar un crimen o delito a travs de acciones." Hans Welzel, representanteprincipal de la corriente finalista (Derecho Penal, parte general, Ed. De Palma, BuenosAires, 1956, trad. de Carlos Fontn Balestra y Eduardo Friker, pp. 13-18), expresa que ladoctrina alemana se dividi en dos corrientes: a) la corriente clsica con Binding a la cabe-za, de esencia conservadora autoritaria y con la idea de la retribucin que inspiraba alCdigo Penal (le 1871 y fundada en la herencia del idealismo de Kant y Hegel, y la escuelamoderna, fundada por Lizt, quien vio en el derecho penal un medio finalista racional en lalucha contra el delincuente. Y contina, la denominada corriente de la accin finalista,


existencia del delito, en general estudiado en sus tres momentos de conducta, re-sultado y nexo causal y el segundo, integrado por el factor de intencionalidad quehabr de unir la voluntad del agente con el resultado producido. U llamadoelemento objetivo, referido tambin como elemento material, hecho, conducta,accin y aun acto lato .sensu, habr de abarcar la objetivacin misma del resul-tado producido, la voluntariedad del autor respecto de la accin producida en sudoble coeficiente psquico y fsico, y la relacin causal entre uno y otro. Entanto que el elemento subjetivo habr de referirse a la intencin en sus mo-mentos volitivo y cognoscitivo, respecto de la comisin de un hecho tpico esti-mado contrario al inters social en un momento histrico determinado. Esintil agregar que faltando alguno de tales elementos el delito no se presenta. 10

parte del principio de que toda vida social se estructura sobre la actividad finalista delos miembros de la comunidad. 'Presupone que el hombre puede proponerse fines, valedecir, objetivos futuros, elegir los medios necesarios para su obtencin, y ponerlos enactividad." El derecho penal como una de las manifestaciones de la vida social suponeasimismo acciones en el sentido finalista. Como son acciones finalistas las que estructuranla vida social, son tambin acciones finalistas las que la lesionan, unas son adecuadas alderecho y otras son contrarias al derecho, unas implican un valor y otras implican undisvalor. El hombre al mismo tiempo de obrar finalisticamente obra tambin como sermoralmente responsable.

El propio autor con anterioridad expresa al referirse a la funcin tico-social delderecho penal (pp. 1-8) : Es misin del derecho penal amparar tos valores fundamentalesde la vida de la comunidad y tal resultado puede ser valorado en una doble manera:a) como el resultado producido que ser el valor del resultado, y b) como valoracin de laactividad en si misma, que es el valor del acto. Con el derecho penal se asegura la vigenciade los valores positivos tico-sociales de los actos: el respeto a la vida, a la propiedad,etctera, y se aseguran o amparan determinados bienes de la vida de la comunidad: vida,salud, libertad, etctera. Los valores positivos tico-sociales del acto constituyen el substratotico-social de las normas del derecho penal y es por ello que el objeto del derecho penales asegurar la validez inviolable de esos valores mediante la amenaza y la aplicacin depenas para las acciones contrarias a los valores fundamentales del actuar humano. Es poresto que para el derecho penal es ms importante asegurar el respeto a los bienes jurdicos,es decir, la validez de los valores del acto que el resultado positivo y actual de una accin.

Signen la orientacin de la biparticin clsica en el anlisis del delito: Manzini Vicenzo,Isfituzioni di Diritta Penale italiano, 61 cd., Padova, 1937, p. 61; Pannain Remo, Manualede Diritto Penale, parte generale, 33 ed., Tormo, Italia, 1962, p. 218; Antolisei, Francesco,op, cit., pp. 151 y SS.; Piacenza Scipione, Esercitazioni pro tiche di Diritto Penale, Roma,1964, p. 23; Carrara Francesco, Programma di Diritto Crirninale, pp. 53 y ss.; Pessina,Elementi di Diritto Penale, Napoli, 1883, p. 39; siguen la teora de la triparticin: hecho,antijuricidad y culpabilidad: Bettiol Giuseppe, Diritto Penale, parte generale, 64 cd. Padova,Italia, 1966, pp. 171-181; Porte Petit Celestino, Apuntamiento de la parte general dederecho penal, i, 33 cd., 1964, Mxico, pp. 227 y ss. El autor, sin embargo, sigue en eldesarrollo analtico del delito, el sistema denominado como Teora de la prelacin lgicade los diversos momentos susceptibles de encontrarse presentes en la comisin de undelito; Jimnez de Asa Luis, La Ley y el Delito, 33 ed., Buenos Aires, 1959, p. 207;Castellanos Fernando, Lineamientos de derecho penal, Editorial Porra, Mxico, 1967, p.121; ver asimismo Villalobos Ignacio, Derecho penal mexicano, Editorial Porra, Mxico,1960, pp. 201-203; Carranc y Trujillo Ral, Derecho penal mexicano, parte general,Antigua Librera Robredo, Mxico, 1955, pp. 172-177; siguiendo la postura tetrapartitaconducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad se observa a Grispigni Filippo, DirittoPenale Italiano, y, 11, 24 ed., Milano, 1952, pp. 11-14; Mezgcr Edmundo, Tratado dederecho penal, p. 156.

30 Lo mismo ocurre faltando alguno de los restantes elementos del deliL.

TENTATIVA DEL DELITO 5

Con base en lo expuesto, en el mbito del elemento objetivo, si A quiereocasionar un dao a B, pero no activa su intencin criminosa en un acto queimplique exteriorizacin de voluntad, resulta claro que el delito no se habrpresentado; asimismo es obvio que si un evento jurdicamente relevante noexiste como consecuencia de la realizacin de una conducta, la figura del delitotampoco podr haber surgido y, finalmente, es claro que si un resultado, rele-vante para el derecho penal, existe pero no puede ser imputado a un sujetodeterminado por haber sido probado que ste no pudo ser su autor, aun cuandoel mismo tenga una existencia indiscutible, no la tendr, sin embargo, en elconfronte de aquel individuo particular, por inexistencia de nexo de causalidad.

Por cuanto se refiere al elemento subjetivo indicado, conforme a la mismatesis clsica presente en la relacin psicolgica entre la voluntad del agentey el resultado producido, cualquiera que sea la forma en que tal resolucinhaya sido adoptada, habiendo querido producir el resultado ocasionado, o bienque el mismo hubiera sido consecuencia de una actitud previsible y prevenible,ser indispensable su presencia, toda vez que en su ausencia el delito no sepresenta. 15 Mezger, al desarrollar el estudio del hecho punible, se refiere a laculpabilidad bajo una concepcin normativa y la concibe como el reproche hechoal individuo por haber querido producir una conducta contraria a cuanto la leyde l esperaba. De aqu que la culpabilidad se presenta ya no como nexo psico-lgico en si mismo, sino como juicio de valoracin de reproche a la voluntaddel autor, con lo cual, no obstante, no se desvirta la observacin general hechaen torno a la tentativa y al delito consumado, en tanto que las formas de doloy culpa siguen mantenindose como forma de manifestacin que fundan eljuicio de reprochabilidad que constituye la culpabilidad, de donde aun cuandocon sistemtica modificada se mantiene la divisin en el anlisis sobre el ele-mento subjetivo del delito.

11 En torno a a conceptuacin del elemento psicolgico del delito, dos rdenes deideas han ocupado principalmente la atencin de los autores seguidores de la sistemticacausalista: a corriente tradicional, psicologista, que considera la culpabilidad como nexopsquico entre la voluntad del sujeto y el hecho mismo, y la Corriente normativista queentiende la culpabilidad como el carcter antidoveroso de Ja voluntad, es decir, la incli-nacin negativa de la voluntad en tanto que contraria a la norma penal, arribando portanto a observarla como el juicio de reproche o reprobacin en el orden psquico, por haberquerido realizar una conducta contraria a lo que la ley ordenaba. Frente a estas dascorrientes una tercera ha intentado mantener una postura eclctica, lo que no siempreresulta congruente, en particular cuando el normativismo llega a la concepcin del repro-che, ya que una refiere el aspecto psquico mismo de la conducta del agente, y la otrase refiere a la valoracin en torno al aspecto psquico de la propia conducta del agenteefectuada por un tercero. Por su parte la corriente finalista, al referirse a la culpabilidad,evidentemente tiene que manifestarse como orientada a la concepcin del reproche, entanto que la conducta en si misma, en sus elementos de objetividad y subjetividad quepsicolgicamente la determinaron vienen a ser estudiadas en un estadio diverso. Ver:Alimena, Jlppuni di Teora generale del reato, 1938, pp. 38 y Ss.; Bettiol, op. cit., pp. 320-325; Delitala, II falto, pp. 83-85; Battaglini, op. cit., p. 222; Antohisei, op. cit., pp. 239-241;Jimnez de Asa, op, cit., pp. 354-355; Castellanos, op. cit., pp. 218 y ss.; Vil!alobosop, cit., pp. 274 y ss.; Carranc y Trujillo, op. cit., ed. 1941, pp. 236-238.

12 La regla sufre su excepcin en los casos de responsabilidad objetiva, los cuales, noobstante, en forma alguna representan adelanto de la legislacin penal.

6 GUSTAVO MALO CAMAChO

Situacin diversa se presenta con la sistemtica finalista, en donde el estudiodel dolo y aun el de la culpa viene excluido de la esfera de la culpabilidad.

Viene observado que en realidad la intencin de cometer un delito, desdeel estricto punto de vista subjetivo, es idntica en quien ha llegado a la plenacomisin de un delito, de quien despus de haber iniciado la ejecucin de unintento criminoso no lo lleva a trmino por causas a l independientes. Entodas estas hiptesis, sean de delito consumado, delito intentado, delito frus-trado, o aun en los casos del solo pensamiento criminoso y del delito imposiblese observa la misma conformacin psicolgica del sujeto.

La voluntad de producir un delito ser entonces la misma entre quien llegaa la comisin del delito, de quien se limita al simple pensamiento criminoso,pero no por ello el individuo ha de venir igualmente punido; ya expresaban losromanos cogitationis poenam nema patitur y an se escucha el eco del positi-vismo con la afirmacin del "no hay delito que no me haya sentido capaz decometer".

111. FIGURAS ESPECIALES EN EL ANLISIS DE LA TENTATIVA DEL DELITO

Expresa el artculo 12 del Cdigo Penal de 1931, actualmente vigente, co-rrespondiente al ttulo primero de la Responsabilidad Penal, capitulo segundode la Tentativa que: La tentativa es punible cuando se ejecutan hechos encami-nados directa o inmediatamente a la realizacin de un delito, si ste no se con-suma por causas ajenas a la voluntad del agente.

Con esa previsin legal es posible conformar el delito tentado en los siguientestrminos:

1. Delito perfecto y delito imperfectoYa Massari informa que diversos autores al referirse a la tentativa de delito,

exponan que la misma encontraba diferencia con el delito consumado en cuantoa que en ella faltaba el resultado material antijurdico, aun cuando se presen-taban los restantes elementos constitutivos de la figura; de aqu que se conci-biera el delito tentado como una parte del delito consumado, observando, noobstante, que aun en el delito tentado se localiza la presencia de un resultado,si por tal se admite y entiende aquella situacin de pena potencial objetivadaen el estado de peligro; a reserva de admitir o menos que el fundamentode la tentativa de delito se localiza en el potencial de dao o peligro, se observacmo desde tiempo atrs la doctrina ha discutido la presencia del delito tentado,concebido como delito perfecto o no, en cuanto a que tambin en se es posibleobservar un determinado resultado.

Carrara, 14 por su parte, indic que la tentativa lejos de ser una fraccindel delito consumado es un ente jurdico substancialmente diverso de aqul.Tanto la tentativa como el delito consumado constituyen entes jurdicos: todavez que su esencia se encuentra en la contradiccin observada entre el hecho

13 Massari, Le dottrine general del Diritio Penale, Napoli, Italia, 1930, P. 161.Carrara, o, cit., p. 328.


humano y la figura delictiva delineada por el legislador, siendo, no obstante,del todo diversos en cuanto a sus respectivos elementos, de manera que no sedeba afirmar que una es parte de la otra y que con la tentativa venga consu-mado parcialmente el delito querido.

Vannini expresa que no obstante que la norma violada en la tentativa sea lanorma primaria que supone la consumacin, la tentativa constituye un tipo dedelito a se. 15 Brichetti, adoptando la postura contraria afirma:

Considerar la tentativa como figura autnoma de un delito, significa hacer dela tentativa, que es solamente disminucin cuantitativa del relativo delitoconsumado y que por tanto no sale de la esfera de la cantidad, una modifica-cin de calidad, es decir, el pasaje de una calidad (aquella de delito meta)a otra (de peligro) y por tanto que es, de esta manera, poco exacto quela tentativa sea una figura autnoma de delito, la cual regira con leyes pro-pias, siendo que no se puede pensar en la tentativa de un delito sin pensaren el correspondiente delito consumado del cual el delito tentado formaparte. 16

La tentativa de delito desde el ngulo normativo, expresar Scarano, no esun fragmento del delito consumado, sino que tiene su autonoma especfica.En sta, la agresin del bien viene actuada, en aqulla, el bien es agredidoslo en potencia; entre delito consumado y delito tentado no se observa unadiferencia de cantidad sino de calidad y es el artculo 157 del Cdigo Penal(italiano), el que al delimitar los trminos de la prescripcin de los delitos,pone en luz tal distincin. 17

La Corte de Casacin italiana refirindose a la norma incluida en el CdigoPenal, ha reconocido la autonoma de la figura al resolver: El delito tentadoes un delito por s mismo, jurdicamente diverso del correspondiente delitoconsumado y la razn de su punibilidad no debe observarse en el peligro de laconsumacin del delito, sino en la violacin de la norma penal a que va dirigida,por lo cual en el delito tentado no va insito el carcter del delito de peligro, sino,segn los casos resueltos producidos, aquel de delito de dao o de peligro, 18y en tal sentido se ha orientado la doctrina italiana de los ltimos aos.

15 Vannini, op. cit, P. 6.16 Erichetti, op. cit., pp. 15-16.17 Scarano, op. cit., pp. 283-284.

"Casacin italiana" de fecha 3 de marzo de 1939, publicada en Giustizio Pende, 1941,99, m 1388; "Casacin Italiana", de fecha 22 de marzo de 1949, en Archivio Penale,1949, p. 617.

En la doctrina italiana ste ha sido en general el criterio sustentado: Manzini, op. cit.,p. 138: "Si la tentativa fuese un delito imperfecto no sera punible, sino un hecho incom-pleto respecto de la hiptesis tipica de delito, pero perfecta en los elementos que la hacenpunible"; Bettiol, op. cit., pp. 476 y 477: 'La tentativa observa una objetividad propiaderivada de la lesin potencial al hkn jurdico, es el resultado de la fusin de dos normasa la integracin de un delito perfecto"; Petrocelli, op. cit., p. 12; Antolisei, op. cit., pp. 353y 354; Contra: Pessina, Elementi di Dirtuo Pende, 1882, e, p, 249; ". . en el conato seobserva siempre un delito imperfecto"; Carnelutti, Lezioni di Diritio Penale, p. 185;

GUSTAVO MALO CAMACHO

El delito tentado ntegra una figura perfecta de delito. 19 Entendiendo, noobstante, el concepto de delito perfecto en su acepcin clsica cuando significa:"terminar", "cumplir", Ja tentativa se presenta como aquella situacin que ha per-manecido en itinere sin haber logrado su consumacin, por lo que desde talngulo se presenta como delito imperfecto, pero la afirmacin es vlida sola-mente cuando es referida al delito consumado, considerado perfecto por haberllegado a su meta; de aqu que la figura de delito tentado integre un delitoperfecto, y slo sea admisible la denominacin de imperfecto cuando la afirma-cin venga sostenida en relacin a la particular caracterstica de delito noconsumado.

Como expresa Antolisei 20 siguiendo a Paoli, el delito tentado es el resultadode la combinacin de dos normas: la norma de incriminacin como norma prin-cipal y la norma de integracin extensiva como norma secundaria, general-mente prevista en el libro primero de la Ley Penal. 21 Ambas normas producencomo resultado el nacimiento de una disposicin normativa diversa e inde-pendiente que origina un nuevo tipo delictivo, el cual debe ser considerado comoautnomo toda vez que sufre variaciones diversas, aun en el propio nomen jurLrdejar de nominarse delito de robo o delito de incendio, para llamarse delitotentado de robo o delito tentado de incendio; y es ese minl4s inherente a latentativa lo que ha inducido a la doctrina a considerar a la misma como undelito imperfecto, siendo que constituye un delito perfecto.

Concluyendo, consideramos que la figura del delito tentado constituye undelito autnomo, propiedad que le deriva de encontrarse integrada por unanorma perfecta, en cuanto est compuesta de precepto y sancin y de contenerun fin propio, no obstante que su objeto jurdico, es decir, el bien jurdicoprotegido, sea el mismo. Es precisamente la diversa forma de otorgar tal pro-"... un delito iniciado pero no llevado a trmino"; Romagnosi: Genesiz del Derecho Pe,uI,Ed. Temis, Bogot, Colombia, 1956, Trad. de Carmelo Gonzlez Cortina, p. 257: "Sepuede decir que la tentativa de delito.., es la ejecucin incompleta de un delito."

En Mxico Pavn Vasconcelos E, "La tentativa", en revista Criminalia, ao xxv,marzo de 1959, nm. 3, pp. 122-135, expresa que aun cuando la tentativa integra un delitoincompleto, no obstante, es tambin un delito autnomo; Ramn Palacios: La tentativa.El mnimo de ilicitud penal, Imprenta Universitaria, Mxico, D. E, 1951, pp. 29 y 32:"La tentativa ntegra un delito perfecto, es figura jurdica accesoria y es autnoma";Carrara F., op. cit., Trad, de la 114 cd. italiana por Soler, Gavier y Nez, Ed. Depalma,Buenos Aires, 1944, p. 231: "...en tales casos, el delito presenta una degradacin en lafuerza fsica porque no est perfecta ni siquiera la accin o, si la accin fue perfectano est perfecta la ofensa a la ley. En ambos casos se configura un delito imperfecto";flattaglini G., finito Penale, 3 cd., Padova, Italia, 1949, p. 421; "La tentativa de delitoconstituye un delito perfecto y tambin un delito imperfecto"; Saltelli C. e Romano diFalco E., Commento Teorico-pralico del nuovo codice penale, Tormo, Italia, 1931, p. 336;"La tentativa no es un delito imperfecto, si por la expresin 'delito imperfecto' se quieresignificar a los 2 factores esenciales de cada delito, porque tambin en sta concurrenestos dos elementos, es decir, una accin imputable y el verificarse de un atentado a unbien o inters protegido por la ley penal"; Novoa Monreal, op. cit., pp. 21-23: "Es delitoperfecto."

19 En el mismo sentido Petrocelli a, op. cit., p. 12; contra Scarano, op. cit., pp. 285-287.Antolisei F., op. cit., pp. 353 y 354.

21 Ver la segunda parte del ensayo, comentario de Legislacin Comparada, en donde seincluyen las previsiones de la tentativa en diversos pases.


teccin, lo que da a la tentativa su fin particular y creemos que tal fin seaevitar el peligro que deriva de poner en accin determinados actos que, de serconsumados, produciran un resultado daoso o peligroso.22 Asimismo, esposible concluir que la tentativa, si bien se constituye en una figura autnoma,encuentra su conformacin como una figura accesoria, secundaria y extensiva;es accesoria siempre que por tal se haga referencia a la particular figura delarHculo 12, en tanto relacin aplicada a un tipo delictivo completo; secundaria,porque implica la aplicacin del propio precepto que se designa como secunda-rio en el confronte de la norma de incriminacin primaria; y extensiva, entanto que substancialmente la figura del articulo 12 es una norma de integra-cin a carcter extensivo.

En torno al fundamento de la incriminacin en la tentativa, ver Manzini V., Datado,t. u, p. 438; Antolisei F., op. cit., p. 356; Carrara F., op, cit., p. 234, expresa el autorque los delitos imperfectos no pueden presentar por su naturaleza el elemento de dadoinmediato, sino un dado inmediato inferior o ninguno, no obstante, son polticamente impu-table porque "...tambin de ellos surge accidentalmente el dao mediato, las funcionesdel dado inmediato que le faltan, las cumple el peligro corrido por la sociedad o por elciudadano atacado"; Bettiol, op. cit., pp. 42-474, expresa: "Si bien es cierto que en latentativa no se ha sufrido la efectiva lesin de un bien tutelado, es indudable que un bientutelado ha sido puesto en peligro a una lesin potencial"; Carnelutti, Teora Ciurdicadel reato, Padova, 1933, p. 190, refiere que es el peligro efectivamente corrido; Vannini,op. cit., p , 5, indica tambin que "es la puesta en peligro de un bien jurdicamente pro-tegido"; Mezger, Trat. de Der. Peo., u, Madrid, Espada, 1935, p. 212, indica que sloexiste una accin que pone en peligro el bien jurdico.

Por nuestra parte no coincidimos con Antolisei cuando afirma que "diferencia substan-cial entre la tentativa y la consumacin no existe" y que el fundamento de la incrimi-nacin es la concrecin misma de la intencin criminosa en un hecho exterior que nopuede ser tolerado por el Estado en base a un carcter antisocial; afirmacin que si bienes vlida, no obstante observa un carcter exclusivamente formalista. Cuando se afirmaque una accin es centrara al orden social, tal afirmacin tiene por fundamento su obser-vancia en la Ley Penal; sin embargo, es claro que tal sancin penal deriva precisamentede ser aquella accin, substancialmente, en s y por s una accin que lesiona el ordendel conglomerado social en tanto que representa un dado o un peligro. As, el homicidioen el momento histrico actual no es delito exclusivamente por encontrarse incluido en laLey Penal sino que es sancionado en el propio ordenamiento por constituir en si mismouna accin antisocial conforme a la valoracin social de las acciones en el momentohistrico actual, cristalizado en la orientacin de los legisladores; si as no fuera, unaaccin, an siendo prevista por la Ley Penal y constituyendo una figura legal de delito,no sera sin embargo antisocial y no pasara de ser letra muerta de la ley en esperade su necesaria derogacin. Por cuanto expuesto, consideramos que toda accin punidadebe causar una lesin a la propia sociedad, que significa causar un dado o un peligroa la misma. Respecto a la tentativa, es claro que el dado material no puede producirseporque no existe un resultado material y, por tanto, es el peligro el disvalor de ser consi-derado. Es cierto, como hace notar Manzini, que la norma de la tentativa presuponetcitamente evitado el peligro de la consumacin, ello, sin embargo, se refiere exclusiva-mente a la figura tpica del delito tan es as que existe precisamente la norma de latentativa para cuando el resultado no se realiza, pero en relacin con la realidad fsicaexistir siempre la posibilidad de que el sujeto agente logre alcanzar un fin antisocial,de donde la existencia de la tentativa obedece al inters del Estado en eliminar todoposible peligro de causacin de delitos.

Expresa Novoa Monreal, refirindose a la tentativa en la sistemtica, que la tentativaes un dispositivo legal amplificador del tipo y por tanto es causa de extensin de la pena.

lO GUSTAVO MALO CAMACHO

2. Delito doloso y delito culposo

Como se expresara anteriormente, desde el exclusivo punto de vista de lapostura psicolgica del sujeto al momento de la comisin de un delito, lasposibilidades pueden ser la de haber querido producir la lesin al bien jurdicotutelado por el derecho penal, o bien la de no haber querido producir la propialesin. 24

La postura de querer o no el resultado, es prevista en la Ley Penal Mexicana,en el artculo 89, cuando se indica: "Los delitos pueden ser: intencionales yno intencionales o de imprudencia."

En el mbito especfico del delito tentado, al hacer referencia a los elementosobjetivos y subjetivos del ilcito penal, se indic que desde el ngulo especificodel ltimo aspecto, realmente no era posible localizar una distincin entrelas diversas posibilidades de pensamiento delictuoso llegado a resolucin, inten-cin manifiesta a un fin ilcito predeterminado por actos an no punibles, delitotentado punible, delito consumado y aun el caso del delito imposible. En todasesas situaciones el comn denominador es la voluntariedad del sujeto respectode la realizacin de un fin ilcito, independientemente del grado de objetividadalcanzado en ellos, y tanto en un caso cuanto en los otros, en la mente delsujeto agente es observable la representacin de un fin ilcito que despusha llegado a momentos diversos en su ejecucin, 25 de donde se deriva que noexiste diferencia desde el ngulo psicolgico, entre el delito tentado y el delitodoloso. 25

24 No se admite como tercera posibilidad la figura del delito preterintencional, como lohacen algunos autores, toda vez que en el caso, aun cuando aparentemente se observa unadualidad psicolgica del querer y el no querer el resultado, esa dualidad en realidad noexiste en tanto que los mencionados momentos psicolgicos opuestos no son simultneosino subsecuentes. Si la conducta de A, tiende a producir en B un efecto X, y tal con-ducta se observa idnea para producir ese resultado, mismo que no se actualiza por circuns-tancias del caso concreto, sino que es producido un efecto mayor Z, no creemos que sedeba afirmar que la presencia del haber querido un resultado y haber producido unodiverso haya sido simultneo, ms acertado resulta reconocer que en primer lugar fuerealizada la conducta intencional del sujeto y slo en un momento posterior por circuns-tancias del caso, se produjo un resultado superior al deseado.

25 .Antolisei, op. cit., p. 352; Altavilla, Lineamenli di Diritto Criminale, 23 ed., Napoli,1932, p. 124; Carrara, 11 grado delici Farra Fisica del Reato, Luca, 1870, p. 371; Jimnezde Asa, op. cit., p. 274; Petrocelli, op. cit., P. 445; Puig Pea, Derecho penal, 11, 53ed., 1959, p. 216; Von Lizt, op. ciL, p. 4; Manzini, Ist., op. cit., p. 158; Bettiol, op, cit.,p. 478; Ramn Palacios, op. cit., p. 248; Ranieri Silvio, Diritto Penale, 'u, Padova, 1952,p. 209; Maggiore, Diritlo Penale, vol. iv, 43 cd., Edit. Temis, Bogot, p. 375.

2 La figura del delito doloso, no obstante, se presenta en modalidades diversas, doloeventual, dolo directo, dolo indirecto, etctera, que presentan ntima relacin con el pro-blema que nos ocupa. Si bien es posible afirmar que en el tpico caso del dolo, el dolodirecto, la situacin que prevalece responde al criterio adoptado, en los casos del dolo even-tual y aun del dolo indirecto, difcilmente puede sostenerse la afirmacin ya que la inten-cin de causar el dao no se encuentra delimitada con claridad y si bien puede aceptarseque existe una intencin general de causar el mal, o bien, una aceptacin tcita social-mente negativa del resultado antijuridico y culpable consecuencia de la conducta perpetrada,con dificultad puede afirmarse igualmente que ha existido una intencin dirigida completamente a un fin ilcito puesto en mira, como supone el caso del delito tentado.


En el mbito subjetivo del delito, al lado del dolo, se observa la segundaforma a que se refiere la culpabilidad: la culpa, cuando el resultado materialjurdicamente relevante ocasionado, no habiendo sido querido, ha sido no obs-tante producido por una causa imputable al agente.

Parecera derivarse que toda vez que, el elemento subjetivo de la intenciona-lidad no se presenta en los delitos culposos y, como indicado, tal es la caracte-rstica esencial de la tentativa de delito, sera absurdo pensar en la presenciadel delito tentado culposo. Ya Carrara hablaba de la "absurda figura". Laobservacin es verdica en trminos generales, presenta, sin embargo, deter-minados matices que imposibilitan la afirmacin en manera categrica. En loscdigos penales de algunos pases se hace referencia a determinadas situacionesen que el hecho estimado contrario al inters social, aun habiendo sido querido,viene castigado, no a titulo de delito doloso sino con el carcter de delitoculposo. 27 Tales casos, conocidos bajo la denominacin de "culpa impropia",se presentan fuera de la regular situacin en que lo esencial es la no volicindel resultado y como consecuencia contraran la institucin de la culpa fincadanormalmente en la no intencionalidad del evento; de donde resulta que hechosproducidos por conductas tpicamente dirigidas al efecto, vienen atenuados enla pena que los equipara a los casos de culpa, con base en las mismas razonesinvocadas para justificar la punicin a los delitos culposos: no previsibilidadde un resultado, peligro corrido, ataque a los reglamentos de polica, no cumpli-miemos a un deber de atencin, no previsibilidad de lo prevenible, etctera. 2

La situacin intenta venir resuelta a travs del orden de ideas instituidasparticularmente por Alimena, que finca al error como base de la culpa, indi-cndose que la culpa se presenta siempre como un error de valoracin, porparte del sujeto, respecto a las condiciones que habrn de producir el resultadojurdicamente relevante. Logrndose con ello, asimilar bajo un comn deno-minador tanto los casos de culpa propia como aquellos de culpa impropia, yaque no siendo la intencionalidad el elemento caracterstico de la figura deldelito culposo sino el error en la valoracin, es posible, efectivamente, admitirla presencia del delito culposo aun habiendo sido querido e1 resultado.

Concluyendo, si los hechos delictuosos cometidos bajo la situacin particularde la culpa impropia son entendidos como verdaderos casos de culpa, enton-ces el delito tentado tambin podr presentarse en el confronte de ellos, 30

21 El Cdigo Penal Italiano las consigna en los artculos 47 y 55 a 59.En los casos referidos, el Instituto que busca justificar la punicin de la culpa

caracterizada nicamente por el resultado, sufre un fuerte descalabro si se considera quees tendencia del derecho penal moderno punir, en cuanto posible, slo las conductas que po-nen de manifiesto la peligrosidad del sujeto respecto del inters social, disminuyendo yeliminando la punicin a los casos de responsabilidad objetiva.

P.sta es la postura de Alimena en torno al problema.Conforme a la sistemtica finalista este problema no se presenta porque la culpabilidad

esta limitada exclusivamente al anlisis de la atribuibilidad del hecho a un sujeto y a lareprochabilidad, en tanto que el problema del querer la conducta criminosa se encuentraanalizado en la esfera de la accin.

As el caso de A, quien caminando en la noche en una calle notoriamente peligrosa,cree ser atacado al or los pasos de B que se acerca velozmente, saca el arma que portaconsigo y la descarga en contra del indicado B quien no era sino un individuo que encon-


si por culpa impropia, en cambio, habr de entenderse el concepto que mani-festaran otros autores como Santoro; es decir, como verdaderos casos de delitodoloso asimilados por el legislador a delitos no intencionales a consecuenciade la mnima peligrosidad manifestada por el agente, o bien, como expresaAntolisei, 31 como casos en los cuales el legislador ha querido punir no el actuarvoluntario a la realizacin de un resultado criminoso, sino la ligereza en elactuar del agente, entonces podr seguirse afirmando la absurda figura de latentativa culposa.

3. Tentativa propia y tentativa impropia

El Cdigo Penal vigente aparentemente no fija bases que permitan afirmarla distincin entre la tentativa propia y tentativa impropia, ya que, el texto delarticulo 12 no parece indicarlo.

trndose en retardo, tornaba rpidamente a casa. En el caso, si el golpe del arma blancano llega a su meta el delito permanecer como tentativa acabada, quedando fuera de dudala manifiesta intencin del agente respecto de la conducta y del resultado no alcanzado;pero el delito en cuanto a su sancin, seguir asimilado al delito culposo. Es esto lo queacontece en general, en los diversos casos de error de valoracin respecto a la presenciade una causa de no incriminacin.

Estos casos de legtima defensa putativa o de errnea creencia de la existencia de tiriacausa de no incriminacin, conforme a algunas legislaciones permanece impune y en otrasse hacen acreedoras de penalidad a titulo de culpa. Obviamente a la base del problema es deanalizarse la falta a un deber de cuidado como base de la errnea creencia de la presenciade la causa de justificacin.

31 Ver Antolisei, o. cit., pp. 283 y 284.32 Como se indica en la parte de la legislacin comparada, el Cdigo Martnez de

Castro siguiendo al Cdigo Espaol de 1848, s observ diversos momentos punibles en laexteriorizacin del ter crirninis.

El Cdigo de 1929 no hizo referencia, como indica su principal autor en la Exposicinde Motivos (Almaraz, Exposicin de Motivos del Cdigo Penal promulgado el 15 dediciembre de 1929, Mxico, 1931, pp. 39-45), al expresar: "La comisin estima intilcomentar lo improcedente de esta innovacin, ya que si forma parte del delito frustradoy ste no debe subsistir en un cdigo moderno menos podr sostenerse aquella novedady posteriormente siguiendo a Saldaa, refiere: "el delito llamado frustrado para nadainteresa a la criminologa como tampoco la injustificada distincin entre aqul o la tenta-tiva o connato; pero s los grados de ste, es decir, la distincin entre la tentativa remotao principio de ejecucin y prxima, o eventual ejecucin. La definicin legal del cdigodebe substituirse por un amplio concepto penal de la tentativa, haciendo exclusin delelemento anticientfico del azar para la valoracin criminal. La doctrina de la tentativadebe basarse en elementos exclusivamente psicolgicos y sociales".

El Cdigo de 1931, actualmente vigente expresa: "Artculo 12. La tentativa es puniblecuando se ejecutan hechos encaminados directa e inmediatamente a la realizacin de undelito, si ste no se consuma por causas ajenas a la voluntad del Agente.

Para imponer la pena de la tentativa, los Jueces tendrn en cuenta la temibilidad delautor y el grado a que se hubiere llegado en la ejecucin del delito."

En torno al problema de tentativa acabada e inacabada, en general viene enunciado portodos los autores que se han ocupado del estudio de la parte general del derecho penal.Entre otros: Von Lizt, o, cit., pp. 8 y 9; Sebastin Soler, op. cit., pp. 225 y 226.

En torno a las ventajas o inconvenientes de admitir o no alguna de las indicadas deno-minaciones ver Jos Almaraz, op. cit., pp. 40-43.


Se presenta la tentativa propia, comnmente referida como tentativa in-acabada cuando los actos ejecutados a la comisin de un delito no llegan a sutotal realizacin por la intervencin de una accin externa que impida su con-tinuacin. La tentativa impropia, conocida tambin como tentativa acabada ocomo delito frustrado, se observa cuando el autor ha cometido todos losactos necesarios para la comisin de un delito, el cual no se actualiza por causasindependientes de su voluntad.

La divisin se observa expresada en gran parte de las legislaciones penalesactualmente vigentes en otros pases, y consideramos que asimismo existenrazones que permiten afirmar que tambin en el Cdigo Mexicano se pre-senta esa distincin, aun cuando tcita, que se ha observado tambin en elcriterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.

Expresa Romagriosi que la distincin exacta entre los casos de verdaderodelito tentado y delito frustrado, se observa cuando el individuo utiliza todoslos medios que la experiencia ha demostrado adecuados para producir el efectodaoso, teniendo la certeza y previsin fsicas de que el efecto habr deverificarse. Si quiere el resultado y realiza cuanto considera necesario a suplena consumacin, por lo cual aun no presentndose el resultado previstopero no consumado por el obstculo imprevisto, debera ser punido por laconducta realizada. Por su parte, en torno a la tentativa inacabada observaque cualquiera que haya sido la causa que detuvo la mano del culpable a lamitad de la ejecucin del delito, o en los lmites del ltimo acto, es siemprecierto que le falt realizar los otros varios actos fsicos o uno ltimo, que, sinembargo, eran necesarios.

En realidad, aun cuando algunas legislaciones no indican expresamentela divisin, ello no hace venir a menos una distincin que se localiza en lanaturaleza misma de la figura y no en la voluntad del legislador.

Respecto al Cdigo Mexicano, en torno a la cuestin, no se imputa omisinal legislador, ya que creemos que la distincin aparece implcita al referirseen el ltimo prrafo del propio artculo, que para los efectos legales de laimposicin de la pena deber considerarse el grado a que se hubiere llegadoen la comisin del delito, amn de la temibilidad del actor. Despus de habersido enunciado, en el anterior prrafo un criterio que si bien expresamentenada indica, admite, en cambio, ambas posibilidades.

33 En torno a la cuestin ver Battaglini, op. cit., p. 434; Vannini, op. cit., pp. 103-104;Soler, op, cit., pp. 225 y 226.

34 La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha expresado: Semanario Judicial de laFederacin, XCII, quinta poca, pp. 1785-1786; sobre la tentativa acabada: SemanarioJudicial de la Federacin, LXIII, quinta poca, p. 3013.

35 Romagnosi Gianclonienico, Gnesis del derecho penal, traduccin al espaol de Car-melo Gonzlez Cortina, Ed. Temis, Colombia, Bogot., 1956, pp. 255-257. Romagnosi esta-blece en realidad una distincin tajante entre ambas figuras, pues en tanto que al tratarla tentativa la refiere como un momento determinado para la realizacin (le Ufl delito,determina precisamente dnde comienza el acto que habr de completar la ejecucin deldelito (p. 270), a la Ligura que denomina como delito frustrado la observa como tIfl ver-dadero delito consumado, pues no le interesa que el resultado haya sido llevado por suautor hasta los ltimos extremos (pp. 261 y 262) ; tambin hace referencia Carranc yTrujillo, op. cit., pp. 137 y 138.


Esta postura puede ser observada como acierto, pues el texto de la LeyMexicana, aun cuando no con los mismos trminos y tcnica, pero si consimilares consecuencias, puede asimilarse al caso del texto vigente en Italia,en donde si bien el anterior Cdigo de Zanarcielli artculo 60 tasando unoy otro caso, impona una pena superior para el caso de la tentativa acabada,estableciendo una presuncin legal de mayor peligrosidad de la accin fallidarespecto de la accin no terminada, el nuevo ordenamiento de 1930, modifi-cando y evitando la punicin tasativamente agravada, aun cuando manteniendola distincin de esencia, indic en la ltima parte del primer prrafo del ar-tculo 56: "... So l'azione non si compie o l'evonto non si verifica".

En el fondo, aun las figuras jurdicas del delito imposible, del arrepentimientoy del desistimiento, en buen nmero de pases declarados impunes o sujetos apena disminuida o a medidas de seguridad, desde el exclusivo punto de vista dela actividad del agente, quedan incluidos en la esfera general de la tentativa, cornotentativa acabada los dos primeros casos y como tentativa inacabada el ltimo.En los primeros casos de tentativa acabada se ha verificado tina accin com-pleta pero fallida, en el delito imposible por inidoneidad absoluta de los medioso inexistencia del objeto, y en el arrepentimiento, por la accin ulterior delpropio agente que anula las consecuencias fatales de la conducta criminosa; enel caso del desistimiento porque la accin encaminada a la produccin del resul-tado antijurdico ha sido suspendida por causas que obedecen a la voluntad delsujeto agente.

El Cdigo Penal Mexicano, en la diccin del segundo prrafo del artculo12, subordina la punicin al grado a que se hubiere llegado en la ejecucin ya la temibilidaci del autor, que posteriormente complementa con el texto delartculo 63, el cual, a su vez, indica que para la aplicacin de la sancin a losautores de tentativa, la penalidad podr llegar a constituir hasta las dos ter-ceras partes de la punicin indicada para el delito consumado, observando enJa aplicacin lo previsto en los artculos 52 y 59. Tal situacin aunada al primer

36 En torno al variable criterio de impunidad del delito imposible y de los casos dedesistimiento y de arrepentimiento, ver lo conducente en el informe de la segunda partede Legislacin Comparada.

La impunidad obedece a razones de ndole diversa, por cuanto al delito imposible, serefiere que no siendo posible de presentarse la lesin a un bien jurdico protegido, el de-lito jurdicamente no podra haberse presentado, en tanto que en el caso del efectivo delitotentado si se hubo presentado la posibilidad de comisin de lcito; no obstante viene im-pugnado, ya que en realidad tanto en uno cuanto en el otro caso se ha puesto de manifiestoun cierto grado de peligrosidad variable en la actividad del agente, mismo que no debepermanecer sin relevancia para el legislador penal. Frente a esa postura, por otra partese ha indicado que la razn de la impunidad cuando as establecida, o de la punicindisminuida, como en el caso del arrepentimiento y desistimiento, obedece a razones queencuentran su base en la poltica criminal. Son siempre dos tendencias que se enfrentan,por una parte, aquella que procura fincar la punicin particularmente en la produccinde un resultado lesivo, y, por otra parte, la tendencia que estima corno relevante no elresultado sino la conducta del agente. Frente a stas, nuevamente las diversas posturasconcretadas la una en considerar como relevante slo la peligrosidad manifestada en gradomayor o menor por el agente a travs de su conducta y, por otra parte, las razones depoltica criminal que intentan producir la mnima lesin, directa o indirecta al individuo,al grupo de personas directamente de l dependientes ci grupo social mismo.


prrafo del propio articulo 12, en donde viene configurada la tentativa puniblecon un concepto amplio que da cabida a las dos formas de tentativa de que noshemos ocupado, se pone en evidencia por una parte, creemos, la diferencia entrela tentativa acabada y la tentativa inacabada, pero asimismo, parece sujetarse lamagnitud de la imposicin al grado de avance en la ejecucin. El criteriono nos parece conveniente, porque es tanto como aceptar que la tentativa porci solo hecho de ser acabada ha puesto de manifiesto una mayor peligrosidadpor parte del agente, cuestin que en el fondo no viene a ser sino la presenciade una presuncin legal de mayor peligrosidad para el caso de tentativa aca-bada. Si se piensa en un mismo caso adoptado como objeto de estudio, la afir-macin podra resultar verdica, pero considerando la variedad infinita de for-mas de manifestacin exterior de voluntad, aun referidas al intento de cometerla misma infraccin a una norma establecida en la ley penal, resulta imposibleaceptar el orden de ideas. Quin podr sostener que la peligrosidad manifesta-da por A al estudiar detenidamente los movimientos y actividad de B, con elfin de privarlo de la vida despus de minucioso programa llevado a efecto, sinlograr su intento por razones de ndole externa, deba por fuerza ser menospeligrosa que la conducta de X, quien sintiendo en un momento determinadoun profundo rencor hacia Y, decide repentinamente atacarlo y en el acto dehacerlo, como consecuencia de su actitud impensada no logra llevar a feliz tr-mino sus malas intenciones Observado desde el punto de vista sintomticode la peligrosidad, y aun desde el ngulo realistico, resultara difcil afirmarel mayor peligro sufrido por la persona, es el caso de tentativa acabada, respectodel caso de la tentativa inacabada.

En el Cdigo Mexicano, pese a suponerse el problema indicado, se sealanenseguida otros criterios que vienen a actuar como moderadores del aspectoanterior y toda vez que el legislador no ha indicado expresamente en qugrado debern ser valorados cada uno de los diversos aspectos, cuestinque se deja al libre arbitrio judicial, no existe para el juzgador la obligacin deoptar una determinada postura, sino que ser l mismo quien lo resuelva enconcreto bajo juicio elaborado ea-ante.

4. Tentativa ca los delitos u.nisubsistentes y en los delitos instantneos

Siendo los delitos unisubsistentes figuras jurdicas caracterizadas por suinicio y consumacin instantnea con la realizacin del delito en un solo acto,no se considera posible la presencia del delito tentado, el cual requiere para suexistencia de una pluralidad de actos que autoricen la punicin de aqullos con-siderados como exteriorizacin de voluntad punible.

Por la razn mencionada, difcil resultara observar la aplicacin penal enlos delitos quod unko actu perj'icitur tambin denominados delitos instantneos;sin embargo, para quienes observan como delito instantneo, el cielito no per-

7 Ver ]o indicado en e] captulo relativo a las leyes mexicanas de este mismo trabajo.


manente, es decir, el delito donde el resultado tiene una consumacin y agota-miento instantneo, entonces la tentativa de delito s puede presentarse.

Frente a estas figuras se perfila el delito plurisubsistente, constituido con lapresencia de diversos actos necesarios para la obtencin de un fin ilcito y endonde se observa posible la figura que nos interesa.

5. Tentativa en ci delito permanente

Siendo el delito permanente aquella figura caracterizada por una conductailcita que se protrae en el tiempo y que produce como consecuencia una suspen-sin en el estado de antijuricidad,39 consideramos que s es observable la pre-sencia del delito tentado, siempre que la situacin que interrumpe la serie causalnormal del hecho, se presente antes de la realizacin de la conducta que originael estado de antijuricidad consumando el delito, toda vez que es esa conductaque se protrae en el tiempo, la que ininterrumpidamente est consumando eldelito en manera de no darle fin sino con su suspensin final. Precisando, seestima que la tentativa de delito, puede presentarse como tentativa inacabadaen todos los casos y como tentativa acabada en los delitos necesariamente per-manentes.

6. Tentativa en los delitos formales y materialesConforme a un orden de ideas se entiende por delito formal un concepto

sinnimo del denominado delito de mera conducta, delito sin resultado o delitode resultado jurdico, cuya caracterstica es la consumacin del ilcito penal sinla produccin de una consecuencia fsica material relevante para el derecho,de donde, el mandato prohibicin de la norma se presenta al actuar mismo delindividuo por considerarlo como acto socialmente peligroso, o con mayor preci-sin, como acto contrario al inters de la sociedad; son stos los delitos donde elinters jurdico protegido se traduce en un valor asimilado a los bienes de na-

38 Ver Carranc y Trujillo, op. cit., p. 179; Antoiisei, op. cit., p. 238 (slo admite lafigura en la tentativa acabada, pero no en la inacabada) ; Grispigtii, op. cit., p. 198;Pavn Vasconcelos, Rey. cit., p. 20; Porte Petit, op. cit., p. 239; Vannini, op. cit., pp.31-32; Scarano, op. cit., p. 297: si bien para el autor el problema pierde importancia porqueel texto de la Ley Italiana al no hablar de actos ejecutivos no existe razn para referirsea la distincin que nos ocupa. No se olvide que su obra obedece precisamente al intento dereafirmar la inexistencia de la biparticin clsica de los actos en la tentativa y la acep-tacin a la variacin de criterio sostenido en el nuevo texto de la Ley Italiana respectodel criterio sostenido en el anterior Cdigo de Zanardelli.

39 Ver Antolisei, ofr. cit., pp. 195-198; Carranc y Trujillo, pp. 179 y ss. (quien slolo admite en los delitos eventualmente permanentes y no en tos necesariamente permanentes)Grispigni, op. cit., pp. 198-204; Petrocelli, op. cit., pp. 19 y 20; Manzini, Tratado, vol.vi', p. 676; Vannini, op. cit., pp. 149 y 150; otros autores indican como caracterstica deeste delito, su consumacin en dos momentos: una primera parte positiva, que es la con-sumacin del delito, y un momento siguiente negativo, que supone la continuidad en elestado de cousumacin hasta la ulterior conducta del sujeto que pone trmino al estadode antijuricidad.


turaleza material, o a aquellos otros que sin ser bienes materiales en s mis-mos, son, no obstante, susceptibles de una apreciacin fsica.

Siguiendo un orden de ideas diverso, Grispigni 40 expresa que delitos demera conducta son aquellos en los cuales la realizacin misma de la conductatpica se presenta como relevante para el derecho penal, independientementede las consecuencias de su carcter material, a diferencia de los delitos mate-riales que estn integrados por los modelos legales en donde inevitablementeviene requerido un resultado fsico para ser penalmente relevantes.

Los delitos de mera conducta, bajo esta concepcin, se integran por la ma-yora de los delitos de omisin propia y por los delitos presentados como solaaccin del agente, ya por traducirse en una traslacin fsica del propio sujetocomo en los delitos de evasin, inmigracin lcita, allanamiento de morada,etctera, o bien, por constituirse en un movimiento de alguna parte del cuerpo,como en el adulterio, en los actos contra el pudor, etctera. Bajo esta concep-cin se estima que en tales delitos es de admitirse la posibilidad de la tentativainacabada y no aquella de la tentativa acabada.

Desde un ngulo diverso y haciendo referencia el autor citado exclusiva-mente a la intencionalidad del agente respecto al resultado producido y no yaa la presencia o menos de un resultado objetivamente considerado, por delitoformal se entiende aquella situacin donde la voluntad del agente se observadirigida a la produccin de un resultado antijurdico, sin requerir para suconsumacin que el delito mismo se haya consumado. Se observan de stos dostipos diversos: los delitos donde se requiere que la conducta haya sido total-mente realizada como en el caso de las injurias y en el delito de difamacin y,aquellos en los cuales es suficiente el inicio de la conducta ilcita para consumarel delito, es decir, que el delito viene integrado con la sola realizacin de laconducta que para la generalidad de los casos constituira la tentativa.

Concluyendo, puede decirse que bajo este orden de ideas, es de admitirsela tentativa inacabada y conforme a la otra clasificacin de delitos formales,110 se considera posible la presencia de la tentativa en ninguna forma.

7. Tentativa en el delito de peligro

Entendiendo por delito de peligro la punicin a conductas que exclusiva-mente suponen el ataque a bienes jurdicos sin requerir para su existencia dela presencia de una lesin, puede afirmarse que no es posible la configuracinde la tentativa de delito de peligro, ya que ello supondra castigo a una situa-cin que representara tentativa de una tentativa o, lo que es lo mismo, peligrode un peligro. 41

4 Grispigni, op. cit., pp. 65-69 y 81-83; ver tambin Scarano, op. cit., P. 296; RamnPalacios, op. cit., D. M.

41 As Antolisci, op. cit., p. 377; Petrocelli, op, cit., pp. 50 y ss.; Vannini, op. cit., p.166; contra: Palacios, op. cit., pp. 252 y 253, que si la admite en la tentativa acabada yno en la inacabada; Von Lizt, op. cit., p. 10.


8. Tentativa en el delito sujeto a condicin objetiva de punibiidadSi por condicin objetiva de punibilidad se entiende aquella causa o circuns-

tancia material del todo externa a la serie causal normal de los hechos, de cuyapresencia depende la punicin de la conducta que, no obstante, puede resultaren s misma constitutiva de delito, se considera que la tentativa es factible depresentarse, siempre que la indicada condicin objetiva extrnseca, se manifiesteanterior a la conducta y no subsecuente a ella; por el contrario, si la condicinse presenta con posterioridad a la conducta, no se observa posible la presenciadel delito tentado. As, a manera de ejemplo, en algunos paises viene punidala quiebra fraudulenta, sujetndola para los efectos de la aplicacin penal a laprevia declaracin de quiebra hecha por la autoridad competente; en ese caso,sera indispensable que los actos ejecutados por el comerciante, con fines frau-dulentos, dirigidos a disminuir el acervo de bienes de la sociedad quebrada,fuesen ejecutados despus que la condicin objetiva de punibilidad se hubierahecho presente, en caso diverso no Seria posible observar la presencia de estedelito que exige como requisito indispensable para su punicin el estado dequiebra ya declarado. 12 Determinados autores observan en la figura un pro-blema de ndole adjetivo y no sustantivo.

A la base del problema que nos ocupa se finca una vez ms el problema del delitotentado. Ya Carrara refera que los delitos imperfectos no pueden por su naturaleza pre-sentar el elemento del dao inmediato, sino un dao mediato inferior o ninguno, no obstan-te, indicaba, son polticamente punibles porque "...tambin de ellos surge evidentementeel dao mediato, las funciones del dao inmediato que le faltan, los cumple el peligrocorrido por la sociedad o por el ciudadano atacado" (op. cit., p. 234) ; Bettiol se refiere alpeligro derivado de la lesin potencial (op. cit., ed. 1945, p. 198) ; Carnelutti lo cifraen el peligro real corrido (Teorin generale del reato, Padova, 1933, p. 190) ; Mezger serefiere a la efectiva peligrosidad del hecho (Tratado de derecho pernil, II, Madrid, 1935,p. 212); Manzini se ha referido a la contradiccin del hecho con la voluntad del legislador(tratado cit., p. 364) Kobler se ha referido a la alarma social y Palacios tambin haseguido la va del peligro objetivamente corrido (op, cit., p. 46); Soler resumiendo lasdiversas posturas, ha expresado que deben ser distinguidas la doctrina objetiva y la doctrinasubjetiva de los actos, puesto que, en tanto que para la primera la presencia de un iniciode la ejecucin es indispensable, de donde la existencia objetiva de un peligro corrido,para la doctrina subjetiva, la existencia de un peligro real corrido no es indispensable pueslo que interesa es la temibilidad del agente, por lo cual se borra tambin la diferenciaentre actos preparatorios y actos ejecutivos (op. cit., pp. 223 y ss.) ; Vannini igualmentese refiere a la puesta en peligro del bien jurdico protegido (op. cit., p. 5).

42 As Petrocelli, op. cit., pp. 50 y SS.; Alimena, La Condizione di punibilit, Milano,1938, P. 113; Battaglini, op. cit., p. 438; Varinini, op. cit., pp. 162-166; contra Scarano,p. 293.

43 En la Ley Italiana resulta ms fcil impugnar el orden de ideas sin tener que man-tenerse en la sola afirmacin de que una situacin representa un problema de esencia,en tanto que el otro problema es siempre de carcter formal, toda vez que existen deter-minados artculos en torno al problema del transcurso del trmino de la prescripcin, endonde es posible establecer una diferencia clara respecto de una autntica causa de proce-dibilidad como puede serlo a manera de ejemplo la querella.


9. Tentativa en el delito circunstanciado

Observa una corriente que no es posible la apreciacin de las circunstan-cias en la tentativa, porque su existencia supone como presupuesto, la presenciade un delito consumado que venga a concretarse como objeto de la calificacin.

Con Vannini, 44 se estima que siendo la circunstancia una situacin del todoajena al delito, al cual habr de calificar favorable o desfavorablemente, conformea las diversas condiciones particulares que pongan de manifiesto la mayor omenor peligrosidad del sujeto, la misma es susceptible de apreciacin aun enlos casos de delitos no consumados. Son susceptibles de valoracin la presenciade circunstancias objetivas que afecten la sancin del delito tentado, refirindose,por tanto, a la gravedad del mismo; como igualmente pueden valorarse las cir-cunstancias subjetivas toda vez que su presencia es independiente del gradoalcanzado del ter. As, a manera de ejemplo, no se observa inconveniente enconsiderar la presencia de circunstancias para la aplicacin de la pena, tantoen el caso de un delito tentado de homicidio calificado por alguna de las circuns-tancias agravantes, o atenuado por haber sido cometido en rifa, o bien, en eldelito tentado de robo perpetrado con violencia o en lugar destinado a habitacin,o bien con alguna otra circunstancia de naturaleza subjetiva (artculos 308, 315,303, 364, 372 y 381) como haber sido cometido el tentado robo en una empresapor empleados de la misma. "

44 Ver Vannini, op. cit., pp. 155-159.Fernando Castellanos, Lineamientos elementales de derecho penal, Ed. Porra Mx.,

D. F., 1967, pp. 160-163; al referirse al estudio de la tipicidad indica que por su ordenacinmetodolgica, los delitos pueden ser: fundamentales o bsicos cuando constituyen la esenciade un tipo delictivo, especiales cuando se integran con los elementos de un tipo bsico msotros requisitos de naturaleza fundamental que hace variar la denominacin del tipodelictivo, y complementados, cuando se integran con el tipo bsico ms otras caractersticasque aun cuando hacen variar la sancin dejan invariable la denominacin del tipo bsico.Nosotros consideramos que en orden al tipo, los delitos esenciales constituyen unidadesde tipo bsico o fundamental que por la presencia de circunstancias pueden ser constitu-tivos de delitos especiales, cuando la naturaleza de las mismas forme parte del mielen deltipo delictivo haciendo por tanto variar su configuracin, sin embargo, toda vez que sunaturaleza es de tal categora que forma parte del inicIen del tipo, deja de constituir unasimple circunstancia en sentido jurdico, para integrar un elemento del nuevo delito, yaque por circunstancia debe entenderse "lo que rodea a. . ." "lo que est alrededor de..(Circumn stat) y en el caso de los delitos especiales tales circunstancias no slo rodeansino que se presentan como elementos. Al lado de tales casos se observa la otra categorade tipos, los complementados, integrados con la presencia de circunstancias verdaderas cuyanaturaleza no han, variar el nombre del tipo sino exclusivamente el grado de la pena.Siguiendo a Antolisei (op. cit., p. 328), consideramos que las circunstancias pueden serobjetivas y subjetivas; siendo de la primera categora los referidos a la naturaleza, especie,objeto, tiempo, lugar y cualquiera otra modalidad de la accin, la gravedad del dafio opeligro ocasionado y las condiciones personales del ofendido, en tanto que son subjetivasaquellas circunstancias que reflejan la intensidad del dolo y el grado de la culpa y lascondiciones o cualidades personales del sujeto agente, o sus relaciones con la vctima.


10. Tentativa en los delitos de omisin simple y de comisin por omisin

Siendo los delitos de omisin simple aqullos configurados en manera similara los delitos quod unico actu pe'rficitur, en donde la consumacin se alcanza atravs de la realizacin de un solo acto que en el caso se presenta como accinnegativa, no se observa posible la realizacin del delito en la forma de tentativadonde se requiere, como indicado, forzosamente de una pluralidad de actos jur-dicamente relevantes que puedan integrar la fase externa del ter criminoso.Por su parte, deber aceptarse como factible la configuracin de la tentativaen los delitos de omisin impropia, ya que la presencia de la conducta diversade la exigida y esperada conforma un autntico ter, cuya interrupcin puede v-lidamente originar la tentativa de delito punible. 46

11. Tentativa en el delito habitual

Concibiendo la figura del denominado delito habitual 47 como aquella situa-cin prevista por el legislador de varios paises, cuya esencia se concreta en lapunicin a una serie plrima de actos que cuando unidos conforman el delitohabitual y que cuando realizados singularmente, no constituyen figura antiju-rdica alguna, como en ci caso del maltrato por correccin familiar, no seobserva cmo podra configurarse la tentativa del delito, cuando no existeen realidad una conducta jurdicamente relevante anterior a la integracin dela figura tipificada como delito; en otros trminos, se trata de una figura queintrnsicamente no constituye un hecho fsico en s mismo, sino que es unaSituacin que el legislador ha considerado oportuna equiparar a tal.

12. Tentativa en el delito continuado

As como en torno al concepto del delito habitual se plantea en ocasionesalguna confusin; como consecuencia del instituto de la habitualidad consignadaen algunos pases como forma particular de peligrosidad criminal, en la figuradel delito continuado su conceptuacin requiere asimismo de la precisa-cin del concepto toda vez que su conformacin en los cdigos, aun cuandonormalmente viene delineado como caso especifico del principio de la unifi-cacin legal de la pena, siendo por tanto observado ms correctamente comoforma particular de concurso de delitos que como figura delictiva independiente,

40 Ver Petrocelli, o/'. ciL, pp. 50 y SS.; Antolisei, op. cit., p. 294; Von Lizt, op. cit.P. 10; Pavn Vasconcelos, rey, cit., pp. 132-133; Porte Petit, op. cit., p. 355.

47No debe confundirse el denominado delito habitual con el instituto de la habitualidadconsignado en algunas de las legislaciones ms recientes como es el caso del Cdigo PenalItaliano, en donde en su presencia el sujeto agente se hace acreedor a la aplicacin dedeterminadas medidas de seguridad.

4 Leone Giovanni, Del Reato abituale, continuato e permanente, Napoli, 1933, p. 73;Petrocelli, o. cit., pp. 50 y ss.; Mancini, Trat. VIII, o, cit., P. 833; Vannini, op. cs.,pp. 149 y 150; Palacios, op. cit., pp. 255-256.


en algunos ordenamientos, la diversidad de criterio en el contenido de los pre-ceptos, en la sistemtica, cuando no en la poco feliz redaccin, dificulta la deter-minacin del concepto. Por delito continuado entendemos nosotros en base ala ley mexicana, la realizacin de una pluralidad de conductas lesivas del mismobien jurdico protegido, realizadas con un idntico propsito criminoso, en contrade un mismo objeto pasivo y en momentos histricos diversos; expresa Villa-lobos: 5,1

Son delitos continuados aquellos en que hay varios actos de una mismanaturaleza antijurdica, que corresponden a un mismo tipo penal que afectana un mismo bien juridicado, pero todos los cuales se han convenido enreunir en una sola unidad: bien por corresponder a un solo propsito cri-minoso, o mejor por la similitud en una ejecucin y 'os ligan para formarla unidad de un delito. 51

Se considera que en el caso no puede aceptarse la existencia de tentativatoda vez que antes de tener vida el delito continuado, podra acaso existiruna figura de delito diversa, pero no el delito continuado que como indicadorequiere forzosamente de una pluralidad de hechos con las caractersticas anota-das. En rigor, el problema del delito continuado slo presenta inters para ladoctrina y para los fines derivados del derecho comparado y pierden intersen el anlisis especfico de la ley penal mexicana ya que consideramos que noexisten en la misma bases para afirmar su presencia. 52 Cuando el cdigoen el artculo 19 se refiere al delito continuo y tal es la designacin deldelito continuado en Italia indica que en su presencia no operar la acumu-lacin, y en seguida, en el prrafo siguiente, establece un concepto de lafigura del delito continuo que coincide con el delito llamado permanente. Por

411 En el Cdigo Penal Italiano, el artculo 81, segundo prrafo, expresa: "Las dispo-siciones de los artculos que preceden no se aplican a quien con diversas acciones u omi-siones ejecutivas de un mismo propsito criminoso comete, aun en tiempos diversos, diversasviolaciones de la misma norma de incriminacin, aun cuando sea de diversa gravedad."

Como se observa el concepto conforma un problema de unificacin de la pena, es Jamisma situacin que se observa en el concurso formal y en concurso ideal de delito noas del curso aparente de normas donde se observa un problema de convergencia de normasaparentemente aplicables a un mismo caso, y en el cual, frente a la pluralidad de hechosestimados delictivos, opera el criterio del cmulo jurdico en la aplicacin de la pena. Deesta manera, por unificacin legal de la pena se entiende un criterio que implica una uni-ficacin para los efectos de Ja aplicacin de la sancin, el cual desde el ngulo adjetivoorigina la acumulacin y consiguiente simplificacin del procedimiento y, desde el punto devista substancial, autoriza al tratamiento penal nico frente a cada individuo, aun cuando seauna pluralidad de hechos constitutivos de delitos diversos o iguales, o bien una pluralidadde delitos ocasionados, por un solo hecho.

50 Villalobos Ignacio, Derecho penal mexicano, Ed. Porra, Mxico, D. F., 1960,p. 242.

51 La identidad del sujeto pasivo no siempre es elemento esencial de la figura, cornose deriva del texto del artculo 81, de la Ley italiana, transcrita en el nmero 49, fnfra yen donde puede observarse que la figura de marras existe aun en el confronte de sujetospasivos diversos.

2 Ver Villalobos, o. cit., pp. 242-243; Palacios, op, cit., p. 242.


su parte los artculos 18 y 58, respectivamente, fijan las bases para la aplica-cin del cmulo penal para el concurso real e ideal.

Estas observaciones adquieren relieve si se recuerda que el Cdigo Mexicanoanterior de 1929, s hizo la inclusin del caso en estudio.

13. Tentativa en la convergencia de delitos

Como en el caso precedente, toda vez que el problema del concurso del delitono puede ser analizado sino hasta el momento en que el mismo se actualiza,en cuyo caso el concurso habr de estudiarse precisamente en funcin de lasconductas ilcitas realizadas, o bien, de la conducta simple productora de la plu-ralidad de resultados tpicos penales, no es posible hablar de tentativa deconcurso aun cuando, desde luego, es no slo factible sino frecuente de la presen-cia de alguna tentativa en el seno de un caso de convergencia de delitos seareal o ideal.

Adquiere relieve en el presente tema, corno problema anexo relacionado, elcaso del error impropio, ubicado, segn informa una corriente doctrinaria,no en el proceso de formacin de la voluntad, sino en el proceso de ejecucinde la misma. Se observan en las especies dos casos: la aberratio delicta, quese presenta como verdadero caso de concurso de delitos, integrado por undelito y a ttulo de culpa correspondiente al resultado no querido pero producidoy un delito intentado doloso respecto del resultado querido ms no produ-cido; y la aberratio ictMs, calificada normalmente a ttulo del delito producido yaque no habiendo variado el ttulo del delito intentado y habiendo recado elerror exclusivamente en el golpe a persona determinada, el resultado original-mente intentado se mantiene slo que en persona diversa. Como se observa,en ambos casos de error impropio, operan siempre casos concretos de verdaderoconcurso ideal, los cuales, no obstante, guardan siempre particular tratamientopor encontrar su base en el error: integrados con la presencia de un delitoconsumado a titulo de culpa y un delito tentado a ttulo de dolo, configuradoscon la realizacin de una sola accin en sentido estricto, vienen sujetos a sancinpenal en forma diversa conforme a las disposiciones italianas.

La Ley Mexicana establece las bases en tema, con tcnica deficiente, en lodispuesto en el artculo 99 fraccin V que deja obscura la orientacin del legis-lador sobre el problema: no se aclara si en los casos de marras deber aplicarsela sancin por el delito perpetrado o si debern seguirse las reglas del concursoideal del artculo 58.

Entendiendo por delito complejo el integrado por dos o ms situacionescada una de las cuales, o al menos una de ellas, la principal, constitutiva a suvez de un delito, 54 es de aceptarse la configuracin del delito en forma tenta-

3 Contra Carranc y Trujillo, op. cit., cd. de 1955, pp. 242-243. La concepcin enun-ciada en torno al error no coincide con la ilustre penalista.

La concepcin del delito complejo, enunciada por Villalobos, es contraria a la aquconsignada, en tanto, que el autor, se refiere al nmero de actos revisados fijando comodelito complejo un gnero de delitos caracterizado por la realizacin de stos en dos o en


da, siempre que la intencin del agente sea precisamente la comisin intrnsecadel delito complejo. De esta manera, el delito de robo con violencia se encuentraconfigurado por el propio delito de robo y por aquel otro de violencia privada.La unin de dos figuras que autnomamente integran delitos diversos, no eli-minan la posible presencia del fenmeno de la tentativa, porque la pluralidadde actos para la constitucin del fin ilcito no viene eliminada ante la complejidaddel tipo delictivo

ms actos, como contraposicin al concepto de delitos simples (op, ci!, p. 240). Se refiere,no obstante, el propio autor al 'delito compuesto", cuyo concepto coincide con la ideadel delito enunciado.

Contra Ramn Palacios, p. 248, que no acepta la figura.

I. Concepto de ter crinjinisII. Fases del ter crinjinis .........

III. Fase interna ............IV. Fase externa ............V. Casos de resolucin manifiesta .......

VI. Resoluciones manifiestas en la 'ley penal mexicana

I. Concepto del "ter crirnnis"

TENTATIVA DEL DELI

camacho gustavo m - tentativa del delito

Documents

tentativa de delito1

tentativa impropia

delito sujeto

delito tentado

delito perfecto

delito imperfecto

delito doloso

delito culposo