especial (1)

EspecialSetiembre 2015 / N.º 15DIRECTORES

Eugenia Ariano DehoLuciano Barchi Velaochaga

Juan Espinoza EspinozaGastón Fernández Cruz

CONSEJO EDITORIALJavier de Belaunde L. de R.

(Ponti�cia Universidad Católica del Perú)

Carlos Fernández Sessarego(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

Raúl Ferrero Costa(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

Aníbal Torres Vásquez(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

Fernando deTrazegnies Granda

(Ponti�cia Universidad Católica del Perú)

Guido Alpa(Universidad de Roma - La Sapienza, Italia)

Philippe Brun(Universidad de Saboya, Francia)

Ángel Carrasco Perera(Universidad de Castilla-La Mancha, España)

Juan Carlos Hitters(Universidad Nacional de La Plata, Argentina)

Aída Kemelmajer de Carlucci(Universidad Nacional de Cuyo, Argentina)

Luis Moisset de Espanés(Universidad Nacional de Córdoba, Argentina)

CO

NT

EN

ID

O

CIVIL

Derechos reales: La propiedad y las propiedades hoy

Contratos: Algunas consideraciones y sugerencias respecto a contratos de opción en negocios de exploración minera en Perú

Responsabilidad civil: Responsabilidad civil médica: ¿laboratorio de la responsabilidad civil?

PROCESAL CIVIL

Postulatorio: La ampliación de la obligatoriedad de la conciliación no basta, se necesita mejorar el sistema / El acceso a la justicia desde las Cien Reglas de Brasilia

Ejecución: El remate electrónico: un amago por recuperar la transparencia del Poder Judicial

Procesos: El REMAJU es el inicio de lo que en el futuro será la práctica generalizada de los remates electrónicos / El “proceso y procedimiento” de adquisición de predios rurales privados del Estado

CONSUMIDOR

Naturaleza jurídica de los cobros derivados de la falta de pago oportuno de pensiones escolares / El aseguramiento de salud y la protección al consumidor: Análisis del artículo 69 del Código de Protección y Defensa del Consumidor

DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL

¿Extinción de inscripción por renuncia al derecho de propiedad? / Competencia notarial en asuntos no contenciosos: comentarios al Proyecto de Ley N.° 4124/2014-CP

JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL

Ine�cacia de los actos del falsus procurator

Moisés Arata Solís • Juan F. Monroy Gálvez • J. María Elena Guerra Cerrón • Roberto Obando Blanco • Omar Sumaria Benavente •

Wuilber Jorge Alca Robles • Julio Eduardo Pozo Sánchez

Oponibilidad de la propiedadno inscrita frente al embargo

A propósito del Sétimo Pleno Casatorio Civil

Publicación mensual del Instituto PacíficoVolumen 15, setiembre, 2015

Actualidad Civil es una publicación especializada en derecho civil, procesal civil, registral, inmobiliario, arbitraje y temas afines. Está dirigida a los jueces, fiscales, abogados y estudiosos de estas. La misión de Actualidad Civil es proporcionar una herramienta que contribuya con eficiencia y eficacia en el proceso de interpretación y aplicación de las normas civiles, abordando las teorías consolidadas, a nivel nacional e internacional, que hayan servido como fundamento de los pronunciamientos jurisprudenciales y de las iniciativas legislativas en nuestro país.

COMITÉ DE REDACCIÓN

Directores: Eugenia Ariano Deho (Universidad Nacio-nal Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad Cató-lica del Perú) • Luciano Barchi Velaochaga (Universidad de Lima y Pontificia Universidad Católica del Perú) • Juan Espinoza Espinoza (Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad Católica del Perú) • Gastón Fernández Cruz (Pontificia Universidad Católica del Perú)

Editores jurídicos: Silvia Morales Silva (Coordinadora general) • Federico G. Mesinas Montero (Asesor Senior) • Joel Ccencho Condori (Editor asociado) •José Manuel Villegas Valenzuela (Editor asociado)

Consejo editorial: Javier de Belaunde López de Ro-maña (Pontificia Universidad Católica del Perú) •Carlos Fernández Sessarego (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) •Raúl Ferrero Costa (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) • Aníbal Torres Vásquez (Univer-sidad Nacional Mayor de San Marcos) • Fernando de Trazegnies Granda (Pontificia Universidad Católica del Perú) • Guido Alpa (Universidad de Roma - La Sapienza) • Philippe Brun (Universidad de Saboya) Ángel Carrasco Perera (Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo) • Juan Carlos Hitters (Universidad Nacional de La Plata) • Aída Kemelmajer de Carlucci (Universidad de Cuyo) • Luis Moisset de Espanés (Universidad Nacional de Córdoba)

Comité consultivo: Jaime David Abanto Torres • Benjamín Aguilar Llanos • Moisés Arata Solís • Emilia Bustamante Oyague • Carmen Julia Cabello • Jorge Carrión Lugo • Mauro Grondona • Roxana Jiménez Vargas-Machuca • Héctor Lama More • Leysser León Hilario • Rolando Martel Chang • Víctor Roberto Obando Blanco • Jorge Ortiz Pasco • Álex Plácido V.• Julio Pozo Sánchez • Max Salazar Gallegos • Omar Sumaria Benavente • Reynaldo Mario Tantaleán Odar • Víctor Ticona Postigo • Daniel L. Ugarte Mostajo • Julio Martín Wong Abad • Enrique Varsi Rospigliosi • Yuri Vega Mere • Juan Zárate Del Pino

INSTITUTO PACÍFICO

Alejandro Rojas Buleje (Presidente ejecutivo) • Carlos Vigo Garay (Gerente general) • Carlos Atocsa García (Director de publicaciones) • Jhonny Sánchez Reátegui (Jefe de Pre prensa) • Abel Ruiz Aguilar (Secretario corrector) • Luis Ruiz Martínez (Diagramador)

Edición a cargo de:

© Instituto Pacífico S.A.C. - 2015Jr. Castrovirreyna N.º 224 - Breña • Central: 619-3715www.institutopacifico.com.peImpresión a cargo de:Pacífico Editores S.A.C.Jr. Castrovirreyna N° 224 - Breña • Central: 330-3642 / 619-3720Informes y ventas:Jr. Castrovirreyna N.º 224, Breña, Lima, Perú • 6193717 / 6193728 / 3325766 • E-mail: [email protected] y distribuidores autorizadosTiraje: 3100 ejemplaresRegistro de Proyecto Editorial: 31501051501029ISSN: 2313-4828Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2014-11512

Derechos Reservados, Decreto Legislativo N.º 822Los artículos son de responsabilidad exclusiva de sus autores. Instituto Pacífico SAC no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en sus artículos. Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta revista por cualquier medio o forma electrónica, incluyendo el sistema de fotocopiado, ya sea para uso personal o colectivo de distribución posterior sin la autorización escrita del Instituto Pacífico S.A.C. quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autor por la legislación peruana e internacional.

Correspondencia:

Jr. Castrovirreyna N.º 224, Breña, Lima, Perú6193715 (Anexo 1093) Escríbanos a: actualidadcivil@institutopacifico.com.pewww.actualidadcivil.com.pe

3Actualidad CivilVolumen 15 • Setiembre 2015

Volumen 15 - Setiembre / 2015

ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

ESPECIAL DEL mES Oponibilidad de la propiedad real no inscrita frente al embargo

Resumen legislativo y jurisprudencial del mes

I Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales publicadas en el último mes ...................................................................... 14

II Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes ............ 16

III Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales del mes ..................................................................................................... 20

ENTREVISTA Moisés Arata Solís: “Es un principio del derecho co-mún asignar el derecho a quien primero accedió a la

publicidad registral”............................................................ 24

Doctrina prácticaJuan F. Monroy Gálvez: Los matices del derecho de propiedad, el derecho de crédito y las decisiones judiciales que establecen prevalencia jurídica de uno de ellos respecto de un mismo bien .................................................................. 34

Doctrina prácticaJ. María Elena Guerra Cerrón: Objetivo principal en el VII Pleno Casatorio Civil: establecer los alcances de lo prescrito en la última parte del artículo 2022 del Código Civil. Qué se entiende por derecho común y cuáles son los derechos de diferente naturaleza ...................................................................... 60

Doctrina prácticaRoberto Obando Blanco: Análisis del Sétimo pleno Casatorio Civil sobre la propiedad no inscrita versus medida cautelar o acto de ejecución inscrito .......... 70

Índice general

4

Actualidad

Civil

Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

DEREChOS REALES

CONTRATOS

CIVIL

Doctrina prácticaOmar Sumaria Benavente: VII Pleno Casatorio: ¿el desprecio a los hechos en la creación de la doctrina jurisprudencial? ......................................................... 78

Doctrina prácticaWuilber Jorge Alca Robles: ¿Debe prevalecer la propiedad no inscrita frente al embargo inscrito? ante el supuesto negado de tener vencedores sin vencidos. A propósito del VII Pleno Casatorio Civil ........................................................... 92

Doctrina prácticaJulio Eduardo Pozo Sánchez: Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito ¿Realmente no aplican las normas procesales para resolver este conflicto? ......... 104

Doctrina prácticaPaolo Grossi: La propiedad y las propiedades hoy ............................................ 118

Reseña de jurisprudenciaLa falta de independización no impide la reivindicación del bien (Casación N.º 565-2014-Lima) ......................................................................... 133

Doctrina prácticaPaolo Abad: “Minero precavido vale por dos (o más)”: Algunas consideraciones y sugerencias respecto a contratos de opción en negocios de exploración minera en Perú .............................................................................. 140

Nos preguntan y contestamosConsulta: No cabe compraventa con cláusula que fije la transferencia retroactiva del derecho de propiedad ................................................................................ 179

Reseña de jurisprudenciaNo es necesario acreditar la “comunicación de fecha cierta” frente a un retracto si el retrayente alegó que nunca se le notició la compraventa (Casación N.º 147-2014-Cusco) ........................................................................ 182

Índice general


RESPONSABILIDAD CIVIL

POSTULATORIO

PROCESAL CIVIL

Comentario de jurisprudenciaJosé Luis Gabriel Rivera: Responsabilidad civil médica: ¿laboratorio de la responsabilidad civil?. Breves comentarios de derecho extranjero a una sentencia de derecho nacional (Casación N.° 4254-2013-Lima Norte) .............. 190

Nos preguntan y contestamosConsulta: ¿Aseguradoras deben indemnizar aun cuando el asegurado cometa suicidio por culpa grave? .................................................................................. 214

Reseña de jurisprudenciaEs indebido exigir que se acredite una patología siquiátrica para resarcir el daño moral (Casación N.º 15304-2013-Lima) .................................. 217

Doctrina prácticaF. Martín Pinedo Aubián: La ampliación de la obligatoriedad de la conciliación no basta, se necesita mejorar el sistema ......................................... 226

Doctrina prácticaRose Mary Parra Rivera: El acceso a la justicia desde las cien reglas de Brasilia 230

Nos preguntan y contestamosConsulta: ¿Es requisito el acta de conciliación en un proceso de desalojo? ........ 239

Reseña de jurisprudenciaDeclarac ión de of ic io de la caducidad de derecho: neces idad de permitir apelación, promover contradictorio y motivación adecuada (Casación Nº 3808-2013-Lima) ........................................................................ 241

Índice general

6

Actualidad

Civil


EJECUCIóN

PROCESOS

Doctrina prácticaSergio Natalino Casassa Casanova: El remate electrónico: un amago por recuperar la transparencia del Poder Judicial ..................................................... 248

Nos preguntan y contestamosConsulta: ¿Puede iniciarse un proceso ejecutivo con un contrato de arrendamiento con escritura pública para el desalojo inmediato? ...................... 256

Reseña de jurisprudenciaCalificación de un bien como social o propio no podrá efectuarse en e jecuc ión de l p roceso de d ivorc io en caso de se r comple ja (Casación N.º 1380-2012-Huaura) ................................................................... 258

EntrevistaMiguel Rivera Gamboa / César Uyeyama Shibata / Oreste Roca Mendoza: “El REMAJU es el inicio de lo que en el futuro será la práctica generalizada de los remates electrónicos” ............................................. 264

Comentario de jurisprudenciaSilvia Morales Silva: El “proceso y procedimiento” de adquisición de predios rurales privados del Estado (Casación N.° 4685-2013-Ica) .................... 270

Nos preguntan y contestamosConsulta: ¿Prevalece la preferencia de pago de créditos laborales frente a un tercer adquirente respecto del cual no se probó su mala fe y planteó una tercería de propiedad? ............................................................................... 290

Reseña de jurisprudenciaArt ículo 917 del Código Civ i l sobre e l pago de mejoras so lo es aplicable en caso de una acción reivindicatoria y no por desalojo (Casación N.º 2117-2012-Lima) ....................................................................... 292

Índice general


DEREChO REGISTRAL Y NOTARIAL

CONSUmIDOR

JURISPRUDENCIA FUNDAmENTAL

Ineficacia de los actos del falsus procurator ....................................................... 388

Doctrina prácticaJuan Espinoza Espinoza: Naturaleza jurídica de los cobros derivados de la falta de pago oportuno de pensiones escolares.................................................. 302

Doctrina prácticaAmérico Hidalgo Gómez / César Pérez Gil : El aseguramiento de salud y la protección al consumidor: Análisis del artículo 69 del Código de Protección y Defensa del Consumidor ......................................... 320

Doctrina prácticaNatalia Coronel Pardave: ¿Extinción de inscripción por renuncia al derecho de propiedad? ................................................................................. 340

Doctrina prácticaJavier Anaya Castillo: Competencia notarial en asuntos no contenciosos: comentarios al Proyecto de Ley N.° 4124/2014-CP ........................................... 358

Reseña de jurisprudenciaRe c e p c i ó n d e o b r a s p o r s i l e n c i o a d m i n i s t r a t i v o p o s i t i v o (Res. Nº 553-2015-SUNARP-TR-L) .................................................................... 373

PRESENTACIÓN

Ad portas del VII Pleno Casatorio Civil y sobre el Remaju

El especial del presente número de Actualidad Civil incluye varios artículos y una entrevista, que reflejan posiciones muy diversas respecto de un mismo y fun-damental tema: el conflicto entre el derecho de propiedad no inscrito y el embargo inscrito. Tal riqueza de divergencias, entre las cuales se encuentra la posición del profesor y amicus curiae Juan Monroy Galvez evidencian la dificultad de dilucidar la que tal vez es la principal (y más lamentable) contradicción jurisprudencial de nuestra Corte Suprema, por lo que se justifica tratarla extensa y especializadamente en nuestra publicación.

Pero otro tema de inmensa importancia actual es la inminente instauración en nuestro medio del Sistema de Remate Judicial Electrónico (Remaju), mecanismo por el cual los remates judiciales de bienes se realizarán virtualmente y que apunta, entre otros objetivos, a reducir los costos y tiempos de las ejecuciones judiciales. Para comprender las virtudes y/o deficiencias de este novísimo sistema ‒que se complementa con el sistema de notificaciones judiciales electrónicas‒, publicamos un comentario especializado del doctor Casassa Casanova y una entrevista conjunta a tres funcionarios que actuaron como representantes institucionales en la mesa de trabajo que elaboró el Reglamento de la Ley N.° 30229, sobre el referido sistema.

Finalmente, entre los muchos temas y reseñas jurisprudenciales incluidas, destaca en esta edición de la revista la sección itinerante de Derecho del Consumidor, en la que se abordan dos temas prácticos de extrema relevancia: la problemática de los cobros derivados de la falta de pago oportuno de pensiones escolares, y los aspectos más complejos de los hoy muy empleados contratos de seguro de salud privados.

CIVIL • PROCESAL CIVIL • REGISTRAL • INMOBILIARIO

C i v i l

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JULIO 2015 - JUNIO 2016SUSCRIPCIÓN

LA MEJOR INFORMACIÓN CIVIL,PROCESAL CIVIL, REGISTRAL, INMOBILIARIA Y ARBITRAL, ANALIZADA POR ESPECIALISTAS

DEL MÁS ALTO NIVEL


ABREVIATURAS

A. P. Acuerdo Plenario

Art. / Arts. Artículo /Artículos

BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán de 1900)

Cas. Casación

CC Código Civil (Decreto Legislativo 295 del 25 de julio de 1984)

C. de C. Código de Comercio del Perú (1902)

CdePP Código de Procedimientos Penales (Ley 9024 del 16 de enero de 1940)

CEP Código de Ejecución Penal (Decreto Legislativo N.º 654 del 2 de agosto de 1991)

Cfr. Confróntese

CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Cir. Circular

cit. Obra citada

CJMP Código de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo 961 del 11 de enero de 2006)

Const. Constitución Política del Perú

CP Código Penal (Decreto Legislativos 635 del 8 de abril de 1991)

CPC Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial 010-93-JUS del 23 de abril de 1993)

CPCo Código Procesal Constitucional (Ley 28237 del 31 de mayo de 2004)

CPP Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957 del 29 de julio de 2004)

CSJLN Corte Superior de Justicia de Lima Norte

CT Texto Único Ordenado del Código Tributario (Decreto Supremo N.º 133-2013-EF del 22 de junio del 2013)

D. Leg. Decreto Legislativo

D. L. Decreto Ley

D. S. Decreto Supremo

DOEP DiariooficialEl Peruano

DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos (París, 1948)

ed. Edición

Exp. Expediente

f. / ff. Foja / fojas

f. j. /ff. jj Fundamento jurídico / fundamentos jurídicos

HC Hábeas corpus

inc. / incs. Inciso / incisos

LGS Ley General de Sociedades (Ley N.º 26887, de 9 de diciembre de1997)

LIR Ley de Impuesto a la Renta

Abreviaturas

12

Actualidad

Civil


LMV Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores (Decreto Supremo 093-2002-EF del 15 de junio del 2002)

LOMP Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo 052 del 18 de marzo de 1981)

LOPJ Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo 017-093-JUS del 2 de junio de 1993)

LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley 28301 del 23 de julio del 2004)

LPAG Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444 del 11 de abril del 2001)

LPT Ley Procesal de Trabajo (Ley 26636 del 22 de setiembre de 1996)

LPVF Texto único Ordenado de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar (Decreto Supremo 006-97-JUS del 27 de junio de 1997)

LTV Ley de Títulos Valores (Ley N.º 27287 de 19 de junio del 2000).

n. Número marginal

NCPP Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957 del 29 de julio de 2004)

Of.Cir. OficioCircular

Ord. Ordenanza

p. / pp. Página / páginas

PA Proceso de amparo

PI Proceso de inconstitucionalidad

PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

PJ Poder Judicial

R. / Res. Resolución / Resoluciones

R. A. Resolución Administrativa

R. D. Resolución Directoral

reimpr. Reimpresión

R. J. Resolución Jefatural

R. Leg. Resolución Legislativa

R. M. Resolución Ministerial

Res. Resolución

RTC Resolución de Tribunal Constitucional

RTF Resolución de Tribunal Fiscal

R. VM Resolución Viceministerial

s. / ss. Siguiente / siguientes

STC Sentencia de Tribunal Constitucional

T. Tomo

T. C. / T.C Tribunal Constitucional

T. P. Título Preliminar

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TUO Texto Único Ordenado

Unidroit Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Roma, 2004)

Vol. Volumen

ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

Setiembre 2015

Año 2 Volumen 15

Actualidad legal y jurisprudencial

14

Actualidad

Civil


RESUMEN LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL MES*

C o n t e n i d o

I Reseña de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales publicadas en el último mes

14

II Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes 16

III Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales del mes

20

Actualidad legal y jurisprudencialAc

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I RESEÑA DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES CIVILES Y REGISTRALES PUBLICADAS EN EL ÚLTIMO MES

* El presente resumen legislativo y jurisprudencial del mes comprende desde el 20 de agosto al 18 de septiembre de 2015

1. Se aprueban modificaciones al Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito (Decreto Supremo N.º 007-2015-MTC, El Peruano, 11 de setiembre de 2015)

El 10 de setiembre del presente año se aprobó el Decreto Supremo que mo-difica el Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito (D.S. N.o 024-2002-MTC), dispositivo normativo de interés general que regula el seguro obligatorio que ofrece protección al conductor del vehículo, sus acompañantes y terceros no ocupantes que sufran lesiones corporales o muerte como consecuencia de un accidente de tránsito.

Respecto a ello, la norma referida busca establecer medidas que permitan la contratación del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) correspon-dientes a las placas de exhibición y rotativa por parte de las respectivas actividades



administradoras, dada su naturaleza especial. En ese sentido, se modifican los artí-culos 7 y 12 del reglamento referido.

2. Se aprobó el decreto legislativo que regula el contrato de capitalización inmobiliaria (Decreto Legislativo N.º 1196, El Peruano, 9 de septiembre de 2015)

El 9 de septiembre del presente año se aprobó el Decreto Legislativo N.o 1196, “Decreto legislativo que modifica la Ley N.o 26702, Ley General del Sistema Fi-nanciero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, y la Ley N.o 28364, Ley que regula el contrato de capitalización inmobi-liaria”, norma que busca ofrecer una alternativa más a los ciudadanos que deseen adquirir una vivienda, junto con los contratos de alquiler-venta y leasing inmobiliario, regulados en el D. Leg. N.o 1177.

Una de las características que distingue a esta modalidad comercial con otras como el crédito hipotecario, el alquiler-venta o el leasing inmobiliario es que con la celebración de dicho contrato de capitalización inmobiliaria no se requerirá al potencial adquirente de la vivienda el pago de una cuota inicial ni prima por estreno. No obstante, el pago de la cuota de alquiler se destinará a un fondo de capitalización que servirá para cubrir el costo de la vivienda, el cual podrá ser devuelto en caso el potencial adquirente decida no comprar el inmueble.

3. Se aprobó la segunda versión del reglamento dirigido a verificar el domicilio declarado para las próximas elecciones (Resolución Jefatural N.° 201-2015/JNAC/RENIEC, El Peruano, 29 de agosto de 2015)

El 28 de agosto del presente año se aprobó la segunda versión del Reglamento RE-209-GRE/002 “Reglamento para la Verificación del Domicilio Declarado”, que establece los lineamientos para realizar la actividad de verificación ordinaria y extraordinaria de la dirección declarada ante el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales (RUIPN), y con ello, contribuir a la legalidad y seguridad jurídica en la elaboración del Padrón Electoral.

En ese sentido, la Resolución Jefatural N.° 201-2015/JNAC/RENIEC, que aprueba el mencionado reglamento, dispone dejar sin efecto la primera versión del mismo, y encargar a las gerencias de Registro Electoral y de Registro de Identificación la implementación de acciones necesarias para el cumplimiento de la resolución mencionada. Asimismo, dispone que se publique en la página web institucional de la RENIEC, www.reniec.gob.pe.


16

Actualidad

Civil


II RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA CIVIL, PROCESAL CIVIL Y REGISTRAL DEL MES

1. Retrayente no puede alegar desconocimiento de la compraventa si vive con los re-traídos (Casación N.º 147-2014-Cusco, El Peruano, 30 de junio de 2015)

No cabe alegar desconocimiento de la compraventa entre el copropietario de un inmueble y un tercero, en un proceso de retracto, cuando el retrayente y el ter-cero comprador vivían juntos, pues todos ellos se mantenían informados de lo que cotidianamente acontecía en el recinto.

Así lo resuelve la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la sentencia recaída en la casación N° 147-2014-Cusco en el marco de un proceso de retracto. En este, el demandante pide subrogarse en la posición de los compradores, toda vez que aquel no había tomado conocimiento de dicha compraventa sino hasta el momento de celebrarse la audiencia única en un proceso de desalojo iniciado por aquel contra los compradores. En ese sentido, no habiéndose realizado una comunicación de fecha cierta hacia él, como lo dispone el art. 1596 del Código Civil, al día en que se interpuso la demanda, ejerció oportunamente su derecho de retracto.

El a-quo declara improcedente la demanda y el ad quem confirma la apelada, señalando que el demandante conocía la compraventa porque en fecha anterior al proceso de desalojo iniciado por otro copropietario contra los compradores, les había sido cursada una carta notarial remitida por algunos copropietarios. Asimis-mo, dado que el demandante y sus hermanos vivían juntos, era incuestionable que todos ellos tenían conocimiento de la venta realizada por la vendedora y también copropietaria del inmueble.

La Suprema resuelve en ese sentido, aunque precisa que el recurrente recono-ció que el testimonio de la compraventa fue presentado con la contestación de la demanda en el proceso de desalojo. En ese sentido, señala que la fecha en la que realmente toma conocimiento de la compraventa, no se produjo en la audiencia única, sino en la fecha en que le fue notificada la contestación, siendo de aplicación el art. 1597 del CC, por cuanto conoció la transferencia por un medio distinto de la comunicación de fecha cierta. Así, a la fecha de interposición de la demanda, ya había caducado el derecho de retracto.



2. La demora en fijar audiencia de pruebas no puede configurar abandono del proceso (Casación N.° 140-2014-Huaura, El Peruano, 1 de junio de 2015)

La demora en señalar fecha para la audiencia de pruebas es un acto imputable al juzgador y no a las partes, por lo que dicha demora no debe dar motivo a la de-claración de abandono del proceso.

En estos términos se pronuncia la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante la Casación N.° 140-2014-Huaura. El caso resuelto se inició con una demanda de nulidad de acto jurídico, por la cual los recu-rrentes pretendieron que se declarase la nulidad del contrato de compraventa de un terreno que habría sido celebrado presuntamente con uno de los demandados, en calidad de compradora, y los demandantes, en calidad de vendedores, por incurrir en la causal de falta de manifestación de voluntad del agente.

En este contexto, el a-quo declara el abandono del proceso por inactividad procesal por más de cuatro meses, en virtud del art. 346 del Código Procesal Civil. Así lo dispone al advertir que el último acto procesal realizado por los demandantes fue la variación del domicilio procesal; asimismo, la última resolu-ción expedida fue aquella que declaró improcedente el ofrecimiento de medios probatorios extemporáneos y el pedido de intervención como litisconsorte activo de un pariente de los demandados.

El ad-quem se pronuncia en el mismo sentido, fundamentando su decisión en razón de que han transcurrido más de cuatro meses sin que la parte demandante impulse el proceso, ya que si se rechazaba el pedido de pruebas extemporáneas después de ser notificado con la resolución, recién en ese momento se presentaba el momento de pedir el señalamiento de fecha para la audiencia de prueba.

Sin embargo, la Suprema advierte que, si bien fueron declarados improcedentes los actos mencionados, el juez no resolvió el otrosí del segundo escrito antes seña-lado, en el cual se solicitaba al juzgado la designación de fecha para la audiencia de pruebas decretada con anterioridad. En ese sentido, señaló que la Sala Superior actuó de modo incorrecto al no verificar que el juzgado de primera instancia aplicó indebidamente el artículo 346 del Código Procesal Civil al momento de declarar el abandono del proceso, toda vez que al caso era de aplicación lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 350 del Código Procesal Civil, que establece que no hay abandono en los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y la demora en dictarla fuera imputable al Juez; más aún si, como queda señalado, era la actuación del juzgador la que propició la demora de la resolución.


18

Actualidad

Civil


3. Es amparable el interdicto de recobrar cuando el poseedor haya acreditado la pose-sión del bien (Casación N.º 986-2012-Ayacucho, El Peruano, 2 de marzo de 2015)

Si el poseedor del bien no fue emplazado o citado en el proceso que dispuso la orden judicial de despojo del mismo, podrá interponer un interdicto de recobrar.

Este criterio jurisprudencial es desarrollado por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, mediante sentencia recaída en la Casación N.o 986-2012-Aya-cucho, en el marco de un proceso de interdicto de recobrar interpuesto por una ciudadana contra una sociedad anónima y su representante legal, solicitando que se le restituya la posesión del bien y se le indemnice por los daños y perjuicios causados. Así, alega que ha sido despojada de su inmueble por error, correspon-diendo efectuar el lanzamiento sobre el predio de propiedad de su madre, colin-dante con el suyo, que fue rematado y adjudicado a la sociedad en un proceso de ejecución de garantías.

En este contexto, el a-quo declara fundada la demanda sobre interdicto de recobrar e infundada en el extremo de indemnización por daños y perjuicios, tras considerar que, efectivamente, la diligencia de lanzamiento ordenada en el proceso de ejecución de garantías referido se realizó en el inmueble de propiedad y posesión de la demandante, sin habérsele emplazado ni citado en ninguna etapa del proceso. En ese sentido, en aplicación del art. 605 del Código Procesal Civil, cabía amparar la demanda.

El ad-quem confirma la apelada por los mismos fundamentos, precisando además, que se había configurado una vulneración al debido proceso. Sin embargo, admiti-dos los recursos de casación interpuestos por la sociedad referida y su representante legal, la Suprema advierte que las instancias judiciales anteriores no resolvieron debidamente las alegaciones expuestas por las partes, ni valoraron debidamente los medios probatorios a efectos de determinar si efectivamente la demandante estuvo en posesión del inmueble sub litis, vulnerando de esta manera el derecho al debido proceso. En ese sentido, declaran fundados dichos recursos, nula la sentencia de vista e insubsistente la sentencia de primera instancia, ordenando de esta manera que el a-quo emita nueva sentencia.

Mención particular merece el voto en minoría del caso en cuestión, en el cual se precisa que, de la revisión de la sentencia de vista, se puede advertir que la posesión de la demandante ya había sido establecida, no pudiendo ser analizada en dicha sede, toda vez que colisionaría frontalmente con la naturaleza y fines del recurso extraordinario de casación. En ese sentido, se considera que deben declararse infun-dados ambos recursos interpuestos, confirmando la sentencia apelada y declarando fundada la demanda.



4. Se incurre en vulneración al debido proceso si no se justifica ampliamente por qué un mismo medio probatorio acredita una realidad distinta (Exp. N.° 0195-2012-PA/TC)

Si en primera instancia, el a-quo determina que un medio probatorio acredita una realidad en el proceso, el ad-quem está obligado a motivar con mayor amplitud las razones que fundamentan que el mismo medio probatorio acredita una realidad distinta.

Así lo ha señalado el pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N.° 0195-2012-PA/TC, en el que se interpuso un recurso de agravio constitucional contra una sentencia emitida por la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró infunda-da la demanda de amparo interpuesta contra la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, en la cual se pedía la nulidad de la sentencia y de la resolución que declaró improcedente el recurso de casación, al configurarse una vulneración al debido proceso.

El recurrente sostuvo que en la vía ordinaria demandó la indemnización por daños y perjuicios contra una empresa de telefonía por haber colocado sin su permiso una caja de distribución telefónica en la parte frontal del inmueble de su propie-dad. La demanda referida fue estimada en primera instancia; sin embargo, una vez apelada, el ad-quem la desestimó tras considerar que la caja referida fue construida sobre la vereda al frente del inmueble de la demandante y ello no constituía causa adecuada para generarle daño.

Al respecto, el Tribunal Constitucional advierte que, en ambas instancias, el único medio probatorio que ha servido de sustento para arribar a la decisión final lo constituyen unas fotografías del inmueble. En ese sentido, si el ad-quem desestimó la demanda con base en las referidas fotografías, las cuales sirvieron en primera instancia para acreditar la ubicación de la caja en la pared de frontis del inmueble y, de esta manera, estimar la demanda; correspondía explicar obligato-riamente las razones y/o motivar con mayor amplitud por qué el citado medio probatorio acredita ahora otra realidad: la ubicación de la caja frente al inmueble, para no incurrir en falta de logicidad o incongruencia en el razonamiento. Por lo expuesto, el Tribunal declara fundada la demanda de amparo y, en consecuencia, nula tanto la sentencia del Superior como la resolución que declaró improcedente el recurso de casación.


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Actualidad

Civil


III RESUMEN DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES CIVILES Y REGISTRALES DEL MES

Poder Legislativo

Ley N.o 30338 (El Peruano, 27/08/2015)

Ley que modifica diversas Leyes sobre el Registro de la Dirección Domiciliaria, la Certificación Domiciliaria y el Cierre del Padrón Electoral.

Poder Ejecutivo

R.M. N.o 227-2015-VI-VIENDA

(El Peruano, 20/08/2015)

Derogan R.M N.o 225-2012-VIVIENDA, que aprueba la “Norma para la determi-nación de Valores Oficiales de Terrenos Rústicos a Nivel Nacional”.

D.Leg. N.o 1188 (El Peruano, 21/08/2015)

Decreto Legislativo que otorga incentivos fiscales para promover los Fondos de Inversión en Bienes Inmobiliarios.

D.S. N.o 014-2015-VI-VIENDA

(El Peruano, 28/08/2015)

Decreto Supremo que modifica el Reglamento de Licencias de Habilitación Urbana y Licencias de Edificación, aprobado por Decreto Supremo N.o 008-2013-VIVIENDA, modificado por Decreto Supremo N° 012-2013-VIVIENDA.


(El Peruano, 28/08/2015)

Decreto Supremo que aprueba el Código Técnico de Construcción Sostenible.


(El Peruano, 30/08/2015)

Modifican el Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley General de Servicios de Saneamiento.

R.M. N.o 536-2015/MINSA

(El Peruano, 02/09/2015)

Disponen la prepublicación del Proyecto de Reglamento de la Ley N.o 30200, Ley que promueve el auxilio oportuno al público en los centros comerciales, en el Portal Institucional del Ministerio de Salud.

D.Leg. N.o 1196 (El Peruano, 09/09/2015)

Decreto Legislativo que modifica la Ley N.o 26702, Ley General del Sistema Financie-ro y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, y la Ley N.o 28364, Ley que regula el Contrato de Capitalización Inmobiliaria.

D.S. N.o 007-2015-MTC (El Peruano, 11/09/2015)

Aprueban modificaciones al Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito.

D.S. N.o 029-2015-SA (El Peruano, 12/09/2015)

Modifican Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios.

R.D. N.o 012-2015-VI-VIENDA/VMVU-DGPRVU (El Peruano, 12/09/2015)

Modifican Norma aprobada por la R.D N.o 010-2015-VIVIENDA/VMVU-DGPRVU, para la determinación de valores oficiales de terrenos rústicos a nivel nacional.

Organismos Reguladores

R.D. N.o 112-2015-COFO-PRI/DE

(El Peruano, 16/09/2015)

Modifican la R.D. N.o 045-2015-COFOPRI/DE, sobre delegación de facultades en el funcionario a cargo de la Oficina de Administración del COFOPRI.

Organismos Técnicos Especializados

Res. N.o 136-2015-INDE-COPI/COD

(El Peruano, 21/08/2015)

Aprueban publicación de proyecto de Directiva que establece reglas sobre la com-petencia territorial de las Juntas Arbitrales de Consumo que se constituyan en el marco del Sistema de Arbitraje de Consumo, en el portal electrónico del INDECOPI.

R.J. N.o 201-2015/JNAC/RENIEC

(El Peruano, 29/08/2015)

Aprueban Reglamento RE-209-GRE/002 “Reglamento para la Verificación del Domicilio Declarado”, segunda versión.

Poder Judicial

Res. Adm. N.o 260-2015-CE-PJ

(El Peruano, 28/08/2015)

Aprueban la Directiva N.o 006-2015-CE-PJ, denominada “Lineamientos para el diligenciamiento de las Notificaciones Electrónicas” y diversos documentos nor-mativos que guardan relación con esta directiva.



Res. Adm. N.o 445-2015-P-CSJLI/PJ

(El Peruano, 29/08/2015)

Establecen conformación de la Primera Sala Civil y Primera Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y emiten otras disposiciones.

Res. Adm. N.o 449-2015-P-CSJLI/PJ

(El Peruano, 02/09/2015)

Conforman el Comité de Implantación del Sistema de Notificaciones Electrónicas (SINOE) de la Corte Superior de Justicia de Lima.

Res.Adm. N.o 491-2015-P-CSJLI/PJ

(El Peruano, 15/09/2015)

Conforman la Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial y designan ma-gistradas en la Corte Superior de Justicia de Lima.

Res.Adm. N.o 493-2015-P-CSJLI/PJ

(El Peruano, 17/09/2015)

Establecen conformación de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y designan juez supernumeraria.

Organismos Autónomos

R.J. N.o 201-2015/JNAC/RENIEC

(El Peruano, 29/08/2015)

Aprueban Reglamento RE-209-GRE/002 “Reglamento para la Verificación del Domicilio Declarado”, segunda versión.

Setiembre 2015

Año 2 Volumen 15

ESPECIAL DEL MES

Oponibilidad de la propiedad real no inscrita frente al embargo


Especial del mes

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Actualidad

Civil


“Es un principio del derecho común asignar el derecho a quien primero accedió

a la publicidad registral”

Moisés Arata Solís*Catedrático en la Universidades de Lima y de Piura

ENTREVISTA

C o n t e n i d o

Oponibilidad de la propiedad real no inscrita frente al embargoÁrea

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El tema civil del momento en nuestro medio, y sobre el cual se han suscitado los más diversos debates, es la cuestión que se dilucidará en el Séptimo Pleno Casatorio, esto es, la posibilidad de oponer un derecho de propiedad no inscrito anterior a un embargo inscrito. Sobre este tema medular, en esta entrevista se pronuncia de forma especializada el reconocido doctor Moisés Arata Solis. En su opinión, es un principio del derecho común resolver los conflictos con terceros interesados como el planteado asignándose de inicio el derecho a quien primero accedió a la publicidad registral, lo que daría racionalidad a la regulación de este tema; sin perjuicio de que el embargante –como lo fija el derecho común– debe necesariamente tener buena fe.

* Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de las Universidades de Lima y de Piura y de Derecho Registral en la Escuela de Postgrado de la Universidad Particular San Martín de Porres y en el Programa de Segunda Especialización de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio De la Flor, García Montúfar, Arata & Asociados.

EntrEvIsta MOISéS ARATA SOLíS: “Es un principio del derecho común asignar el derecho a quien primero accedió a la publicidad registral” 24

DOCtrIna PrÁCtICaJUAN F. MONROY GáLVEz: Los matices del derecho de propiedad, el derecho de crédito y las decisiones judiciales que establecen prevalencia jurídica de uno de ellos respecto de un mismo bien

34

DOCtrIna PrÁCtICaJ. MARíA ELENA GUERRA CERRóN: Objetivo principal en el VII Pleno Casatorio Civil: es-tablecer los alcances de lo prescrito en la última parte del artículo 2022 del Código Civil. Qué se entiende por derecho común y cuáles son los derechos de diferente naturaleza

60

DOCtrIna PrÁCtICa RObERTO ObANDO bLANCO: Análisis del Sétimo pleno Casatorio Civil sobre la propie-dad no inscrita versus medida cautelar o acto de ejecución inscrito 70

DOCtrIna PrÁCtICa OMAR SUMARIA bENAVENTE: VII Pleno Casatorio: ¿el desprecio a los hechos en la creación de la doctrina jurisprudencial? 78

DOCtrIna PrÁCtICaWUILbER JORGE ALCA RObLES: ¿Debe prevalecer la propiedad no inscrita frente al embargo inscrito? ante el supuesto negado de tener vencedores sin vencidos. A pro-pósito del VII Pleno Casatorio Civil

92

DOCtrIna PrÁCtICa JULIO EDUARDO POzO SáNChEz: Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito¿Realmente no aplican las normas procesales para resolver este conflicto? 104

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Volumen 15 • Setiembre 2015

Moisés Arata Solís


La oponibilidad erga omnes tiene que ver con la estática de los dere-chos reales, los titulares de dichos derechos no necesitan de ningún mecanismo de prevalencia para ejercer las facultades que configu-ran sus derechos frente a los terce-ros en general, estos deben limitar-se a respetar el derecho ajeno; en cambio la oponibilidad publicita-ria o, incluso, la oponibilidad de la prueba fehaciente de la antigüedad del título, tienen que ver con la di-námica de los derechos reales, es-pecíficamente con el momento en que se enfrentan titularidades in-compatibles sobre el mismo bien.

AC: ¿Cómo se vincula el ejercicio de un derecho real con la noción de oponibilidad que deriva de la publici-dad registral? ¿Existe más de una forma de oponibilidad de los derechos reales sobre inmuebles?

MAS: El ejercicio de un derecho real, sea que ese derecho se encuentre inscrito o no, no requiere de la noción de oponibilidad que surge de la publicidad registral. Para vivir en mi casa, alquilarla o darla en usufructo no requiero de ninguna inscripción, cuestión distinta es que en el mercado de los bienes quien tiene su derecho inscrito tiene mejores posibilidades de probar su titularidad, pero ello ocurre no por efecto de la oponibilidad registral sino de un efecto protector distinto que es el principio de legitimación registral.

Ahora bien, lo anterior amerita una explicación. En el mundo de los derechos reales estamos hablando de aquellas “pertenencias” que nos dan la exclusiva para que, en ejercicio de nuestra libre iniciativa económica, nos encontremos facultados para obtener un determinado margen de aprovechamiento sobre un bien existente (tangible o no) respecto al cual la sociedad tenga establecida – por razón de la escasez de dicho bien, inclui-da la escasez de ideas o de imaginación – la necesidad de observar un determinado régimen de asignación de titularidad (a veces pública, muchas veces privada y dentro de estas últimas, en ocasiones colectivas o comunes y, generalmente, individuales), en el que por pequeño que sea el margen de aprovechamiento

reconocido (v.g. un derecho de habita-ción) nos encontramos frente a la idea de una posición jurídica compleja, con acento en la idea de facultas o potestas pero amalgamada por limitaciones, prohibiciones y hasta deberes que en el mundo actual dan forma y figura a los derechos reales bajo la observancia y de-

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Civil


sarrollo de la idea de función social de la propiedad que la Constitución consagra, presidida –además– por la autonomía del titular, lo que excluye del ámbito de los derechos reales a algunas figuras de derecho de crédito que permiten acceder al goce de bienes ajenos, pero bajo una permanente presencia tutelar de quien cede el derecho (eso explica la diferente estructura de poder del arrendamiento frente a figuras reales como el usufructo y por qué, en caso de interferencias de terceros, el arrendatario está obligado a dar inmediato aviso al arrendador para que este actualice su obligación de mantener al arrendatario en el uso del bien). Sin embargo, esta idea de un ámbito o esfera de actuación exclusiva y autónoma del sujeto con relación al aprovechamiento de un bien, tiene un lado externo connatural, la esfera –tan grande como la de la propiedad o tan pequeña como el derecho real limitado que menos facultades confiera a su titu-lar– solo es exclusiva en la medida que los demás sujetos de la comunidad jurídica en la que está inmerso el titular están excluidos, los titulares de los derechos no interactúan con los bienes sino con los demás sujetos de dicha comunidad, solo concebimos la propiedad y los derechos derivados de ella en la medida que los demás respetan ese derecho y el sistema organiza un conjunto de acciones enca-minadas a hacer efectiva la tutela de esa esfera de actuación del sujeto mediante diversas pretensiones: reivindicación, mejor derecho a la propiedad, tercería de propiedad, acciones negatorias o

acciones confesorias, etc. Es verdad que todos los derechos patrimoniales y extra-patrimoniales se encuentran protegidos por el alterum non laedere, según el cual no nos es dable hacer daño a otro y, en caso de quebrantar este deber, estamos sujetos a las reglas de la responsabilidad civil, pero en materia de derechos reales los especiales mecanismos de tutela de dichos derechos llevan a la doctrina a hablar de un particular deber de respeto a lo ajeno que en la dogmática tradicional suele ser explicado por la denominada oponibilidad erga omnes de la que gozan dichos derechos frente a todos los miem-bros de la comunidad.

Durante mucho tiempo y en muchas sociedades la protección de los derechos reales del titular frente a los demás, en cualquier circunstancia, se sustentó en la prueba del origen legítimo de la pro-piedad o derecho real del que se tratare, probado el derecho, la naturaleza del mismo, es decir, su natural oponibilidad contra todo el mundo, determinaba que, quien quiera que fuera el tercero, se viera afectado por el deber de respeto al mismo, pero eso suponía en muchos casos la frustración de muchos proyectos por efecto de titularidades clandestinas, especialmente en el caso de las cargas y gravámenes. La economía moderna, sus-tentada en la dinámica del intercambio de bienes y servicios, no podía sustentar-se en el mismo esquema propio de una economía estacionada en la propiedad agraria, se implantó entonces el sistema registral en los términos que lo conoce-mos hoy en día, en algunos países para

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determinar el nacimiento del derecho real y a partir de allí decir que el derecho es, en simultáneo, conocido por todos, mientras que en otros países (como el nuestro) solo para generar unos impor-tantes efectos protectores de los que no gozaba el derecho antes de su inscripción, entre los cuales se ubica la denominada oponibilidad registral. En estos últimos países surge la duda de saber si, antes de llegar al Registro, al margen de lo que pueda decir la ley sobre el momento en el que nace la propiedad en cabeza de una persona distinta, existe realmente un derecho real que cumpla su función de excluir a los demás de la esfera que el mismo supuestamente reconoce.

Lo más importante es entender que no estamos ante un problema de es-tática de las relaciones patrimonia-les sino de dinámica de estas. Esta-mos frente a un tema en el que lo que le interesaba saber al acreedor embargante no es si se trata de un bien ajeno sino de quién es lo aje-no o, más específicamente, si de los medios de pruebas que el derecho pone a su disposición, puede afir-marse que el bien sea de su deudor.

A mi entender, existen dos ámbitos y, por consiguiente, dos momentos de actuación distintos para cada oponibi-lidad. La denominada oponibiliad erga omnes es la que tiene que ver con algo muy simple, el conocimiento que todos tenemos de la ajenidad de un bien, to-dos – sin necesidad de ningún medio de

información especial– sabemos lo que es nuestro y, por defecto, lo que pertenece a los demás y, sin duda, gran parte de nuestras vidas discurre sin conflictos con los demás, no andamos arranchándonos las cosas, sino que respetamos el derecho de los demás sobre aquello que sabemos no es nuestro. El día que alteramos dicho orden somos pasibles de las acciones rea-les de los titulares para recuperar lo suyo; la acción infractoria es combatida quien quiera que sea el tercero que violó el derecho, sobre la base de la denominada oponibilidad erga omnes o contra terceros en general. Cuestión muy distinta es la que sobreviene cuando partiendo del presupuesto de que un bien sea ajeno, requiero saber ¿de quién es lo ajeno?, porque quiero adquirir eso que es ajeno o quiero tener algún derecho sobre aquello que es ajeno; en ese caso mi pregunta ya no se resuelve con la información que tengo en mi intelecto (ella solo alcanza a decirme que algo es ajeno) sino que requiere de información externa que me pruebe la titularidad y como quiera que esta prueba es compleja el derecho decide crear verdades formales y jerarquizarlas en orden a definir, más allá de la casi inalcanzable prueba de la verdad, quién podrá hacer valer frente a otro, igualmen-te interesado en el bien, el derecho que ha adquirido. Para tal propósito el derecho moderno hace uso de dos mecanismos o medios de prueba que permiten hacer razonable su decisión de preferir a uno sobre otro, nos referimos a la publicidad posesoria y la publicidad registral que las podemos ver actuando en ese sentido en los artículos 1135 y 1136, pero también


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en el artículo 2022 del CC, ya no habla-mos de una publicidad fundada en la naturaleza del derecho sino en el meca-nismo de publicidad que ha adquirido quien ostenta la titularidad, bajo una condición ineludible, cual es que quien se prevale de la oponibilidad publicitaria haya actuado de buena fe. Sin embargo, es preciso reconocer que en ocasiones se traba el conflicto entre los terceros interesados que ostentan títulos incom-patibles antes de que alguno de ellos haya alcanzado la oponibilidad publici-taria, supuesto en el cual el conflicto se resuelve sobre la base de la oponibilidad de la prueba fehaciente de la antigüedad del título que se exhibe (nos referimos a la opción de la ley por el título de fecha cierta más antiguo), igualmente bajo la condición de haber alcanzado dicha prueba de buena fe y, solo finalmente, a falta de oponibilidad publicitaria o de oponibilidad de la prueba fehaciente de la antigüedad, el derecho opta por recu-rrir a la oponibilidad de la prueba de la simple antigüedad del título.

En resumen, la oponibilidad erga omnes tiene que ver con la estática de los derechos reales; los titulares de dichos derechos no necesitan de ningún me-canismo de prevalencia para ejercer las facultades que configuran sus derechos frente a los terceros en general, estos de-ben limitarse a respetar el derecho ajeno, en cambio la oponibilidad publicitaria o, incluso, la oponibilidad de la prueba fehaciente de la antigüedad del título tienen que ver con la dinámica de los derechos reales, específicamente con el

momento en que se enfrentan titularida-des incompatibles sobre el mismo bien.

AC: ¿Cómo actúan los principios de buena fe y de prioridad registral respecto de las inscripciones registrales de derechos?

MAS: La buena fe es un principio general, una exigencia de actuar leal y honesto aplicable no solo a quien invoca la prevalencia del signo registral, sino también de todo aquel que quiere oponer un derecho a otro, lo acabamos de ver cuando hemos mencionado el caso de quienes no logran alcanzar la publicidad posesoria o registral y deben definir la prevalencia del título de uno por sobre el otro en base a la fehaciencia de la an-tigüedad del título. Si alguien envuelto en un conflicto de esta naturaleza, luego de enterarse que existe un título incom-patible con el suyo se apresura en lograr, por ejemplo, una certificación notarial de firmas, ese actuar desleal ya no le sir-ve para darle preferencia a su título. La cuestión procesal consistirá, por cierto, en demostrar ese actuar de mala fe.

La prioridad registral solo actúa en el ámbito registral; es más, a mi entender solo tiene efectos determinantes de la exclusión o preferencia frente a otros títulos en el ámbito del procedimiento registral, hacia afuera del Registro y una vez producida la inscripción de un título, la publicidad del derecho del que se trate se convierte en oponibilidad o rango, no se necesita invocar la prioridad.

AC: ¿Cómo se resuelve jurídica-mente, entonces, la problemática del

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conflicto entre una transferencia de propiedad no inscrita y un embargo inscrito?

MAS: A mi entender es el dejar de lado la idea de un derecho de propiedad absoluto (ningún derecho lo es) así como la discusión sobre si el derecho común dice que el derecho de propiedad se transfiere con el solo consenso (art. 949 del CC) o que la relación crediticia solo vincula al acreedor con su deudor (art. 1363 del CC), por lo que los bienes que se embargan deben ser de este último (art. 656 del CPC). Lo más importante es entender que no estamos ante un problema de estática de las relaciones pa-trimoniales sino de dinámica de estas. Es-tamos frente a un tema en el que lo que le interesaba saber al acreedor embargante no es si se trata de un bien ajeno sino de quién es lo ajeno o, más específicamente, si de los medios de prueba que el derecho pone a su disposición, puede afirmarse que el bien sea de su deudor. No pode-mos acudir a los principios registrales porque están expresamente excluidos y si bien en el derecho común no existe norma expresa que resuelva el conflicto entre un embargante que ha inscrito su derecho y un propietario que no ha inscrito o ha inscrito después, lo cierto es que los arts. 1135 y 1670 del Código Civil permiten deducir que también es un principio del derecho común resolver el conflicto con terceros interesados asig-nando, en primera instancia, el derecho a quien primero accedió a la publicidad registral. Esta interpretación otorga ra-cionalidad a la regulación de este tipo de

conflictos porque, en muchos casos, la decisión de iniciar o no un proceso judicial puede haber dependido de si figuraban o no inscritos bienes a nombre del deudor o tal vez la infor-mación registral sirvió para decidir si se embargaban bienes inscritos en lugar de bienes no inscritos. En todo caso, y esto es algo que no se resalta en una discusión que parece poner-nos simplemente en la disyuntiva de si es o no procedente la tercería, el embargante –como lo reconoce el derecho común para los conflictos de oponibilidad– debe tener buena fe, esta es el verdadero fiel de la balanza.

Lo peculiar del caso del embargo inscrito es que mediando publici-dad registral, el embargante nos dirá precisamente que su problema era saber de quién era el bien y el propio sistema lo condujo a donde llegó, sin que pueda explicarse por qué su pregunta tendría que ser res-pondida por la información que el no pudo conocer.

AC: ¿Qué efecto produce la admi-sión de la demanda de tercería respecto del embargo inscrito? ¿Es, además, la tercería la única forma de levantar un embargo sobre un bien?

MAS: Empiezo por el final, en gene-ral y siguiendo nuestra práctica judicial, la tercería no es la única vía para recupe-rar un bien embargado, existe el llamado pedido de “desafectación inmediata” al


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que se refiere el art. 624 del CPC, para cuando se cuente con prueba fehacien-te de que el bien pertenece a persona distinta del demandado, petición que se puede plantear, incluso si la medida no se hubiere formalizado, no siendo necesario –como en la tercería– abrir un proceso abreviado sino solo formular una petición dentro del proceso en el que se dictó la medida cautelar. Sin embargo, para el supuesto del que venimos hablan-do (embargo sobre un bien inscrito), de momento, la prueba fehaciente de que el bien sí pertenece al deudor la constituiría la certificación registral que conforme al art. 656 del CPC deberá presentarse para acreditar que la afectación “resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito”, supuesto en el cual el principio de legitimación registral nos dirá que el bien le pertenece al deudor y que la presunción de certeza que esa inscrip-ción produce y que luego permitirá que se inscriba la medida cautelar (porque se cumplirá con el principio del tracto sucesivo), no puede ser dejada sin efecto con un simple trámite de desafectación. Se me ocurre que una excepción a ello la podría constituir el caso en que el peti-cionante de la desafectación tenga título fehaciente de fecha anterior al mandato de embargo y que este aún no haya sido presentado al Registro.

Otra vía, de oscura regulación en nuestro CPC, es la figura de la “suspen-sión de la medida cautelar sin tercería” (art. 539) que aplica a favor del perjudi-cado con una medida cautelar dictada en un proceso en el que no es parte y que

puede pedir la suspensión “anexando título de propiedad registrado”. La hi-pótesis es extraña porque si el bien está registrado y el juez está obligado a veri-ficar que la afectación recaiga sobre un bien que aparece inscrito a nombre del deudor demandado (art. 656 del CPC) no se entiende cómo podría después aparecer un tercero con título registrado, salvo que estemos hablando del mismo supuesto excepcional del que hemos hablado en el párrafo anterior caso en el cual, igualmente, cabría preguntarse ¿por qué pedir una “suspensión” si se puede pedir una desafectación? Una hipótesis adicional que se me ocurre es que el bien haya sido embargado como un bien no inscrito y que ahora el tercero acredita que el bien se encuentra inscrito y a su nombre, supuesto en el cual procedería la suspensión, pero nuevamente nos pre-guntaríamos ¿por qué no tramitar mejor una desafectación?

Ahora sí, sobre lo primero que se me pregunta, en primer lugar, tenemos que si algo se produce cuando se admite la demanda de tercería es la suspensión del proceso de ejecución, incluso del remate cuya realización se haya ordenado por resolución firme, tal como lo dispone el art. 536 del CPC; y, en segundo lugar, a diferencia de quienes pretenden sostener una suerte de naturaleza sustantiva real o personal del embargo inscrito, a mi entender no hay ninguna necesidad de hacer una “transmutación” del mandato cautelar del que se da cuenta en la par-tida, lo que hay que hacer es entender la naturaleza del conflicto, tal como lo he

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señalado al responder la tercera pregunta, y advertir que entre el propietario que no inscribió y el embargante que sí lo-gró la inscripción de su medida, hay un problema de oponibilidad de derechos que el derecho común resuelve en favor de quien alcanza la publicidad registral de su derecho.

Al margen que hasta hoy nuestros jueces mayoritariamente le dan la razón al tercerista, si esta línea ju-risprudencial fuera confirmada por el Sétimo Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema ¿deberían los jue-ces considerar que existe un actuar de mala fe en quien pudiendo haber inscrito su derecho no lo hizo y re-cién cuando se produjo el embargo sale a la luz?

AC: ¿No es la prevalencia del em-bargo inscrito una intromisión en la esfera patrimonial de un sujeto ajeno a la relación obligacional?

MAS: Permítaseme insistir en la idea central de mi tesis, nadie discute que desde el punto de vista estático el propietario lo sea aun cuando no haya inscrito su derecho y que no deba ser afectado en su derecho por aquello que no ha consentido, así como que el deudor debe pagar sus deudas con sus propios bienes, lo que sucede es que nos enfrentamos a un problema de dinámica, propio de un sistema como el nuestro y como el de muchos países, en el que el sistema de transferencia de la propiedad no ha llegado a evolucionar tanto como

para complementarse con un sistema registral constitutivo, de forma tal que simplemente se pueda decir que si un bien está inscrito a nombre del deudor, entonces, no puede ser de tercero. Lo que sucede es que el embargante ha acudido a la fuente de información que es el Registro y le ha podido acreditar al juez que el bien está inscrito a nombre de su deudor y demandado, pero luego surge de la clandestinidad (nótese que solo estoy describiendo objetivamente lo que pasa, sin prejuzgar si el actuar del tercero pueda o no ser malicioso) alguien con un título de propiedad que consta en “documento público o privado de fecha cierta”, o, en su defecto, dando garantía suficiente a criterio del juez, como lo exige el art. 535 del CPC para cualquier tercería, logrando paralizar la ejecución. Lo peculiar del caso del embargo inscrito es que mediando publicidad registral, el embargante nos dirá precisamente que su problema era saber de quién era el bien y el propio sistema lo condujo a donde llegó, sin que pueda explicarse por qué su pregunta tendría que ser respondida por la información que el no pudo conocer. Pongo acento especial en esto último porque es preciso reiterar, el embargante solo puede ser protegido si actúa de buena fe.

Reitero, además, que no considero relevante la discusión sobre la naturaleza de los derechos en conflicto sino sobre la naturaleza misma del conflicto, no está en juego saber si el bien es ajeno sino de quién es lo ajeno, conforme al nivel de certeza que producen los mecanismos


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de publicidad que respecto de ese bien puedan existir.

AC: ¿Pero es coherente proteger al embargo inscrito frente a una propiedad no inscrita, considerando que la propie-dad es un derecho fundamental?

MAS: Me parece muy bien hablar de coherencia; fíjese, siempre hemos hablado de que en nuestro sistema la inscripción es voluntaria, nosotros decidimos si nos conviene o no inscribir nuestro derecho, se ha llegado a decir que tenemos derecho a mantener nuestras adquisiciones en la clandestinidad. Pero parece que el que inscribamos o no, no es algo que solo beneficie o no nuestra posición, sino que, también, es algo que puede perjudicar a terceros, así lo demuestra el actual artículo 650 del CPC, modificado por el Decreto legis-lativo 1069 del 28 de junio del 2009, conforme al cual, tratándose de bienes inscritos a nombre de otro, si el acree-dor sabe que en realidad pertenecen a su deudor y se lo puede acreditar al juez de manera fehaciente, este –quebrando el llamado principio de inscripción vo-luntaria– podrá disponer la medida de embargo en forma de inscripción, sin perjuicio de notificar a quien aparece como presunto titular y, finalmente, regularizado el tracto sucesivo, se puede llevar a cabo la subasta del bien. En ese sentido, cabe preguntarse ¿es lícito que pudiendo inscribir nuestro derecho no lo hagamos porque decidimos estar en la clandestinidad? Al margen que hasta hoy nuestros jueces mayoritariamente le dan la razón al tercerista, si esta línea

jurisprudencial fuera confirmada por el Sétimo Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema ¿deberían los jueces considerar que existe un actuar de mala fe en quien pudiendo haber inscrito su derecho no lo hizo y recién cuando se produjo el embargo sale a la luz?

Soy plenamente consciente de que hay quienes no pueden inscribir por cau-sas que escapan a su normal diligencia, piénsese, por ejemplo, en los adquirentes de unidades inmobiliarias de un edificio cuyos trámites de certificación de confor-midad de obra y declaratoria de fábrica o los de inscripción de la fábrica, el re-glamento interno y la independización correspondientes aún están pendientes, aunque dichos adquirentes ya viven en las unidades inmobiliarias adquiridas. Sin embargo, en tal caso, nuevamente, insisto el fiel de la balanza es el control de la buena fe, el embargante solo debería prevalecer si actúa de buena fe, no lo sería por ejemplo quien vendió el suelo, renunció a la hipoteca legal y ahora pretende cobrar su saldo embargando el predio matriz sabiendo que sus unidades conformantes y aun no independizadas estaban destinadas a ser transferidas a terceros; tampoco lo podría ser un sub-contratista que so pretexto de cobrar sus honorarios embarga el predio matriz; o, la Administración Tributaria que ha ve-nido percibiendo los tributos que rinde la venta de las unidades.

Todos estamos a la espera del resul-tado del Sétimo Pleno Casatorio Civil porque sea que se decida en favor del embargante o del tercerista, dejaremos

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de tener incertidumbre y hasta arbitra-riedad, pero creo que sea una u otra la decisión, lo más preocupante es cómo se vienen planteando las discusiones sobre este y otros temas de importancia nacio-nal. Se nos presentan bajo la siguiente disyuntiva: ¿se trata de un supuesto comprendido o no comprendido? A mi entender, sea que se decida considerar prevalente el derecho del embargante o del tercerista, lo más importante está en no descuidar que en el caso concreto el uno o el otro no debe ganar si actúa de mala fe. A veces pareciera que no quisiéramos promover que los jueces tengan la capacidad de encontrar en el caso concreto la decisión más justa y que lo único que esperaríamos de ellos es que observen de manera autómata una regla dura según la cual gana uno u otro, no es ese el tipo de administración de justicia que quisiera para mi país. El que luche-mos contra la arbitrariedad no significa que queramos jueces sin capacidad ni

racionalidad para decidir en qué casos la regla no aplica porque quien la invoca actúa de mala fe

AC: Finalmente, ¿cómo se resolve-ría el caso del deudor embargado cuyo derecho en registros deriva de un título falso? ¿Qué derecho deberá tutelarse?

MAS: El supuesto que plantea el conflicto entre embargante con medida cautelar inscrita y propietario no inscrito o rezagado en la inscripción es uno de oponibilidad que con las propias reglas del derecho común, por ser un problema de determinación de quién es el titular del bien, se resuelve en favor del embar-gante siempre que actúe de buena fe. No estamos frente a una patología en la titulación de quien aparece como dueño (el deudor que por documentación falsa aparece como titular) porque ese es un supuesto respecto al cual el que embarga no tiene protección en el artículo 2014 del CC, no existe una adquisición nego-cial de su parte.


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Los matices del derecho de propiedad, el derecho de crédito y las decisiones judiciales que establecen prevalencia jurídica de uno de ellos

respecto de un mismo bien

Juan F. Monroy Gálvez*Socio Principal del estudio Monroy Abogados SCRL

DOCTRINA PRáCTICA

1. Precauciones2. El tema en controversia y la necesidad de establecer un precedente3. Precedente y caso difícil4. El segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil peruano de 1984 5. La regulación procesal de la tercería6. Panorama actual de nuestra cultura jurídica básica7. Opinión8. Algunos estándares para decidir el tema en controversia9. Referencias bibliográficasS

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1. Precauciones

1.1. Un nombre largo para un trabajo corto puede encubrir un propósito

* Magíster en Argumentación Jurídica por la Uni-versidad de Alicante. Profesor en la Universidad de Lima y en la Maestría de Política Jurisdiccional en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

“Nos aferramos al derecho, en cualquiera de sus manifestaciones, para man-tener la ilusión que la vida entre humanos puede ser coordinada razonable-mente, que los conflictos pueden ser resueltos y que, en últimas, a todos se

les ofrecerá oportunidades de florecimiento y realización. Pero, a cada paso, nuestra fe en el derecho se enfrenta a muy duras pruebas: el derecho no siem-

pre tiene éxito en su esfuerzo de limitar la violencia y la brutalidad y otras veces esconde, de manera burda, poco convincente, y quizá caricaturesca, el

poder del más fuerte.” (Diego Eduardo López Medina)

deliberado. Advertimos que este es el caso. Si bien los enunciados normati-vos o dispositivos legislativos1 suelen

1 Finalmente, el vocablo ‘norma’ es usado de for-ma extendida –en el lenguaje doctrinal, judicial y legislativo– para hacer referencia a dos objetos radicalmente distintos.

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Juan F. Monroy Gálvez

RESUMEN

En este trabajo, el autor ‒quien actuó como amicus curiae en el VII Plleno Ca-satorio Civil (de pronta emisión)‒ plantea los fundamentos jurídico-dogmáticos por los que, en su opinión, la cuestión sobre la prevalencia del derecho de propiedad o del derecho de crédito no debería ser objeto aún de un precedente supremo, teniéndose en cuenta que el artículo 400 del Código Procesal Civil hace referencia a la construcción de una doctrina juris-prudencial. Por ello, considera que el caso planteado es idóneo para que la Corte exprese por ahora solo una tendencia sobre el tema que, con el tiempo, podría afinarse y/o madurar hasta convertirse en precedente, si así se viera conveniente, pues un precedente, en su opinión, no vincula a los justiciables por el solo hecho de su expedición o publicación.

PALABRAS CLAVE

Precedente vinculantes / Caso difícil / Derecho común tercería

Recibido: 07/09/15Aceptado: 08/09/15Publicado online: 01/10/2015

contener uno o más patrones de conducta destinados, en principio, a vincular al universo de usuarios del sistema legal de un grupo social determinado, la manera en que se empleen, es decir, cómo sean inter-pretados para extraerles las normas a fin de resolver una controversia, tiene más variables y complicaciones de las que estamos dispuestos a admitir. Es verdad irrefutable que el universo se encuentra en constante expansión; algo parecido le ocurre a los ordena-mientos jurídicos ante la diversidad de interpretaciones que pueden soportar los enunciados normativos que configuran los sistemas legales que los conforman.

Si bien se trata de una experiencia cotidiana y masiva –nos referimos a la función judicial– en países per-tenecientes al sistema del civil law, tal constatación no constituye un criterio sólido para considerar sen-

1) Unas veces se denomina ‘norma’ a un enun-ciado legislativo (o, más en general, a un enunciado perteneciente a un documento normativo, a una fuente de derecho).

2) Otras, se denomina ‘norma’ al contenido de significado de un enunciado legislativo, tal como resulta de su interpretación. […]

En este sentido, la disposición constituye el objeto de la actividad interpretativa; la norma, su resultado. La disposición es un enunciado del lenguaje de las fuentes sujeto a interpretación y todavía por interpretar. La norma es más bien una disposición interpretada y, en ese sentido, reformulada por el intérprete: es, pues, un enun-ciado del lenguaje de los intérpretes.” (Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y meta teoría del derecho, Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 100-101).

cilla la más bien complicada técnica utilizada para extraer una regla de derecho del enunciado normativo a fin de resolver un caso concreto. Di-cho de otra manera, la justificación racional de una decisión judicial es mucho más que un proceso lógico deductivo, hay variables históricas, sociales, científicas, volitivas y, sin duda, también axiológicas de parte

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de quien la elabora, que tornan com-plejo y muchas veces incomprensible al procedimiento para su obtención.

Como sabemos, el método del otro sistema jurídico –con quien com-partimos el origen romano– para justificar las decisiones judiciales –nos referimos al common law– con-sistió en elevar a la calidad de regla jurídica algunas decisiones reiteradas de algunos órganos judiciales –sobre todo de aquellos que están en el vér-tice– apreciadas como receptoras de las conductas constantes e idóneas y, por tanto, paradigmáticas para la experiencia social concreta de ese grupo social, es decir, la decisión ju-dicial se convierte en fuente jurídica vinculante.

Para evitar la complejidad que podría generar llevar a tal rango la multiplicidad de decisiones que se expiden y, por tanto, provocar una proliferación de reglas de derecho a ser consideradas para resolver un caso, se incorporó una técnica consistente en difundir, ordenada y sistemáticamente, las decisiones judiciales que, en distintos grados, sirven como modelo para que los jueces resuelvan casos similares y, con mayor razón, idénticos. Para tal efecto le otorgaron poder vinculante a tales decisiones, como hacemos nosotros con las normas jurídicas que obtenemos al interpretar los enunciados normativos.

Para lograr el efecto vinculante, se construyó un eficaz sistema de difu-

sión, integración y reconocimiento de las decisiones, junto con un mecanismo dinámico de obtención, afinamiento y descarte de las decisio-nes judiciales. Al efecto vinculante se le denominó stare decisis y a toda la técnica empleada para darle a la decisión un alcance extraprocesal, precedente2.

Los métodos para resolver conflictos en el civil law y en el common law tienen un dato diferenciador de considerable importancia: la dis-tinta valoración que le otorgan a la doctrina y a la jurisprudencia. Para nosotros el uso de trabajos científi-cos tiene una apreciable estimación a diferencia de la jurisprudencia, es

2 “La comprensión de que, en el sistema del common law, una decisión judicial desempeña una doble función es fundamental para nuestro análisis. La decisión, antes que nada, define la controversia, o sea, de acuerdo con la doctrina de la res iudicata las partes no pueden renovar el debate sobre las cuestiones que fueron decididas. En segundo lugar, en el sistema del common law, conforme a la doctrina del stare decisis, la deci-sión judicial también tiene valor de precedente. La doctrina, cuya formulación es stare decisis et non quieta movere (manténgase la decisión y no se perturbe lo que fue decidido), tiene raíces en la orientación del common law según la cual un principio de derecho deducido a través de una decisión judicial será considerado y aplicado en la solución de un caso semejante en el futuro. En esencia, esta orientación indica la probabilidad de que una causa idéntica o semejante que vaya a surgir en el futuro sea decidida de la misma manera”. (RE, Edward D. “STARE DECISIS”. En: Revista de Processo N.° 73, Río de Janeiro, Revista dos Tribunais, 1994. pp. 47-48). (Tra-ducción del articulista).

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decir, inversamente a lo que ocurre en el common law.

A pesar de que también se dife-rencian en su estructura y en su funcionamiento, un sistema puede incorporar instituciones del otro. De hecho, esa es la tendencia actual en los ordenamientos procesales contemporáneos3. Sin embargo, a propósito de esta interacción, es indispensable ser consciente de que la opción por la inserción de una institución ajena puede producir una alteración sustancial en la experiencia jurídica del sistema receptor, al punto de no llegar a obtenerse aquello que se esperaba del instituto importado. Por esa razón, para conseguir que esa modificación sea positiva, se debe constatar, previamente, si están dadas las condiciones objetivas y subjetivas para la inserción del instituto.

Lo descrito nos recuerda que en el Perú llevamos un poco más de diez años –desde la vigencia del Código Procesal Constitucional– intentando

3 Desde 1998, Inglaterra tiene un Código Procesal Civil (Civil Procedure Rules), en vigencia desde 1999. Se trata de una regulación codificada de la actividad procesal en sede civil. Hecho singular en el país que es la matriz del common law y, por tanto, del sistema de derecho que privilegia la importancia de la decisión judicial sobre el enunciado normativo.

Para mayor información: Barbosa Moreira, José Carlos, “A revolução processual inglesa”. En:Temas de Direito Processual. São Paulo: Sarai-va. 2007. pp. 69-85; Andrews, Neil. “O moderno processo civil. Formas judiciais e alternativas de resolução de conflitosna Inglaterra”. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

incorporar la doctrina del prece-dente. Sin embargo, no nos hemos molestado en advertir que hay, por lo menos, dos aspectos esenciales de dicho instituto que son determinan-tes para el éxito o el fracaso de su in-serción, para no citar un dato obvio: estamos pretendiendo incorporar el precedente sin el stare decisis.

El primero, es que su incorporación implica una alteración del listado de las fuentes del derecho en sede nacio-nal, lo que, a su vez, exige previamen-te una modificación constitucional o, por lo menos, una interpretación del Tribunal Constitucional de lo que hasta ahora tenemos reconocido como listado de fuentes vinculantes y no vinculantes.

El segundo, es que la trascendencia del precedente en el common law no se advierte solo al momento de decidir un caso, sino desde la meto-dología y los contenidos curriculares de las asignaturas respectivas en las facultades de derecho. No es compli-cado admitir que cómo se enseñe el derecho es un aspecto directamente ligado a la experiencia concreta de cómo se practique. Intentar la in-corporación del precedente (sin Stare Decisis), esto es, intentar convertir a un ámbito de la jurisprudencia en fuente de derecho vinculante, en ausencia de los dos aspectos descri-tos, parecería ser una experiencia condenada al fracaso.

1.2. Una clasificación plausible de las ciencias enseña que estas pueden


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ser formales y reales. Las primeras, tienen como objeto de estudio crea-ciones del pensamiento humano, abstracciones que no tienen ninguna referencia con la realidad y tal vez por eso suelen llamarse también exactas, es el caso de la matemática o la geometría. Solo tenemos que imaginarnos un cuadrado para saber que, con prescindencia de sus mag-nitudes, será siempre un cuadrado.

Las reales, en cambio, son manifesta-ciones cognoscitivas sobre la realidad y se clasifican en materiales y sociales. Las primeras, tienen como presu-puesto la comprobación empírica y, partiendo de allí, tienden a proponer teorías explicativas de un aspecto de la realidad. Cuando estas teorías adquieren un grado determinado de consistencia, pueden ser capaces de contener afirmaciones absolutas a las que se les reconoce como leyes. Sin embargo, no olvidemos que más allá del rigor que exige el reconocimiento de las leyes en estas disciplinas cientí-ficas, estas suelen tener excepciones. En 1927, Werner Heisenberg consta-tó que en el ámbito de las partículas sub-atómicas (física cuántica) no es posible comprobar experimen-talmente dos dimensiones (medida o peso o velocidad o energía, etc.) distintas de una misma partícula sin que la prueba sea afectada, in-voluntaria pero necesariamente, por el investigador. Lo cual nos lleva a la conclusión de que tampoco los investigadores de las ciencias mate-

riales pueden presumir de gozar del prestigio de la exactitud.

Las ciencias sociales, por su lado, no tienen ni siquiera determinado el problema cuando se trata de responder a críticas epistemológicas en torno a sus técnicas empleadas para obtener y confirmar sus datos, por ejemplo, es inmensa la infor-mación que se tiene sobre el origen del psicoanálisis pero también sobre las serias dificultades que tuvo su creador para validar la veracidad de sus investigaciones y, lo que es peor, de sus conclusiones4 .

4 “El amigo de Freud, Josef Breuer, tenía, en efecto, una paciente –sigamos llamándola Anna O.– con síntomas de histeria. Esos síntomas surgían durante el tratamiento y la mayoría de ellos también volvían a desaparecer tan pronto como Anna O. contaba cuándo se había presen-tado por primera vez ese síntoma. Sin embargo, el tratamiento en conjunto no resultó un gran éxito. Más tarde, Freud iba a utilizar este mismo método con sus pacientes, y en 1895, junto con Breuer, publicó un libro sobre el tema. Freud y Breuer argüían que la histeria tiene sobre todo causas sexuales y que ellos, con su nuevo enfo-que, podían remediar los síntomas histéricos al instante y de manera permanente. En realidad, su éxito fue considerablemente menor: un año más tarde ya escribía Freud que había tenido que ponerse a buscar causas mucho más profundas, porque el método de Breuer casi nunca conse-guía cambio alguno en los síntomas histéricos. Freud creía haber encontrado esas causas más profundas en los recuerdos de abusos sexuales reprimidos acontecidos en la más tierna infan-cia. A pesar de que sus pacientes lo negaran, Freud afirmaba que había podido reconstruir estos recuerdos reprimidos por mediación de su método especial. También ahora se remitía a éxitos terapéuticos. Freud se había vuelto a precipitar un poco: año y medio después escribía

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a un amigo que había perdido la fe en estas ideas porque, a pesar de todos sus esfuerzos, todavía no había logrado llevar a buen fin ni uno solo de los tratamientos. Tras esta nueva decepción con sus pacientes, Freud empezó a concentrarse en un paciente menos decepcionante. Eligió como sujeto más destacado de experimentación a al-guien que sabía los resultados que se esperaban: se eligió a sí mismo. Muy pronto “descubrió” en sí mismo el complejo de Edipo, y de inmediato supuso que este complejo tenía validez universal.

Este curso de los acontecimientos explica también por qué Freud, en posteriores miradas retrospectivas, hubo de escribir otra versión de su propia historia. Freud nunca hubiera querido reconocer que en sus publicaciones anteriores había fanfarroneado sobre sus éxitos terapéuticos. También está claro que el curso real no es ninguna historia exitosa; no es más que una sucesión de fracasos. En sus historias posteriores sobre la reacción del psicoanálisis, Freud presentó esta sucesión como un avance, como una serie ascendente en la que siempre se vencían las equivocaciones iniciales. Freud al-canzó este efecto mediante un giro retórico muy peculiar. No consiguió la ilusión de progresión presentando sus ideas posteriores de manera más exitosa de lo que en realidad eran, sino que hizo lo contrario, cargó sus ideas iniciales de fallos artificiales para, a continuación, poder presentar estos fallos como las razones por las que no había podido seguir aferrado a estas ideas. Así podía guardar silencio sobre las verdaderas razones que le habían llevado a abandonar sus concep-ciones anteriores –falta de éxito terapéutico– y siempre podía presentar las ideas subsiguientes como una mejora importante. En sus miradas retrospectivas afirmaba que en sus publicaciones con Breuer todavía no había señalado la gran importancia de los factores sexuales, cuando en realidad sí que los había señalado; por eso podía presentar su posición siguiente como una mejora con respecto a las ideas asexuales que supuesta-mente había predicado con Breuer. También la Teoría de la Seducción se presentó en las posteriores historias de creación del psicoanálisis de manera más defectuosa de lo que en realidad había sido, como si Freud a la sazón se hubiera

Otro ejemplo; la globalización ha colocado a la economía en el centro de la toma de decisiones de los Estados y de los grupos trasnacionales cuyo poder atravie-sa a aquellos. Sin embargo, se trata de un saber quebradizo y voluble; las debacles financieras y sus funestas consecuencias para los más desvalidos, se suceden sin que existan propuestas teóricas desde la economía que permitan anticiparlas con algún grado de certidumbre.

IMPORTANTE

Que no sea aun el momento del precedente, no es óbice para que la Corte Suprema empiece a estable-cer doctrina jurisprudencial sobre la materia. Si va a llegar o no el mo-mento de anclar una posición sobre el caso, esto es, de fijar un punto de referencia (landmark) como en el common law, será también un tema que corresponderá decidir a la mis-ma Corte.

El derecho es una ciencia social y, por tanto, participa de los rasgos descritos en el párrafo anterior. Y por cierto, como toda ciencia social, sus usuarios aspiran

fiado, en su ingenuidad, de lo que le habían con-tado sus pacientes sobre los abusos sexuales en su tierna infancia (siendo el propio Freud quien en realidad había reconstruido estas historias); de esa manera podía presentar su siguiente fase como la superación de una candidez inicial. Además, con esto creó la historia de cómo se le había ocurrido la idea del complejo de Edipo: dándose cuenta del componente fantástico de las narraciones de sus pacientes.” (Israëls, Hans, El caso Freud. Histeria y cocaína, Madrid, Turner-Fondo de Cultura Económica, pp. 12-14).


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a que la disciplina jurídica sea tomada en serio. No tiene sentido preguntarse si el objetivo se ha logrado, es obvio que no. Más bien lo que puede motivar una reflexión es intentar comprobar si lo que venimos haciendo avizora que estamos en la ruta idónea para elevar el nivel epistemológico de nuestras investi-gaciones. Precisamente, el tema materia de este trabajo puede brindar una pauta que nos ayude a tener una respuesta sobre si debemos insistir en la ruta de lo que venimos haciendo, o si es necesario considerar alternativas a ella.

2. El tema en controversia y la necesi-dad de establecer un precedente

Se ha considerado necesario convo-car a un Pleno Casatorio5 ante la diver-

5 Código Procesal Civil “Art. 400.- Doctrina jurisprudencial Cuando una de las Salas lo solicite, en atención

a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdic-cionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio.

Si los Abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán citados para el pleno casatorio.

El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra Sala está interpretando o apli-cando una norma en un sentido determinado.

El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente al recurso, se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no establezcan doctrina jurisprudencial. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsa-bilidad”.

sidad de posiciones que vienen teniendo los jueces sobre el tema materia de este trabajo. Por otro lado, es difícil encontrar un sistema judicial en el que una de las razones para emplear el precedente –sea en su desarrollo propio o importado– no sea la necesidad de eliminar jurispruden-cia contradictoria sobre un mismo tema. Hay otras razones, pero esta es clásica.

En esa línea, debe tenerse en cuenta que la necesidad o interés de un órgano supremo de establecer un precedente sobre un caso es condición suficiente pero no necesaria para que lo establezca. La Corte Suprema de los Estados Unidos recibe un promedio cercano a los diez mil writs of certioraris al año –escritos pidiendo a la Corte conozca un caso–, de los cuales decide admitir un prome-dio cercano a los cien6. Sin embargo, no todos los casos que conoce desembocan

Nota: Desprovista de la estructura normativa de la que formaba parte cuando solo era una propuesta, el enunciado citado no concede, en estricto, la potestad a la Corte Suprema de establecer un precedente sino solo trazar una doctrina jurisprudencial. Solo es una coinciden-cia, pero es exactamente aquello que forma parte de nuestra propuesta. Trazar líneas doctrinales sobre la materia hasta que el caso esté maduro para ser decidido.

6 En el año 2012, la Corte federal norteamerica-na recibió 7,509 certioraris. De ellos, la Corte solo admitió a trámite 77 (el 1.02% de los que recibió). De ellos fueron resueltos 76, esto es, dejaron un caso como carga para el siguiente año.

No olvidemos que la calificación del certiorari implica el ejercicio de un poder discrecional de la Corte, por el cual no necesita motivar el rechazo del único medio para llegar a ella.

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necesariamente en un precedente7. Si no fuera así, la Corte se convertiría en una prisionera del precedente, no solo per-dería prestigio sino, además, la obligaría a involucrarse en temas sobre los cuales no lo considera necesario. Lo expresado no desconoce el hecho de que la Corte puede usar esos casos para empezar a marcar una tendencia y así, paulatina-mente, ir conociendo lo que esta viene significando para su comunidad. El final de ese procedimiento puede ser la expe-dición de un precedente sobre el tema o el descarte de esa opción.

Lo que también produce el prece-dente como instrumento al servicio del sistema judicial es provocar, indirecta-mente, que la función judicial adquiera un nivel de racionalidad que la acerque a una manifestación científica. Después de todo, la búsqueda de respuestas similares a problemas similares es una manera de intentar tomar decisiones serias, esto es, convertir lo que se hace en un quehacer científico.

3. Precedente y caso difícil

Para usar la terminología de Dwor-kin, cuando respecto de una cuestión jurídica se presenta una diversidad de respuestas o carecemos de una, es porque

7 Hay casos en los que la Corte decide el mérito pero sin necesidad de haber realizado previa-mente el debate oral e inclusive sin que parti-cipen de la deliberación todos los jueces. Estas decisiones, llamadas sumary dispositions, porque hasta la motivación es sucinta, se expiden de esa manera atendiendo a su escasa importancia.

estamos ante un caso difícil 8. Esta situa-ción se presenta sea porque respecto de

8 “En el positivismo jurídico encontramos una teoría de los casos difíciles. Cuando un deter-minado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica, establecida previamente por alguna institución, el juez –de acuerdo con esa teoría– tiene ‘discreción’ para decidir el caso en uno o en otro sentido. Esta opinión supone, aparentemente, que una u otra de las partes tenía un derecho preexistente a ganar el proceso, pero tal idea no es más que una ficción. En realidad, el juez ha introducido nuevos derechos jurídicos que ha aplicado después, retroactivamente, al caso que tenía entre manos. […].

Mi argumento será que, aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que una de las partes tenga derecho a ganarlo. No deja de ser deber del juez, incluso en los casos difíciles, descubrir cuáles son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos. Sin embargo, debo decir sin demora que esta teoría no afirma en parte alguna la existencia de ningún procedimiento mecánico para demostrar cuáles son los derechos de las partes en los casos difíciles. Por el contrario, mi argumentación supone que, con frecuencia, abogados y jueces razonables estarán en des-acuerdo sobre los derechos, así como ciudadanos y estadistas discrepan en cuanto a los derechos políticos. Este capítulo se refiere a las cuestiones que deben plantearse jueces y abogados, pero no garantiza que todos ellos den la misma respuesta a dichas cuestiones.

Quizás algún lector objete que si no existe, ni siquiera en principio, ningún procedimiento para demostrar qué derechos tienen las partes en los casos difíciles, de ello se sigue que no tienen ninguno. La objeción presupone una tesis discutible de filosofía general, a saber, que ninguna proposición puede ser verdadera a no ser que se pueda demostrar que lo es, en prin-cipio. No hay razón para aceptar esa tesis como parte de una teoría general de la verdad, aunque sí las hay, y buenas, para rechazar su aplicación específica a proposiciones referentes a derechos legales.” (Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 2010. pp. 147 y 147)


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esa cuestión no existe una regla jurídica, sea porque sobre aquella existe más de una en el mismo ordenamiento, lo cual genera respuestas contradictorias, sea porque la regla jurídica ha perdido consistencia histórica en tanto los presu-puestos históricos (sociales, valorativos, etc.) presentes en la fecha que entró en vigencia han variado sustancialmente.

IMPORTANTE

Sobre la tercería, la Corte Suprema no debe establecer un precedente, todavía. El presente caso resulta idóneo para que la Corte, por aho-ra, solo exprese una tendencia (doc-trina jurisprudencial) que, con el tiempo, vaya afinando (maduran-do) hasta convertirla en precedente, si así lo considerara.

En el presente caso, recordemos, se discute si una tercería excluyente de propiedad interpuesta por un presunto propietario de un bien embargado para ser próximamente subastado, debe ser amparada frente al derecho del acreedor –demandante (ejecutante) y del deudor– demandado (ejecutado), quienes tienen respecto del bien, una medida cautelar registrada, el primero, y un presunto derecho de propiedad sobre el mismo bien el segundo. Entonces, reduciendo la controversia a patrones muy genéricos: el juez debe resolver entre el alegado derecho de propiedad no inscrito del tercerista y la medida cautelar o acto de ejecución (depende del momento en que se proponga la tercería) inscrito del ejecutante.

Mi tesis es que en esta materia la Cor-te Suprema no debe establecer un prece-dente, todavía. Más allá de que, como se ha adelantado, el enunciado normativo antes citado (art. 400 del CPC) no es agraciado en tanto no hace referencia al precedente sino solo al establecimiento por parte de la Corte de construir una doctrina jurisprudencial. El presente caso resulta, en nuestra opinión, idóneo para que la Corte, por ahora, solo exprese una tendencia (doctrina jurisprudencial) que, con el tiempo, vaya afinando (maduran-do) hasta convertirla en precedente, si así lo considerara.

Los fundamentos de mi propuesta los desarrollo a continuación, no sin antes recordar que la actividad judicial cons-tituye el nexo entre las teorías jurídicas y la realidad; es la manera cómo las ideas jurídicas confrontan su consistencia con la vida misma. Lo que ocurre es que, final-mente, una experiencia jurídica no es otra cosa que una experiencia social regulada.

4. El segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil peruano de 19849

4.1. Los derechos reales y los derechos personales

9 Código Civil peruano de 1984 “Artículo 2022. Oponibilidad de derechos

sobre inmuebles inscritos Para oponer derechos reales sobre inmuebles a

quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.

Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común.”

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El derecho romano clásico10 se ubica

10 La tendencia a expresar abstracciones en derecho llega, inclusive, hasta el ámbito histórico. Por eso resulta relativamente sencillo afirmar inexactitu-des históricas. Así, por ejemplo, decir derecho romano sin contexto es una inexactitud. Es ne-cesario tener presente que a partir del siglo III d. C. el desarrollo del derecho deja de ser compatible con la cultura romana como unidad. Me explico. El siglo citado marca el inicio de un proceso de descomposición de la sociedad romana, el Imperio empieza a dejar de ser tal, se inicia su fraccionamiento que concluirá dos siglos después con su división y posterior extinción. Por eso, hay que diferenciar, temporal e ideológicamente, los aportes del derecho romano como experiencia histórica del Imperio y los del derecho romano para la formación de los derechos en los futuros estados europeos, es decir, derecho romano como construcción histórica para una sociedad deter-minada y derecho romano como instrumento de justificación de la presunta superioridad del derecho del occidente europeo. Al no hacer la distinción, se describe la experiencia romana como un solo contenedor pleno de deslumbran-te sabiduría, “olvidándose” así los importantes aportes de las culturas orientales.

“El derecho romano, como se construye a partir de la pandectística alemana del siglo XIX, procede de un cúmulo de errores e intenciones que buscan un conjunto de características que se quieren predicar para el derecho en general y, especialmente, para el derecho privado moderno: perfección técnica, sistematicidad, alto grado de conceptualización, superioridad funcional, individualismo. Todas ellas son características que están íntimamente relacionadas con un proyecto burgués de derecho que requiere una construcción nueva; el derecho romano es la excusa sobre la cual se construye esa nueva identidad y, puesto que la identidad que requiere para sí el hombre del siglo XIX es muy distinta de la del hombre del siglo III a. C. o III d. C., se ve obligado a efectuar una violencia que es constitutiva del derecho moderno: se ve obligado a fundarse en el error.” (Morales De Setién Ravina, Carlos, II, Derecho y mito: el discurso jurídico como mecanismo de creación de la verdad mítica, En: Monateri, P.G. y Samuel, Geoffrey,

históricamente entre el siglo IV antes de nuestra era y el siglo III de la actual. En ese periodo, el procedimiento romano discurrió por dos de sus tres etapas co-nocidas, la de las Acciones de la ley y la Formularia. La primera, vigente desde los inicios de la sociedad romana hasta un poco antes de comienzo de la actual, importa para nuestro trabajo. Uno de sus rasgos principales es que los derechos ob-jetivos no existían como los conocemos, solo se reconocía su existencia cuando lo declaraba una decisión judicial, es decir, el proceso precedía a los derechos, los cuales, entonces, eran constituidos cuando el caso era resuelto a favor del demandante. Así, por ejemplo, no se de-mandaba un derecho de propiedad, sino se proponía una “acción reivindicatoria”.

Lo descrito produjo diversas clasi-ficaciones de las “acciones”, entre ellas, una que las tipifica según que esta se dirija contra una persona o contra una cosa. A las primeras se les llamaba actio in personam y a las segundas, actio in rem11.

La invención del derecho privado, Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2006, p. 35).

11 Lo que se sabe de esta etapa se debe a las Institu-tas de Gaio. La referencia a la “ley” se entiende que es a las XII Tablas. Las acciones eran cinco. Una de ellas, la legis actio sacramentum se dividía en in rem e in personam. Ambas se caracterizaban por empezar con actos ejecutivos del demandan-te. En la in rem, este se apoderaba de la cosa o ingresaba al inmueble. Si el demandado no se resistía, se procedía a la ejecución mediante la declaración de addictio (la adjudicación de la cosa o de la persona al demandante) por el pretor. Si había contestación, no había ejecución y se instauraba la cognición.

Estamos describiendo el momento más primiti-vo del proceso romano. En él cabía la posibilidad


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Por cierto, esta clasificación siguió siendo útil durante el desarrollo poste-rior del derecho europeo con ligerísimos cambios, así, pasaron a denominarse “derechos personales”, unos; y “derechos reales”, los otros. Sin embargo, tal clasifi-cación carece en absoluto de consistencia para el derecho contemporáneo. Y no solo porque el criterio clasificatorio es muy escurridizo y anacrónico –no olvi-demos que pasa por asumir que en los derechos reales un sujeto se relaciona con un bien– sino porque desconoce que en la actual sociedad de consumo los servicios han desplazado a los bienes en su importancia patrimonial y, por tanto, jurídica, y en esa clasificación los servicios no existen.

–en el caso de la actio in personam– que el deudor fuera retenido por el acreedor y vendido en el mercado como esclavo.

La actio in personam se confunde con otra actio, la manusiniectio. En esta con la imposición de las manos por el acreedor al deudor y luego que el pretor decía: “Addico” (“Te lo atribuyo”), el acreedor pasaba a detener al deudor en su casa o donde quisiera, para luego poder ofrecerlo en venta en el mercado. Por cierto, si no lo vendía a la tercera vez, podía matarlo y pagarse con partes de su cuerpo.

Esta detallada descripción no tiene otro pro-pósito que ubicar el momento histórico, social y jurídico en el que se crea la clasificación de derechos reales y personales, usada en el Código Civil de 1984. Nótese que los separa un arco ma-yor a dos mil cuatrocientos años. (Confrontar: Cruz E Tucci, José Rogerio Y De Azevedo, Luis Carlos, Liçoes de História de Processo Civil Romano, São Paulo, Revista dos Tribunais. 1996. pp. 51 y sgts. y, sobre todo, Arangio-Ruiz, Vincenzo, Las acciones en el derecho privado romano, Madrid: Revista de Derecho Privado. s/f. pp. 2-46).

Lo afirmado importa porque se trata del derecho importado que se implantó en los países sudamericanos. Esto ocurrió porque cuando concretamos nuestra independencia política, no contábamos con una estructura ideológica ni jurídica que respalde nuestra nueva condición. Ese lastre nos persigue, por eso, es que hasta ahora presumimos de “originales” cuando proponemos la incorporación legislativa textual de una institución jurídica de un país que consideramos “avanzado”, con el fin deliberado de “progresar”. Hacerlo tantas veces ha convertido el acto en na-tural, impidiéndonos advertir que estamos traicionando la posibilidad de construir nuestra identidad desde el derecho, en tanto la experiencia jurídica es, como ya se expresó, experiencia social. El defecto basilar de tal actividad, como se aprecia, es que el acontecer histórico (la realidad) que debe informar al legislador es preterido, siendo sustituido por uno ajeno.

Por eso, también seguimos clasifi-cando el derecho en público y privado, aunque sepamos que la zona que parti-cipa de uno y de otro derecho sea, insó-litamente, más extensa e importante que cualquiera de ambos. Inclusive seguimos sustentando nuestras descripciones y aun propuestas de teoría política en la doctrina de la separación de poderes, como lo hace la Constitución vigente, aunque seamos conscientes que desde hace mucho el Poder Legislativo mayor-mente fiscaliza y solo legisla de manera circunstancial. Decimos que hay tres poderes pero si apreciamos la realidad liberados de información anacrónica y

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repetitiva, constatamos que hay un poder administrador que cada vez se separa y autonomiza del Ejecutivo; y también hay un poder constitucional que se expresa en decisiones de una Corte o Tribunal Constitucional que, muchas veces, deci-de sobre temas que son políticas de Es-tado o simplemente invalida la decisión de otro Poder.

Cuando el Iluminismo, desde inicios del siglo XVIII, empezó a poner en duda la doctrina católica como fundamento del ejercicio del poder y también de la existencia de clases sociales, el derecho vigente desde la Europa medieval dejó de ser funcional. No olvidemos que ese derecho estaba conformado por una constelación de descripciones de casos antiguos (los textos romanos) a los que se les fue agregando los comentarios que variaban en importancia según la autori-dad del jurista que los hacía (glosadores y post-glosadores). A este efecto, durante el Iluminismo o la Edad de la razón, se intentó darle orden y sistemática a esa suerte de caos informativo en que había devenido el derecho europeo. Para ello se optó por la elaboración de orde-namientos escritos, los cuales estaban conformados por mandatos breves que prescribían la conducta que debían seguir quienes estaban vinculados al poder que los elaboraba o mandaba elaborar, con lo cual, al convertirse en una función mo-nopólica del poder, los textos normativos pasaron a tener obligatoriedad. Este es el inicio de la edad de la codificación.

El ordenamiento más conocido e importante de todos fue, sin duda, el

Código Civil francés de 1804, conocido como Code. Casi todos sabemos lo im-portante que fue Napoleón para concre-tar su promulgación en 1804, pero pocas personas conocen que la elección de los temas que finalmente conformaron los famosos libros del Código Civil no se fundamentó en un criterio jurídico. La impresionante masa informativa –caó-tica y contradictoria– que tuvieron en su mesa los redactores para elaborar el Code, fue cribada usando una técnica lógico-gramatical. En 1660, Antoine Arnauld y Claude Lancelot publicaron un libro que se llamó Gramática General y Razonada. La tesis principal del libro es que hay un solo lenguaje, entendido como instrumento de representación del pensamiento lógico, por tanto, un medio para dar a conocer nuestros pensamien-tos. Al margen de ese único lenguaje lo que existen son lenguas, las que tienen antecedentes históricos y desarrollos dis-tintos. Los autores citados participaban del pensamiento jansenista, el cual se afincó en la Abadía de Port Royal donde tuvo también un intenso desarrollo la lógica formal. En 1662, el mismo An-toine Arnauld, junto con Pierre Nicole, publicaron una obra de un nombre muy extenso12, aunque solo se le cita y recuerda como “Lógica de Port Royal”. Se caracteriza por el uso del racionalismo cartesiano para describir y darle validez a los razonamientos siguiendo las formas silogísticas aristotélicas.

12 L’art de penser, contenant, outre les règles comunes, plusieursobservationesnouvellespropres à former le jugement, Primera edición, París, 1662.


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La influencia creciente en el pano-rama intelectual de la época, tanto de la gramática como de la lógica de Port Royal, determinó que los redactores del Codelo la elaboraran realizando una elección a partir de un criterio lógico-gramatical: seleccionar aquellos temas sobre los que se pudieran usar adjetivos que tuvieran su contrario perfecto, es de-cir, eligieron temas sobre los cuales se pu-diera predicar sus rasgos y, sin necesidad de hacerlo, tener claramente definido su contrario y con él sus consecuencias jurídicas. Así, por ejemplo, si se describía normativamente una conducta idónea en un determinado contexto, era más o menos evidente deducir qué conducta se proscribía (su contraria), sin necesidad de describirla. El enunciado normativo que tipifica la conducta de un “buen padre de familia” permite saber, por oposición, quién no lo es. Si se describe la conducta de quien siendo alimentista no merece recibir la asignación alimentaria, enseña por oposición que en todos los otros casos la prestación es obligatoria. El uso de conceptos binarios como criterio de elección de los temas que conformaron el Código Civil de 1804 y, por cierto, de to-dos los códigos civiles que le sucedieron, es una demostración de la necesidad de relacionar al derecho con otras disciplinas científicas para garantizar respuestas jurí-dicas plausibles al tiempo que sólidas13.

13 “Pues bien, un particular filón de la ideología jurídica racionalista, que se origina en la se-gunda mitad del siglo XVIII y que se desarrolla paralelamente al de Leibniz y Wolff, quiero decir el filón que desemboca en Jean Domat,

indica el campo del ‘derecho civil’ como campo privilegiado para una codificación sistemática y duradera.

Esencialmente esta operación ideológica de Do-mat procedía en tres etapas. La primera consistía en la aplicación al derecho de una distinción, proveniente de los estudios de Gramática de Port-Royal, que existe entre los adjetivos que van en parejas contradictorias, de suerte que los entes de que son predicables necesariamente están provistos de una o de otra cualidad, y los adjetivos que no van en parejas contradictorias sino en grupos que se sobreponen o se excluyen parcialmente: por ejemplo, van en parejas con-tradictorias los adjetivos jurídicos mayor-menor de edad, sano-insano de mente, macho-hembra, etc.; en cambio van en grupos adjetivos jurídicos como noble-clérigo-burgués-criado (ser una de estas cosas excluye a las demás, pero decir que uno es clérigo no basta para informarnos si se es noble o burgués o criado); ahora bien, Domat creía que los adjetivos que van en parejas contra-dictorias correspondían a cualidades naturales, y los otros a cualidades artificiales, y que las con-secuencias jurídicas de las cualidades naturales serían de derecho natural y las consecuencias jurídicas de las cualidades artificiales serían de derecho arbitrario. La segunda consistía en observar que la disciplina de las cualidades ‘na-turales’ en gran parte coincidía con la parte del derecho romano que estaba vigente en los países con derecho escrito del sur de Francia, esto es con el derecho romano de las sucesiones y de las obligaciones, cuya larga vigencia era indicio de ‘naturalidad’. La tercera etapa consistía en aceptar que del derecho civil-privado-romano-natural se sirven todos, mientras que del dere-cho artificial-arbitrario-mudable se sirven solo algunos; lo cual era, en los tiempos y en los lugares de Domat, falso de hecho, lo que era una mistificación, pero de cualquier manera queda en pie que la aceptación tuvo larga fortuna. La idea puesta en circulación fue que el derecho civil y romano era durable por ser natural, mientras que lo que está fuera del derecho civil es arbitrario y estaba sujeto a cambiar con los sucesos políticos. He aquí en forma reducida un campo en que el descubrimiento del ’sistema’

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De paso, este es el origen de la maldición racionalista que se ha ido pero regresa con más ímpetu (ahora en forma de neo constitucionalismo) oscureciendo el porvenir del derecho: creer que existen respuestas jurídicas correctas, por lo que cualquier investigación jurídica debe consistir en encontrar la verdad absoluta, ahora desde la Constitución, claro. Tal vez a esto se refería Marx cuando decía que: “La historia se repite dos veces, la primera como tragedia y la segunda como farsa”.

IMPORTANTE

La demanda de tercería no titula al demandante como propietario del bien de manera definitiva, esto es, recibiendo la decisión la autoridad de la cosa juzgada. Sería absurdo que eso pudiera ocurrir en un pro-cedimiento abreviado, con sumari-zación cognitiva y, además, con un origen incidental.

Por cierto, en este contexto la antigua clasificación de las “acciones” en reales y personales cumplía de modo óptimo con la condición exigida. No olvidemos que la pretensión positivista presente en los redactores del Código Civil de 1804 consistió en elaborar un ordenamiento normativo que no solo fuese perfecto sino además completo. La realidad en-

puede apoyarse sobre bases durables y en que el sistema de un legislador perspicaz habría podido desafiar los siglos”. (Tarello, Giovanni, Cultura jurídica y Política del derecho, México D.F, Fondo de Cultura Económica, 1995, pp. 46-47).

cerrada en un código fue, entre tantos otros, uno de los delirios que padeció la edad de la razón. En el ámbito jurídico fue nociva aunque ha podido ser supe-rada. Sin embargo, en otros ámbitos, como la política, la misma pretensión creó las condiciones para que el intento de imposición de algunas ideas sobre el mejor gobierno, produjera destrucción, desolación y muerte.

El auge de la codificación, sobre todo de los códigos civiles, debe apreciarse en el contexto de un ordenamiento que pasó a constituirse en la fuente normativa de la sociedad civil, es decir, de las organi-zaciones sociales occidentales llamadas a convertirse en modelos de otros grupos. La sociedad civil, no lo olvidemos, es aquella formada por ciudadanos que saben leer, trabajan, se casan, tienen familia, contratan (obligan y se obligan) y consumen. En tal sentido, el Código Civil le otorga el marco normativo a la sociedad que debe asumirse como la “ideal”14.

14 “El funcionamiento del derecho burgués opera sobre la base del juego de las relaciones civiles. Dice Arnaud: ‘La calidad de jugador será reco-nocida, en el interior del grupo, a los que posean un estatuto definido, y según su estatuto les será re-conocida dicha calidad con modalidades diversas’. El candidato al juego debe tener el mismo nexo local que sus parejas, por lo que el Código asigna una importancia decisiva al domicilio. El resul-tado es que el vagabundo y el extranjero no son aptos para participar en el juego de las relaciones civiles. Respecto del primero, porque la concep-ción domiciliaria del individuo coloca a este al margen del grupo cuando no se adhiere estable y plenamente al régimen del Código; respecto del segundo, porque el etnocentrismo crea, además, suspicacias sobre la igualdad de condiciones


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Las luchas sociales de fines del siglo XIX y comienzos del XX, consiguieron arrancar de la normativa privada (los código civiles son expresión suprema de esta) derechos que declaraban el privilegio del hombre, mayor de edad, casado, propietario y dueño de medios de producción –principal actor de las reglas de juego de la paz burguesa– sobre sus trabajadores. La creación del derecho laboral o del trabajo es una demostración de ello y de que, a la par que la sociedad civil15, en los grupos humanos subsiste

del extranjero cuando pretende participar en el juego. Arnaud afirma: ‘La situación del extranjero en relación al derecho civil debe, pues, en el Código de Napoleón, responder a condiciones muy estrictas. Los derechos civiles no son los derechos del hombre, sino los del ciudadano, a pesar de que el artículo 7 afirma lo contrario’. [‘Art. 7: El ejercicio de los derechos civiles es independiente de la cualidad del ciudadano, la cual solo se adquiere y se conserva conforme a la ley constitucional.’]. El carácter domiciliario del Código se manifiesta, asimismo, en la institución de la ausencia, la cual es reglada en función del patrimonio. Las medidas previstas por el Código son provisorias y se relacionan con las modificaciones eventuales del patrimonio del ausente. El cónyuge, por el contrario, solo gana como consecuencia del celo del legislador por la conservación del patrimonio del ausente, la soledad. No hay disposiciones re-lativas a la disolución del vínculo. Dice Arnaud: ‘El matrimonio… no podrá ser resuelto. ¡Curiosa manera de exaltar la libertad del individuo’.” (Delgado Ocando, José Manuel, Presentación. En: Arnaud, André-Jean, “La regla del juego en la paz burguesa. Ensayo de análisis estructural del Código Civil francés”, Maracaibo, Imprenta de la Universidad del Zulia, 1978, pp. 17-18)

15 A Hobbes se remonta no solo la primera no-ción del Estado-persona, de persona jurídica –desconocido en el derecho romano clásico y pos-clásico– sino también el primer desarrollo de la categoría sociedad civil, el cual va a ser

otro tipo de organización mucho más extendida y plena. Esta se encuentra formada mayoritariamente por sujetos de derecho preteridos por los ordenamien-tos normativos. Ocurrió antes porque al no tener educación ni propiedades no merecían ningún reconocimiento; ocurre ahora porque no participan del momen-to cumbre del proceso económico global: el consumo, es la comunidad 16. Que no

posteriormente capturado por los ideólogos de las revoluciones burguesas para hacer referencia a la sociedad organizada, letrada y pudiente.

“A la unión así conseguida […] se le llama Estado o sociedad civil, y también persona civil. Porque al ser una voluntad de todos, ha de considerarse como una persona y ha de ser distinguida y reconocida con un único nombre por todos los particulares, y debe tener sus derechos y sus propiedades.” (Hobbes, Thomas, El ciudadano, Madrid, Trotta, 1999, p. 53)

16 “La sociedad liberal es el escenario de la com-petencia universal. Sobresalir, para la persona o el grupo, quiere decir vencer en un torneo: competencia en el mercado, en el mundo pro-fesional, en la política. Las relaciones sociales son un juego en el que cada jugador intenta ganar el máximo al menor costo posible. En el enfrentamiento de los intereses particulares, la vida en común queda atomizada. Hay algo que resulta ridículo siquiera plantear: la comunidad. […]

La comunidad se distingue de una sociedad por contrato. Esta última es el resultado de las deci-siones individuales de los contratantes dirigidos por sus intereses particulares. La comunidad, en cambio, se dirige por el interés del todo. Cada individuo se considera a sí mismo un elemento perteneciente a una totalidad, de manera que lo que le afecta a esta le afecta a él: al buscar su propio bien busca el bien del todo. En cualquier comunidad existe una tensión que no se puede evitar entre los intereses particulares y los del todo. Solo cuando los sujetos de la comunidad incluyen en sus deseos lo deseable para todos, la comunidad se realiza cabalmente; cuando no es así, permanece como una meta regulativa, en

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sean consumidores porque no tienen para comprar o porque no necesitan lo que el mercado les ofrece (una lustrado-ra porque su piso es de tierra, p.e.), no justifica que soporten el desarraigo del sistema jurídico, como complemento del que ya soportan por razones económicas.

Regresando al tema, la clasificación de los derechos en personales y reales es anacrónica, y carece de fundamento jurí-dico. En tal calidad, no puede sustentar una decisión judicial que pretenda ser pa-radigmática y proyectada al futuro. No se puede arar el porvenir con viejos bueyes17.

4.2. El así llamado “derecho común”

El derecho es generoso en materia gramatical. Al carecer de un lenguaje técnico y propio, se sirve del lenguaje natural del medio social en que se de-

tensión perpetua, a la que podemos acercarnos pero nunca alcanzar.

La comunidad tiene por fundamento el servicio, no el cálculo del propio beneficio. Cada quien tiene la obligación de prestar una contribución al bien común. El servicio ha de ser recíproco: nadie está dispensado de él, pues es el signo de pertenencia a la comunidad. Un servicio puede ser impuesto o aceptado libremente. En el primer caso se transforma en servidumbre, y la comunidad, en opresión. Pero cuando el servicio es asumido con libertad, como don, permite la realización de sí mismo en un nivel superior.” (Villoro, Luis, De la libertad a la comunidad, Madrid, Fondo de Cultura Económica, 2003, pp. 24-26)

17 Sin embargo, a propósito del Pleno casatorio han aparecido “explicaciones definitivas” sobre la clasificación comentada. Casi todas, como la que vamos a describir, alentadas sea por un paleo positivismo (lo dice el artículo “X” y también la exposición de motivos).

sarrolla, por eso los términos jurídicos suelen ser reconocidos como de “textura abierta” como enseñaba Hart. Pero tal rasgo no constituye necesariamente una virtud, de hecho configura uno de los factores por los que el quehacer jurídico carece de la consistencia exigida para ser un conocimiento científico.

Ahora bien, dado que el lenguaje jurídico no exige como presupuesto ser unívoco, es admisible que a nivel de propuestas doctrinales o comentarios teóricos, los juristas puedan ampliar el margen del significado de alguna de las categorías que emplean. Digamos que no es lo mejor pero es comprensible que así sea. Sin embargo, esa amplitud no puede ser un rasgo del lenguaje legislativo –una sub-especie del lenguaje jurídico– en tanto se trata de un mandato que está construido intencionalmente para que sea obedecido por una clase indetermi-nada de personas que cuenta con idiosin-crasias particulares e información disímil. El riesgo de que el patrón de conducta sea entendido de diversas maneras o no se entienda es demasiado peligroso; la polisemia se convierte en un defecto grave cuando se trata de legislar.

“Derecho común” es un concepto que enmarca un momento histórico que se ubica en la Baja Edad Media18. Se

18 “Derecho común y codificación pueden ser entendidos como dos sistemas jurídicos autó-nomos. Históricamente, se puede afirmar que la codificación surge como un sistema opuesto y alternativo al del ius commune. Se trata aquélla de una novedad que surge en la Europa conti-nental entre finales del siglo XVIII y comienzos


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emplea para denominar a aquel derecho formado por los aportes del: a) derecho romano justinianeo (aquel que evolu-ciona luego de la disolución del Imperio romano), llamado también Corpus Iuris Civilis; b) derecho romano canónico, aquel que tomando como base el dere-cho romano clásico, está formado por el conjunto de enunciados normativos de origen divino o expedidos por una autoridad eclesiástica para regular (dar

del siglo siguiente, y cuyo conflicto con el ius commune, en términos de historia jurídica con-tinental, se mantuvo fundamentalmente en los 150 años que transcurren entre 1750 y 1900.

El vocablo ‘código’ se especializó como nombre de una nueva forma jurídica-organizativa con-creta destinada a crear un orden equilibrado de convivencia alentada por la confirmación del pensamiento racionalista. La cultura jurídica que el derecho codificado sustituyó es justa-mente la del iuscommune, una cultura que se forjó alrededor de textos canonizados a partir de los cuales se procuró disciplinar una red robusta de derechos particulares. El epicentro de esta cultura se sitúa en el Corpus Iuris Civilis. La ciencia jurídica medieval gravita alrededor de esta compilación redescubierta y procura, a través de un intenso trabajo de sentido repeti-tivo, disciplinar la progresiva descomposición y desintegración de los viejos derechos. El continuo reciclaje al que esta ciencia fue sujeta prolonga sus modelos de intervención incluso más allá de aquella fase en que el principio de autoridad es puesto en duda y en que el propio Corpus Iuris Civilis pierde su intangibilidad. Ya en crisis profunda, esta ciencia jurídica del iuscommune procura aun sobrevivir y resistir a las tendencias triunfantes en el siglo XVIII de la incontestabilidad de los principios del iusna-turalismo racionalista y de la revaloración de la actividad legislativa en detrimento de la labor doctrinal y jurisprudencial”. (Reis Marques, Mário, Codificação e paradigmas de modernidade, Coimbra, Gráfica de Coimbra. 2003. pp. 5-6).

orden) las relaciones de la Iglesia con y entre sus miembros, es llamado también Corpus Iuris Canoniciy; c) la labor de comentario de los textos de los derechos antes citados realizada por los glosadores y pos glosadores. Podría afirmarse que el derecho común conforma la edad previa a la de la codificación, aunque no se debe olvidar que cada cual tiene categorías y ámbitos jurídicos e histó-ricos autónomos.

IMPORTANTE

El segundo párrafo del art. 2022 del Código Civil es un enunciado normativo derrotable. Lo es no solo porque emplea categorías disfun-cionales para el conflicto actual que se trata de resolver a futuro, sino porque la solución que propone al problema es aparente.

Y aunque el expresado es el concepto más preciso de “derecho común”, ello no ha impedido que su uso sea corrompido con el paso del tiempo, dando lugar a otras acepciones del mismo. Así, se em-plea para referirse a un derecho general por oposición a un derecho especial. También como sinónimo de “derecho ci-vil” o, en otros casos, como sinónimo de “derecho privado”. En el caso del derecho español la extensión es más específica, se usa el concepto “derecho común” para diferenciar al Código Civil del derecho civil foral que coexiste en algunas zonas de ese país.

Se puede admitir que se extienda el concepto para que sirva a un argumento;

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sin embargo, lo que no está bien es que no se indique que se está haciendo tal extensión alejándola de su matriz sin una explicación razonable, por lo menos sin falacias. Cuántos miles de personas de-bieron morir hasta que se aceptó que era la tierra la que giraba alrededor del sol. Y todo ocurrió porque los transmisores de la idea hicieron un dogma de la tesis contraria. Veamos cómo se presenta ello en sede nacional19.

Ahora, como esté usado el concepto “derecho común” en el art. 2022 del Código Civil peruano no es un asunto fácil de determinar. Sea que pretendamos interpretarlo en su evolución (análisis diacrónico); sea que lo interpretemos en el ámbito histórico de su promulgación

19 “No comparto esta idea, básicamente por tres razones: i) el “derecho común” no es más que el derecho civil, y la normativa registral es parte de esta rama del derecho privado, por ende, creo que no se debe pensar que la normativa registral es algo ajeno al “derecho común”, (…)”. (Ninamancco Córdova, Fort, “Por la supremacía del crédito inscrito”. En: Jurídica. Suplemento de análisis legal, En: El Peruano del 4 de agosto de 2015. p. 6). La “autoridad” con que se define ‘sentido común’ se origina en la lectura repetitiva de textos jurídicos que vienen diciendo lo mismo hace un siglo por lo menos. Es increíble como los juristas prescindimos del aporte de otras disciplinas sociales para conformar nuestras concepciones del derecho. Se considera un ‘aggiornamento’ acercarse a la literatura, la eco-nomía, la política, la psicología social o, como en este caso, a la historia. Una lástima por todo lo que nos aportan, sobre todo esta última. En “Archipiélago Gulag”, Solzhenitsyn recuerda un antiguo proverbio ruso que deberíamos tener presente siempre que investiguemos una institu-ción jurídica: “Permanece en el pasado y perderás un ojo; olvida el pasado, y perderás los dos”.

en 1984 (análisis sincrónico) o sea que asumamos que el concepto de 1984 señala lo que nosotros queremos que diga hoy (análisis anacrónico), en nin-guna de estas hipótesis, la interpretación nos protege de una impertinencia. La opción más sencilla sería afirmar que, como en el caso español, el legislador ha querido referirse, “sofisticadamente” al Código Civil. Si así fuera, al margen de que hubiera sido más sencillo que solo dijera: “[…] se aplican las disposiciones de este Código.”, tal versión resultaría complicada de ser aceptada, en tanto la diferente naturaleza de los derechos no parece ser un tema que resuelva expresa y claramente el Código Civil en otro enunciado normativo.

Por lo expuesto, concluimos que el segundo párrafo del art. 2022 del Código Civil es un enunciado norma-tivo derrotable20. Lo es no solo porque

20 La derrotabilidad de los enunciados normativos es una especie del género que es su indeter-minación, específicamente su equivocidad. Precisamente la recuperación de la Retórica, conducida por Perelman a mediados del siglo pasado, brinda ejemplos de derrotabilidad. Si la disposición que prohíbe el ingreso de vehículos a un parque alcanza a la ambulancia que pretende auxiliar a un accidentado en su interior o si la prohibición expresa de subir con perros a un tren alcanza a quien desea subir con un oso, son casos de derrotabilidad.

“Supongamos que una norma disponga ‘Si A, entonces Z’. Una norma así, nótese bien implica lógicamente [por la ley lógica de refuerzo del ante-cedente] ‘Si A y B, entonces Z’, ‘Si A y C, entonces Z’, ‘Si A y D, entonces Z’, etc., desde el momento que A es condición suficiente del consecuente Z, de modo que el hecho que la circunstancia A se presente en concomitancia con cualquier otra


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emplea categorías disfuncionales para el conflicto actual que se trata de resolver a futuro, sino porque, como lo acabamos de comprobar, la solución que propone al problema es aparente. De hecho, cualquier análisis que se haga sobre un enunciado normativo del Código Civil queda sometido a sospecha en cuanto su materia sea un fenómeno social masivo, como es el conflicto de intereses jurídi-camente relevante entre la propiedad y el crédito en una sociedad civil fragmen-tada. En el presente caso la evidencia de su inutilidad es abrumadora.

5. La regulación procesal de la tercería

Lo que importa de su regulación no son precisamente las reglas de procedi-miento previstas en el Código Procesal Civil, sino el significado que estas tengan para lo que se pretende con la tercería. Hay una que confirma el hecho de que el procedimiento soporta una sumarización

circunstancia (B, C, D, etc.) es irrelevante a los fines de la aplicación de la consecuencia Z. Pues bien, si la norma es tratada como no derrotable, de modo que no admita excepciones, la consecuencia jurídica Z se produce, precisamente, no solo cuando la circunstancia A acuda sola, sino también cuando se verifique en concomitancia con cualquier otra circunstancia (B, C, D, etc., de modo que ‘SI A y B, entonces Z’, ‘SI A y C, entonces Z’, y así sucesi-vamente). Por el contrario, si la norma es tratada como derrotable, sujeta a excepciones implícitas no especificadas, la consecuencia Z no se produce cuando la circunstancia A acuda junto a cualquier otra circunstancia (B, supongamos) que parezca al intérprete axiológicamente incompatible con la consecuencia Z (de modo que ‘Si A y B, entonces no Z’)”. (Guastini, Riccardo. “Interpretar y argu-mentar”. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2014. pp. 58 y 59).

cognitiva, en tanto la demanda solo es procedente si la pretensión está susten-tada en documento, público o privado, pero de fecha cierta21.

Esta sumarización cognitiva22 es per-fectamente congruente con el objeto del

21 Código Procesal Civil “Art. 245.- Fecha cierta.- Un documento privado

adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde:1. La muerte del otorgante;2. La presentación del documento ante funcio-

nario público;3. La presentación del documento ante notario

público, para que certifique la fecha o legalice las firmas;

4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y

5. Otros casos análogos. Excepcionalmente, el Juez puede considerar

como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convic-ción.”

22 Los procesos que van del hecho al derecho (los de conocimiento) pueden en sus extremos ser de cognición plena y exauriente -cuando se agota toda la actividad por realizarse-, o de cognición sumaria o superficial, la cual implica el uso de técnicas de aceleración para hacer más expeditivo el proceso, sea en la identificación del hecho que va a ser objeto de prueba, sea en una limitación de los medios probatorios a ser usados en el procedimiento específico.

“El verdadero ‘proceso sumario’, según Fairén Guillén, es aquel que, en razón de la necesidad de rapidez, limita la cognición ‘restringiendo su contenido material a través de una limitación de los derechos de las partes con respecto a los medios de defensa’, no pudiendo ser confundidos con procesos simplemente acelerados, a los cuales denomina ‘plenarios rápidos’. La ‘sumariedad’ de estos últimos sería simplemente de carácter formal, al paso que la de los sumarios propiamente dichos sería material.” (Watanabe, Kazuo, “Da cognição no proceso civil”.Campinhas: Bookseller. 2000. p. 130).

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proceso, es decir, con lo que se pretende con la demanda de tercería, que no es otra cosa que desafectar un bien que

“Una buena forma de comenzar a entender la participación de las técnicas de aceleración en el curso del proceso y, en especial, a través de las distintas formas de tutela que venimos analizando, pasa por verificar que se presentan, plenamente identificables, dos modelos de sumarización: uno sustancial o de carácter cognitivo y otro formal o meramente procedimental. El primero supone que el conocimiento pleno o la certeza no constituye el único mecanismo para otorgar una tutela efectiva a las situaciones jurídicas que son tratadas en el proceso. Al lado de ella, comenzamos a observar que una justicia de probabilidades también resulta permisible en los casos que revisten cierto carácter de urgencia en su solución (p.e. otorgamiento de medidas cautelares) o que requieren de la confor-mación de un procedimiento garantizado por el principio de economía procesal (p.e. actuación inmediata de la sentencia no definitiva). Es así que aparecen las llamadas cogniciones sumarias que, a grandes trazos se pueden decidir en a. Cognición parcial, cuando para emitir una resolución solo se atiende al pedido de una de las partes (p.e. el procedimiento monitorio), b. Cognición superfi-cial, cuando existiendo contradictorio, el juzgador provee una decisión sin analizar todos los medios probatorios a su disposición, sino tan solo una parte de ellos (p.e. medida cautelar trabada con previo traslado del pedido, como ocurre en Brasil) y c. Cognición sumaria mixta, cuando la decisión se otorga siguiendo simultáneamente las dos formas antedichas (p.e. el mismo caso del monitorio plan-teado, donde el juez no solo se limita a oír a una de las partes para proveer el mandato inyuntivo sino que, ciertamente, no toma en cuenta todos los ele-mentos probatorios que sustentan el reconocimiento de la situación jurídica del actor).

La sumarización procedimental resulta más sencilla y se traduce en la reducción de los plazos procesales, así como en la concentración de algu-nas actividades, como sucede con las audiencias de nuestro procedimiento abreviado (art. 493) y sumarísimo (art. 554).” (Monroy Palacios, Juan José, La tutela procesal de los derechos, Lima, Palestra, 2004, pp. 295-297).

soporta una medida cautelar o un acto de ejecución, según sea el caso, nada más.

Lo que deseamos enfatizar es que la demanda de tercería no titula al de-mandante como propietario del bien de manera definitiva, esto es, recibiendo la decisión la autoridad de la cosa juzgada. Sería absurdo que eso pudiera ocurrir en un procedimiento abreviado, con sumarización cognitiva y, además, con un origen incidental. La tercería, no lo olvidemos, surge como consecuencia de alguna forma de afectación patrimonial del bien en un proceso en el que el terce-rista, como es obvio, no es parte.

6. Panorama actual de nuestra cultura jurídica básica

Como las divergencias planteadas por el tema en debate han motivado la necesidad de establecer un precedente, el cual permita a los jueces –y por extensión a la clase judicial23 en general– recibir una posición uniforme del órgano jurisdic-cional supremo sobre el asunto contro-vertido, resulta de la mayor importancia constatar el panorama del conocimiento básico que tiene la comunidad sobre aspectos jurídicos periféricos al tema debatido, sobre todo en instituciones

23 Esta es una categoría que, admitimos, no hemos advertido su uso en trabajos sobre la materia y, tal vez por ello, requiera una breve explicación. Por clase judicial queremos significar a todo el grupo humano que asumiendo una u otra conducta –como jueces, asesores, auxiliares de justicia, abogados de foro, juristas especializa-dos, autoridades estatales ligadas al servicio de justicia, etc.- desarrolla su actividad alrededor de la función jurisdiccional.


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que son sensibles al contacto cotidiano con los sujetos que suelen participar –in-voluntariamente la mayoría de las veces claro está– en este conflicto.

Nuestro sistema de transferencia de propiedad, por ejemplo, es para los abogados, esto es, los especialistas, lo su-ficientemente complicado y difuso como para que podamos afirmar que se trata de un saber que es conocido por el pro-medio de los justiciables. De hecho, los abogados especialistas no solo cuestionan la opción elegida por el legislador sino, además, discrepan en los detalles sobre cómo funciona la regulación vigente.

Lo expresado pretende ser un ejemplo –de los muchos que pueden confirmar nuestra tesis– en torno a que las claves elementales de una cultura jurídica básica en el Perú son inexistentes. Los cursos de Educación Cívica o parecidos preparan a los es-tudiantes en el nivel secundario, para una sociedad inexistente. En la misma proyección, un ingeniero, un médico o un arquitecto pueden concluir satisfac-toriamente sus estudios universitarios sin que en su formación se le haya dado la más elemental información sobre la Constitución y la manera como esta va a determinar aspectos esenciales de su vida social. Si el analfabetismo jurídico se presenta a nivel profesional, es de imaginar lo que puede significar para la comunidad, en general, tener claro temas sobre cómo se perfecciona una transferencia o cuál es la función que cumple el registro público respecto de su adquisición, para no citar temas

evidentemente técnicos como el de la prelación o la fecha cierta. Cuando lee-mos la descripción detallada que hacen algunos colegas sobre las situaciones jurídicas –de ventaja y de desventaja– que produce el registro, además de admirar su sagacidad, nos sorprende su absoluta incapacidad para reconocer el escenario socio-cultural respecto del cual están opinando.

Construir soluciones a futuro sobre la base de imputar “diligencia” o “negli-gencia” en detalles como los que se han descrito, significa perder la perspectiva del contexto histórico-cultural en el cual nos encontramos. Esto para no llegar a un tema más sensible para nuestra pro-fesión: en los casos en que se ha hecho un uso chicanero de la información técnica con que se cuenta, casi siempre encontramos un abogado diseñando la “estrategia”, por darle nombre a la con-ducta anti-jurídica.

Precisamente, la apreciación sobre el estado de nuestra cultura jurídica po-pular, termina de configurar el escenario de la situación que necesitamos para dar nuestra opinión sobre el tema.

7. Opinión

Consideramos que la cuestión pro-puesta tiene, en el presente, más varia-bles que las que podrían ser decididas y orientadas a satisfacción por medio de un precedente. Se trata de reconocer que si bien el tema requiere una declaración del órgano supremo, las circunstancias objetivas y subjetivas no están dadas

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como para asumir, ahora, un encargo con carácter definitivo24.

24 Al estudiar lo que hace la Corte federal nortea-mericana, nuestro modelo para temas relaciona-dos al precedente y al stare decisis, solemos darle mucha importancia al hecho que la Corte tiene el poder discrecional de decidir “qué decide”. Sin embargo, no se le da la importancia que tiene al hecho de que la Corte puede, también, decidir “si decide”. Nos explicamos.

Lo primero ya es conocido, por el certiorari la Corte decide qué casos va a conocer o no va a conocer. Lo singular es que dentro de los casos que va a conocer, la Corte puede, también, decidir si va a conocer y pronunciarse sobre el mérito con efecto de precedente o solo va a dar una pauta con cargo a ir afinando su posición paulatinamente y en contacto con el legislador. A esta actitud se le llama virtud pasiva.

“Tal limitación del tema relativo al poder discre-cional del juez ha significado examinar aquello que Bickel, con expresión muy feliz, ha definido como virtud pasiva, o sea los instrumentos a disposición de la Corte Suprema de los Estados Unidos de cara a evitar la decisión de algunos casos, quizá privados de interés, quizá política-mente controvertidos.(…)

Surge por tanto en la jurisprudencia de las cortes americanas y en parte en la doctrina la exigencia de buscar –para algunos derechos no expresamente previstos en la letra de la Carta fundamental y percibidos por la opinión pública como muy controvertidos y objeto de un debate vivo y actual- instrumentos decisorios diversos de aquellos tradicionales y más dúctiles con los cuales pueda ejercitar un judicial review poco agresivo. Por tanto, también en un ordena-miento en el cual el juez, y sobre todo la Corte Suprema, puede elegir las cuestiones a tratar liberándose fácilmente de aquellas incómodas, es advertida la necesidad de inventar nuevos modos de decidir – modos a través de los cuales ejercitar el restraint y que consientan eliminar temporalmente toma de posiciones definitivas, permitiendo así instaurar un diálogo con el le-gislador”. (barsotti, Vittoria, “L’arte di Tacere. Strumenti e tecniche di non decisionedella Corte Suprema degliStatiUniti”, Torini, Giappicchelli

Nos parece que la curia debe, pau-latinamente, construir estándares que permitan ir perfilando una respuesta uniforme sobre el tema, el cual será producto de sucesivas elaboraciones, es decir, que no sea aún el momento del precedente, no es óbice para que la Corte Suprema empiece a establecer doctrina jurisprudencial sobre la materia. Si va a llegar o no el momento de anclar una posición sobre el caso, esto es, de fijar un punto de referencia (landmark) como en el common law, será también un tema que corresponderá decidir a la misma Corte. La tesis que proponemos es la siguiente: los precedentes no son nece-sarios porque hay que establecerlos; hay que establecerlos porque son necesarios.

Sin más interés que cooperar en la construcción de la propuesta, a conti-nuación detallamos algunos aspectos que la Corte podría tener en cuenta para ir construyendo el precedente para el presente caso, si esa fuera su decisión.

8. Algunos estándares para decidir el tema en controversia

8.1. Es absolutamente imprescindible eliminar la tesis racionalista y ma-niquea según la cual en el tema en debate los propietarios son los bue-nos y los acreedores son los malos o viceversa25. O aquella según la cual el

Editore. 1999. pp. 255-257). (Traducción del articulista).

25 En los términos descritos el asunto es obvio. Por eso, los defensores de las tesis en pugna no tie-nen reparo en describir el conflicto en términos tales que es absolutamente imposible no darles


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que registró debe ganar y el que no, perder; o viceversa. Son respuestas teoréticas que asumen una carga de injusticia implícita. Se trata de tesis impugnadas por la historia, el dere-cho y el sentido común.

8.2. Si un juez decide optar por preferir un derecho real en lugar de una medida cautelar o un acto ejecu-tivo, según sea el caso, en un caso concreto, deberá hacerlo por razones absolutamente ajenas al segundo pá-rrafo del art. 2022 del CC Como se ha acreditado, este es un enunciado normativo derrotable no solo porque corresponde a un momento histórico superado, sino porque se trataría de una elección basada en un derecho legendario. No hay argamasa jurídica que permita decir que un derecho real es, per se, más importante que algún otro.

De hecho, desde la perspectiva del neoconstitucionalismo, hoy en boga, bien podría argumentarse la tesis inversa, esto es, que los derechos fundamentales –en considerable can-

la razón. Un ejemplo: “El conflicto propiedad/embargo enfrenta dos posturas antagónicas: el interés del propietario, que pretende no ser afectado con el embargo de sus bienes por deudas ajenas; y el interés del acreedor, que pretende embargar bienes, aunque sean de propiedad de terceros ajenos a la deuda”. (Gonzáles Barrón, Günther, Cit., p. 2). Ruego se detengan en las palabras que hemos resaltado. En ellas está re-suelto el problema. El juez o quien le dé la razón al acreedor sería, como mínimo, un delincuente. El artículo del autor citado bien pudo acabar en esa frase, exactamente con la que lo empezó, lo demás es un desperdicio retórico.

tidad los derechos de las personas lo son– deberían ser preferidos respecto de los que no lo son.

8.3. Propuesta una tercería preferente de propiedad sustentada en un documento de fecha cierta –esto es, aquel en que está probada de manera indubitable la fecha de su perfec-cionamiento–, y además previa a la fecha de la medida cautelar anotada, el juez debe amparar la demanda de tercería.

8.4. La declaración de fundabilidad que recaiga sobre una demanda de tercería preferente de propiedad no tiene la calidad de definitiva, esto es, no resuelve con la Autoridad de la cosa juzgada la propiedad del terce-rista vencedor. Apenas declara que es preferente sobre la medida cautelar o sobre el acto de ejecución que estaba a punto de concretarse. Esto se debe a que la decisión ha sido obtenida con base en una sumarización cognitiva, lo que equivale a decir que hubo una ausencia de plenitud en la informa-ción acogida para decidir el caso.

8.5. Hay un valor social constante que hay que tener presente al momento de resolver casos como el propuesto: mientras no se revierta con prueba sólida la calidad de su título, hay que mantener la presunción de que el propietario de un bien no puede ser afectado por deudas ajenas.

8.6. El derecho civil ha sido desde su creación, y lo sigue siendo, un de-recho para los ciudadanos, es decir, para los miembros de la sociedad

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civil. Sin embargo, en el tema en debate se requiere jueces que, sensi-bles al caso concreto, trasciendan el ámbito de los ciudadanos y tutelen el derecho de las mayorías desaven-tajadas.No parece justo que quien ha adqui-

rido un inmueble con el esfuerzo de su vida, esté a punto de perderlo, porque desconocía lo que significaba no haber invertido en registrarlo oportunamente. Pero tampoco lo es que aquel que ha embargado un bien como único medio de cobrar su deuda, deba soportar el levantamiento de su medida cautelar porque el bien habría sido vendido por su deudor en fecha previa al embargo, se-gún documento legalizado tan solo ante el juez de paz de un distrito alejado del lugar del bien y donde no hay notario.

El pedido, entonces, es que el juez no debe ser solo del Código Civil y, por tanto, de la sociedad civil (esto es, de los que tienen para pagar una asesoría téc-nica calificada y, por tanto, saben cómo defenderse), sino de toda la comunidad, vale decir, de todos aquellos que por de-ficiencias organizativas, sociales, étnicas o culturales, no tienen cómo ni quién tutele sus derechos.

Finalmente, un precedente se cons-truye en el tiempo, no irrumpe en un medio y vincula a los justiciables por el solo hecho de haber sido expedido y publicado. Hay una responsabilidad histórica de la Corte Suprema en su expedición. No olvidarlo, garantiza el cumplimiento social del elevado encargo recibido.

9. Referencias bibliográficasBarbosa Moreira, José Carlos, “A revolução

processual inglesa”. En: Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva. 2007. pp. 69-85; Andrews, Neil. “O moderno pro-cesso civil. Formas judiciais e alternativas de resolução de conflitosna Inglaterra”. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010

barsotti, Vittoria, “L’arte di Tacere. Strumenti e tecniche di non decisionedella Corte Supre-ma degliStatiUniti”, Torini, Giappicchelli Editore, 1999

Cruz E Tucci, José Rogerio Y De Azevedo, Luis Carlos, Liçoes de História de Processo Civil Romano, São Paulo, Revista dos Tri-bunais. 1996. pp. 51 y sgts. y, sobre todo, Arangio-Ruiz, Vincenzo, Las acciones en el derecho privado romano, Madrid: Revista de Derecho Privado. s/f.

Delgado Ocando, José Manuel, Presentación, En: Arnaud, André-Jean, “La regla del juego en la paz burguesa. Ensayo de aná-lisis estructural del Código Civil francés”, Maracaibo, Imprenta de la Universidad del Zulia, 1978

Guastini, Riccardo, Distinguiendo, Estudios de teoría y meta teoría del derecho, Barcelona, Gedisa, 1999

Guastini, Riccardo. “Interpretar y argumentar”, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2014.

Israëls, Hans, El caso Freud. Histeria y cocaína, Madrid, Turner-Fondo de Cultura Eco-nómica,

Morales De Setién Ravina, Carlos, II, Derecho y mito: el discurso jurídico como mecanismo de creación de la verdad mítica, En: Monateri, P.G. y Samuel, Geoffrey, La invención del derecho privado, Bogotá: Siglo del Hombre Editores. 2006

Monroy Palacios, Juan José, La tutela procesal de los derechos, Lima, Palestra, 2004

Ninamancco Córdova, Fort, “Por la supremacía del crédito inscrito”, En: Jurídica. Suplemento de análisis legal, En: El Peruano del 4 de agosto de 2015.


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Reis Marques, Mário, Codificação e paradig-mas de modernidade, Coimbra, Gráfica de Coimbra. 2003.

Villoro, Luis, De la libertad a la comunidad, Ma-drid, Fondo de Cultura Económica, 2003

Tarello, Giovanni, Cultura jurídica y Política del derecho, México D.F, Fondo de Cultura Económica, 1995

Watanabe, Kazuo, “Da cognição no proceso civil”.Campinhas: Bookseller. 2000.

DERECHOA LA IDENTIDAD

PERSONAL

Carlos Fernández Sessarego

SuscripciónJulio 2015 - Junio 2016

Este es uno de los pocos libros que no solo se vuelven obras fundacio-nales de su especialidad sino que trascienden su valor académico para transformar la vida de las personas, víctimas de la discrimi-nación y la indiferencia, que encontraron �nalmente el justo reconocimiento de su derecho más extremo, el derecho a la identidad, y con él, el goce de todas las prerrogativas que les fueran negadas.

SOBRE LA OBRA


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FICHA TÉCNICA

PRESENTACIÓNDE LUJO ENTAPA DURA

DERECHOA LA IDENTIDAD

PERSONAL

Carlos Fernández Sessarego


Este es uno de los pocos libros que no solo se vuelven obras fundacio-nales de su especialidad sino que trascienden su valor académico para transformar la vida de las personas, víctimas de la discrimi-nación y la indiferencia, que encontraron �nalmente el justo reconocimiento de su derecho más extremo, el derecho a la identidad, y con él, el goce de todas las prerrogativas que les fueran negadas.

SOBRE LA OBRA


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FICHA TÉCNICA


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1. Introducción

Lo que hace mucho tiempo señalara Immanuel Kant: Nochsuchen die Juriste-neineDefinitionzuihremBegriffevomRecht que en nuestra traducción es “Aún buscan los juristas una definición del derecho”, es vigente y lo seguirá siendo porque la ciencia tiene como objeto de estudio al derecho, que es una discipli-na en constante transformación, por lo

Objetivo principal en el VII Pleno Casatorio Civil: establecer los alcances de lo prescrito en la última parte del artículo 2022 del Código Civil

Qué se entiende por derecho común y cuáles son los derechos de diferente naturaleza

J. María Elena Guerra Cerrón*“Las ideas audaces son como piezas de ajedrez. Pueden ser vencidas, pero también pueden iniciar una partida victoriosa.”

Johan Wolfang von Goethe

DOCTRINA PRáCTICA

1. Introduction2. De la convocatoria al VII Pleno Casatorio Civil3. Marco normativo de textos legales relacionados al tema4. Planteamiento del problema: en contra del planteamiento de “propiedad

vs. embargo”5. Problema formulado a manera de interrogación6. A manera de ideas complementarias7. Referencias bibliográficasS

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* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Uni-versidad de Lima, Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, estudios de la Maestría de Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Lomas de Zamora en la República Argentina, miembro del Instituto Peruano de Derecho Mercantil, miembro del Insti-tuto Iberoamericano de Derecho Procesal, miembro de ADEPRO, profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad de Lima , y docente de Derecho Comercial en la UNMSM. Fiscal Superior Civil.

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J. María Guerra Cerrón

RESUMEN

¿Debe primar el derecho constituido a partir de un embargo inscrito a favor del acreedor o el derecho de propiedad del tercerista? Sobre esta importantísima in-terrogante, la autora considera incorrecto plantear el problema como un conflicto general entre “propiedad vs. embargo”, sino entre un derecho de propiedad y otro de crédito, ambos merecedores de tutela, por lo que enfrentarlos tipo “ver-sus” conllevaría la formulación de una regla general que impedirá después la adopción de decisiones jurídicas adecua-das. Por ello, en su opinión, la pregunta debe responderse según el caso concreto, analizándose el marco jurídico, hechos y pruebas; de modo que aunque la ley prefiera abstractamente al derecho real, deberá tutelarse el derecho de crédito ante la realidad de los abusos de derecho o fraudes de ley relacionados con el de-recho de propiedad.

PALABRAS CLAVE

Pleno casatorio / Derecho de propiedad / Embargo/ Registros públicos


tanto no puede haber respuestas unívocas y tampoco hay “dueños de la verdad” (entendida la verdad como el conoci-miento). No obstante lo antes señalado, en aras de la predictibilidad, se impone a la Magistratura el deber de producir precedentes judiciales en aquellos casos donde existen diversidad de normas (textos legales interpretados), lo que no significa que sean conclusiones invaria-bles, ya que existe la técnica que permite modificar un precedente por otro.

Más allá de la constante búsqueda del modelo casatorio “ideal” para nuestro país, con la elaboración de diferentes proyectos que regulen el recurso extraor-dinario, hay que destacar el esfuerzo de cumplir con los fines de la casación, que se señalan en el artículo 384 del Código Procesal Civil, que entre otros, es unifor-mizar la jurisprudencia nacional, lo que es una tarea en extremo compleja.

En la oportunidad que tuve de co-mentar el Primer Pleno Casatorio Civil en el año 2008, señalé que en la historia del proceso civil en el Perú, habían transcurrido varias décadas sin tener productos de Plenos Casatorios Civiles, a manera de aportes jurisprudenciales y respuestas a temas debatibles, no obs-tante, es necesario reconocer que por la propia iniciativa de magistrados se han venido realizando de manera perma-nente plenos jurisdiccionales1 distritales,

1 “Son foros que propician la discusión y debate de los principales problemas relacionados al ejercicio de la función jurisdiccional. Promue-ven la reflexión de los magistrados acerca de los temas que son materia de debate, en los

cuales los participantes para su deliberación y fundamentación de criterios, han escuchado la exposición de los expertos en el tema. Esta actividad conduce al perfeccionamiento del ejercicio de la función jurisdiccional, al fortale-cimiento del sistema jurídico y de la organiza-ción judicial.”En: <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cij/s_corte_suprema_utilitarios/as_home/as_cij/as_plenos_jurisdiccionales/, revisado el 09/09/2015>

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regionales y nacionales, cuyos resultados han sido muy satisfactorios e ilustrativos para la comunidad jurídica, aun cuando carecen del efecto vinculante.

Actualmente, hay mucha expecta-tiva en la decisión de la Corte Suprema respecto de un tema de gran interés que muchas personas identifican errónea-mente como “propiedad vs. embargo”, cuando el planteamiento del problema es otro, como lo veremos más adelante.

Es bueno que antes de que la Corte Suprema tome una decisión existan espacios de debate y discusión para que libremente y con respecto a las ideas y posiciones jurídicas se pueda opinar, y eso es lo que haremos en esta oportu-nidad, dar alcances de lo que conside-ramos resulta razonable en un contexto en el que como también se señala en el artículo 384 del CPC, se debe determi-nar “la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto”.

Lo que decida la Corte Suprema es de gran responsabilidad y será un pre-cedente judicial; por ello hay que tener presente lo que señala el maestro Juan Monroy Gálvez “[…] un precedente se construye en el tiempo, no irrumpe en un medio y vincula a los justiciables por el solo hecho de haber sido expedido y publicado. Hay una responsabilidad histórica de la Corte Suprema en su expedición. No olvidarlo garantiza el cumplimiento social del elevado encargo recibido. […]”2

2 Monroy Galvez, Juan, “ Los matices del de-recho de propiedad, el derecho de crédito y las decisiones judiciales que establecen prevalencia

2. De la convocatoria al VII Pleno Ca-satorio Civil

Desde el año 2008 hasta la fecha se han realizado siete plenos casatorios civiles, de los cuales los siguientes seis ya tienen una solución que constituyen precedente vinculante:

Pleno Casato-

rioCasación

Nº Fecha Materia Proceso

Primero 1465-2007 Cajamarca

22/01/08 Indemnización por daños y p e r j u i c i o s derivados de responsabili-dad extracon-tractual

Conoci-miento

Segun-do

2229-2008Lambaye -que

23/10/08 Prescripción adquisitiva de dominio

Abrevia-do

Tercero 4664-2010Puno

18/03/11 Divorcio por causal de se-paración de hecho

Conoci-miento

Cuarto 2195-2011Ucayali

13/08/12 Desalojo por o c u p a c i ó n precaria

Sumarísi-mo

Quinto 3189-2012Lima Norte

03/01/13 Nulidad de acto jurídico

Conoci-miento

Sexto 2402-2012 Lambaye -que

03/01/13 Ejecución de garantías

E j e c u -ción

La convocatoria a los magistrados supremos civiles al VII Pleno Casatorio Civil se realizó mediante Resolución en la Casación N.º 3671-2014, Lima (proceso de tercería de propiedad), de fecha 11/06/2015, publicada en el diario oficial El Peruano el día sábado 20 de junio de este año, señalándose entre sus considerandos lo siguiente:

jurídica de uno de ellos respecto de un mismo bien” ponencia presentada como Amicus Curiae en el VII Pleno Casatorio Civil, p. 24 <http://boletinsociedades.blogspot.pe/search?updated-min=2015-01-01T00:00:00-05:00&updated-max=2016-01-01T00:00:00-05:00&max-results=7, 10/09/2015>

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a) Entre los diversos expedientes ele-vados en casación se ha advertido que de forma continua y reiterada, los diversos órganos jurisdiccionales del país, incluidas las salas civiles que se abocan a los conocimientos de procesos de tercería de propiedad, están resolviendo, específicamente en lo concerniente a la aplicación de la última parte del artículo 2022 del Código Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios , referidos a si debe o no primar o imponerse la propiedad no inscrita frente al em-bargo escrito, tal como se evidencia del análisis de las Casaciones N.os 3662-2001-Lima, 2472-2001-Lima, 1253-200-Ica, 3194-2002-Arequipa, 2103-2006, Lima, 909-2008-Are-q u i p a , 3 6 8 7 - 2 0 0 9 - Cu z c o , 5532-2009-Lambayeque, 720-2011-Lima, 2429-2000-Lima, 403-2001-Piura, 333-2003-Lam-bayeque, 448-2010-Arequipa, 117-2011-Lima, 5135-2009-Callao, entre otras, en las que no se verifica que existan criterios de interpreta-ción uniforme ni consenso respecto del conflicto antes mencionado.

b) El presente caso se trata de un proce-so de tercería de propiedad, en el que el tema materia de casación implica dilucidar si un derecho de propiedad no inscrito debe o no imponerse frente a un embargo inscrito de fecha posterior, cosa que necesariamente presupone establecer los alcances de lo prescrito en la última parte del artículo 2022 del Código Civil.

c) Resulta necesario establecer pautas interpretativas con efectos vincu-lantes para las decisiones que, en el futuro, adopten los órganos juris-diccionales del país sobre el mismo tema.Las diferentes hipótesis que han

surgido de los amicus curiae, de aboga-dos, profesores, juristas y estudiantes de derecho en general son las siguientes:a) La propiedad no inscrita se impone

al embargo inscrito.b) El embargo inscrito se impone por

buena fe registral y seguridad jurídi-ca.

c) No es conveniente que la Corte Su-prema brinde una respuesta general al problema planteado y la establezca como regla vinculante.

3. Marco normativo de textos legales relacionados al tema

Derecho a la propiedad. En el artícu-lo 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se declara que toda persona tiene derecho a la propiedad, in-dividual y colectivamente, así como que nadie será privado arbitrariamente de su propiedad. El derecho humano propie-dad ha sido incorporado como derecho fundamental en la Constitución Política del Perú en el artículo 2 numeral 16 (toda persona tiene derecho a la propiedad y su desarrollo constitucional está en el Título III “Del Régimen Económico”, Capítulo III “De la propiedad” proclamando en el artículo 70, la garantía y protección de parte del Estado.


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IMPORTANTE

Resulta incorrecto plantear el pro-blema como propiedad vs. embar-go. Lo que tenemos es un derecho de propiedad y un derecho de cré-dito, que no es lo mismo que un embargo, el cual es un medio de protección para asegurar el cum-plimiento de una obligación. Par-tiendo de una premisa general y de tutela estatal, merece protec-ción tanto el derecho de propiedad como el derecho de crédito por el que se procede al embargo, más aún si se tiene en cuenta la conexión en-tre propiedad y crédito.

Libro II “ De la Propiedad” del Código Civil. Del artículo 947 al 949 del Subcapítulo IV “Trasmisión de la Propiedad”, del Capítulo Segundo “Adquisición de la propiedad”, se regula en tres disposiciones la trans-misión de propiedad en el Código Civil, para muebles se produce por tradición; y en el caso de inmuebles, y vale reproducirlo, la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, sal-vo disposición legal diferente o pacto en contrario. No hay texto legal en el que se señale que para adquirir la propiedad deba previamente realizarse algún registro.

Libro IX “ Registros Públicos” del Código Civil. La regulación de este Libro está del artículo 2008 al artículo 2045 del CC. Como disposiciones generales están previstos los principios como el de bue-

na fe pública registral (artículo 2014), que ha previsto una protección para el tercero de buena fe que adquiere título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, y en el Título II “Registro de la propiedad inmueble” como es natural que entre los derechos puedan presentar-se conflictos, en el artículo 2022, con la sumilla “Oposición de derechos reales”, se establece que para la oponibilidad:a) Entre derechos reales sobre inmue-

bles, se exige que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone, y

b) En el segundo párrafo del artículo 2022 se establece que “si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”.Precisamente, esta es la parte de la

disposición legal que es materia de aná-lisis por la Corte Suprema para poder establecer sus alcances.

Por la especialidad del contenido y ubicación normativa del Libro IX “Re-gistros Públicos” es comprensible que para derechos de diferente naturaleza se haga la remisión al derecho común. El problema está en que no se sabe, ciertamente cuál es la connotación de “–– común”, y cuáles son los derechos de diferente naturaleza.

Moisés Arata Solís opina lo siguiente:

“No podemos acudir a los principios registrales porque están expresamente excluidos y si bien en el Derecho común no existe norma expresa que resuelva el

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conflicto entre un embargante que ha inscrito su derecho y un propietario que no ha inscrito o ha inscrito después, lo cierto es que los artículos 1135 y 1670 del Código Civil permiten deducir que también es un principio de Derecho común resolver el conflictos con terceros interesados asignando, en primera instan-cia, el derecho a quien primero accedió a la publicidad registral. Esta interpretación otorga racionalidad a la regulación de este tipo de conflictos porque en mu-chos casos la decisión de iniciar o no un proceso judicial puede haber dependido de si figuraban o no inscritos los bienes a nombre del deudor o tal vez la infor-mación registral sirvió para decidir si se embargaban bienes inscritos en lugar de bienes no inscritos”3.

Tercería de propiedad. Según se señala en el artículo 539 del CPC, quien no sea parte en un proceso y tenga título de propiedad registrado del bien afec-tado por medida cautelar, puede pedir su suspensión sin iniciar un proceso de tercería. Entonces para una propiedad no inscrita, el propietario tiene como medio de tutela el proceso de tercería, regulado en el artículo 533. Nótese que a la demanda debe anexarse –no medios probatorios- para acreditarse su propie-dad, sino -la prueba– de su derecho con documento público o privado de fecha cierta, o, si no se dará garantía suficiente a criterio del juez para responder por los daños y perjuicios que la tercería pudiera irrogar.

3 Arata Solís, Moisés, “Principio de oponibilidad artículo 2022”, En: Código Civil comentado, T. X, 2.ª edición, Lima, Gaceta Jurídica, agosto 2007, pp. 361 - 385 y pp. 383 - 384

4. Planteamiento del problema: en con-tra del planteamiento de “propiedad vs. embargo”

En nuestra opinión, es incorrecto plantear el problema, de manera general, como propiedad vs. embargo. Claro, presentado así, lo primero que se dirá es que en la “contienda” gana la propiedad. Lo que tenemos es un derecho de pro-piedad y un derecho de crédito, que no es lo mismo que un embargo, el cual es un medio de protección para asegurar el cumplimiento de una obligación.

Partiendo de una premisa general y de tutela estatal, merece protección tanto el derecho de propiedad como el derecho de crédito por el que se procede al embargo, más aún, si se tiene en cuenta la conexión entre propiedad y crédito.

En cuanto a la propiedad, el Tribunal Constitucional, en el Expediente N.º 0016-2002-AI/TC, Lima, 30/04/2003 ha señalado, entre otros, que cuando se trata de vincular la seguridad jurídica como principio que forma parte con-substancial del Estado Constitucional de Derecho4 al derecho de propiedad, “…el principio se convierte en requisito indis-pensable para el desarrollo de los pueblos, en tanto permite crear la certidumbre institucional que dota a los individuos de la iniciativa suficiente para, a partir de la titularidad del derecho de propiedad, dar lugar a la generación de riqueza. En efecto, el derecho constitucional a la propiedad tiene una incuestionable

4 Expediente N.º 0016-2002-AI/TC, Lima, 30/04/2003 ,Fundamento 3.


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connotación económica […] De este modo, el derecho a la propiedad no solo adquiere la categoría constitucional de derecho fundamental, sino que su defensa y promoción se constituyen en garantía institucional para el desarrollo económico…”5.

Respecto al crédito, así como la propiedad tiene connotación económica, igualmente, en la Constitución Econó-mica y el modelo de la economía social de mercado, el crédito tiene singular importancia en el tráfico comercial. El crédito proviene del latín creditum (sustantivación del verbo credere: creer) y en cualquier ámbito es, además de un derecho del acreedor, la confianza en el sistema, en las transacciones, la confian-za en el cumplimiento de la obligación contraída, en la voluntad y solvencia del agente o sujeto obligado. El crédito es un bien perteneciente al acreedor y este integra su patrimonio por efecto de un derecho de propiedad6.

Frente a dos derechos como el de propiedad y de crédito, sin ubicarnos en un contexto determinado (el caso concreto), no es conveniente enfrentar con un “versus”, y establecer una regla general que impida más adelante una decisión adecuada y afecte la realización del derecho.

5 Expediente N.º 0016-2002-AI/TC, Lima, 30/04/2003, fundamento 5.

6 Urbiano Salerno, Marcelo, El patrimonio del deudor y los derechos del acreedor, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, p. 81.

Resulta interesante, para este contex-to, la reflexión de la magistrada constitu-cional Marianella Ledesma, quien señala lo siguiente:

“[…] Es paradójico que cuando se trata de enfrentar dos derechos reales: el derecho real por antonomasia, la propiedad, versus un derecho real de garantía como la hipoteca, la mayoría no duda en darle privilegio a la hipoteca primeramente inscrita, y esto es paradójico porque en el fondo la función del derecho real ‘de garantía’, es simplemen-te tutelar (…). En ese sentido, encontramos tratamientos bastante diferentes para figuras con similar función. Así cuando se interpo-ne una tercería de propiedad contra la hipo-teca la jurisprudencia, como vimos, incluso llega a aplicar la improcedencia in límine de la tercería, pues la propiedad no inscrita no podría vencer a una hipoteca basada en la buena fe registral. (…) Por el contrario, cuando la tercería se opone a un embargo inscrito también bajo el tamiz de la buena fe, buena parte de la jurisprudencia no duda en otorgarle preferencia a la propiedad no inscrita […]”7.

5. Problema formulado a manera de interrogación

Tal y como fue señalado el tema en la resolución de la convocatoria de la Corte Suprema al VII Pleno Casatorio Civil, hay dos objetivos:a) Determinar si un “derecho de pro-

piedad no inscrito debe o no impo-nerse frente a un embargo inscrito de fecha posterior.

7 Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil, T II, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 793,

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b) Para dar respuesta al primer objeti-vo, previamente se necesita estable-cer los alcances de lo prescrito en la última parte del artículo 2022 del Código Civil”.Así expuesto, consideramos que

el problema (planteado a manera de interrogante) puede formularse de la siguiente manera:

¿Debe primar el derecho que se constituye a partir del embargo inscrito a favor del acreedor o, por el contrario, el derecho de propiedad del tercerista?

Esta pregunta, así formulada –a manera de determinación de un pro-blema de investigación– solo puede ser respondida según el caso concreto. Para dar las hipótesis y la respuesta final tiene que haber un análisis a partir del marco jurídico, los hechos y las pruebas actuadas. No puede haber una respuesta o regla general, porque eso iría en contra de la actividad y función jurisdiccional.

En la misma línea de lo expuesto por el maestro y amicus curiae Juan Monroy Gálvez, consideramos que no es conve-niente que la Corte Suprema brinde una respuesta general al problema planteado y la establezca como regla.

No es conveniente que se restrinja la actividad del juez y se deje abierta la po-sibilidad para, que cuando corresponda, el juez pueda llegar a la verdad.

Lo que sí es conveniente, es que (como ha sido formulado en su objetivo) se establezcan alcances generales en cuan-to a lo prescrito en la última parte del artículo 2022 del Código Civil (qué se

entenderá por derecho común, y cuáles son los derechos de diferente naturaleza) y se brinden lineamientos para la solu-ción de casos, ya que

“El derecho civil ha sido desde su creación, y lo sigue siendo, un derecho para los ciu-dadanos, es decir, para los miembros de la sociedad civil. Sin embargo, en el tema en debate se requiere jueces que, sensibles al caso concreto, trasciendan el ámbito de los ciudadanos y tutelen el derecho de las mayorías desaventajadas.

IMPORTANTE

Consideramos que no es conve-niente que la Corte Suprema brin-de una respuesta general al proble-ma planteado y la establezca como regla. No es conveniente que se res-trinja la actividad del juez, para que cuando corresponda pueda llegar a la verdad, pero sí es conveniente que se establezcan alcances gene-rales en cuanto a lo prescrito en la última parte del artículo 2022 del Código Civil.

No parece justo que quien ha adquirido un inmueble con el esfuerzo de su vida, esté a punto de perderlo porque desconocía lo que significaba no haber invertido en registrarlo oportunamente. Pero tampoco lo es que aquel que ha embargado un bien como único medio de cobrar su deuda, deba soportar el levantamiento de su medida cautelar porque el bien habría sido vendido por su deudor en fecha previa al embargo, según documento legalizado tan solo ante el juez de paz de un distrito alejado del lugar del bien y donde no hay notario.El pedido, entonces, es que el juez no debe ser solo del Código Civil y, por tanto, de la


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sociedad civil (esto es, de los que tienen para pagar una asesoría técnica calificada y, por tanto, saben cómo defenderse), sino de toda la Comunidad, vale decir, de todos aquellos que por deficiencias organizativas, sociales, étnicas o culturales, no tienen cómo ni quién tutele sus derechos”8.

6. A manera de ideas complementarias

6.1. La primacía del derecho real regis-trado frente al derecho personal es indiscutible

Cuando el bien está registrado, obviamente no hay ningún problema porque se proceda según lo señalado en el artículo 539 del Código Procesal Civil, esto es, que el tercero pide la suspensión de la medida cautelar sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. El problema surge cuando se trata de una propiedad no registrada, y se inicia un proceso de tercería.

Con el mismo criterio de la primacía del derecho real frente al derecho perso-nal, la solución procesal que ya existe, según el artículo 533 del CPC, es que a la demanda se anexe documento público o privado de fecha cierta, por lo tanto de lo que se trata es, en todo caso, de dar un

8 Monroy Galvez, Juan, “ Los matices del de-recho de propiedad, el derecho de crédito y las decisiones judiciales que establecen prevalencia jurídica de uno de ellos respecto de un mismo bien”. Ponencia presentada como amicus curiae en el VII Pleno Casatorio Civil, p. 24 <http://boletinsociedades.blogspot.pe/search?updated-min=2015-01-01T00:00:00-05:00&updated-max=2016-01-01T00:00:00-05:00&max-results=7, 10/09/2015>

contenido o descripción a este requisito que es de procedencia.

Se puede solicitar la concurrencia de los notarios y registradores para que contribuyan, a partir de su especialidad, con la elaboración del contenido.

6.2. La aplicación del “levantamiento del velo” o principio de realidad

Se suele decir que las posturas eclécticas no son buenas, sin embargo, existen situaciones en las que es nece-sario adoptar una así. Precisamente en la búsqueda de la verdad material, ya es tiempo que medios o doctrinas como “el levantamiento del velo” sean aplicados por los jueces nacionales.

Hemos señalado que tanto el bien propiedad como el bien crédito merecen tutela, sin embargo, cuando de por me-dio hay un abuso del derecho o fraude a la ley en relación con el derecho de propiedad, debe buscarse la realidad y, de ser el caso, tutelar el derecho de crédito. La legislación es clara en la preferencia al derecho real, pero nunca deberemos olvidar que un texto normativo es un su-puesto, es algo en abstracto, y cuando se resuelve una causa es sobre una realidad y esa no debe perderse de vista.

6.3. Iniciar el proceso de cambio de sistema registral consensual a uno constitutivo

Así como el Tribunal ha destacado el derecho de propiedad, también ha señalado lo siguiente:

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“[…] para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución lo reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a terceros y tener la oportunidad de generar, a partir de la se-guridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias económicas que a ella le son consubstanciales.Es decir, es necesario que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el derecho. Es la inscripción del derecho de propiedad en un registro público el medio a través del cual el derecho trasciende su con-dición de tal y se convierte en una garantía institucional para la creación de riqueza y, por ende, para el desarrollo económico de las sociedades, tanto a nivel individual como a nivel colectivo”9.

Entonces, si bien no es asunto de competencia de la judicatura, sino que se trata de una política y acción estatal, es conveniente que en paralelo a la bús-queda de soluciones jurisdiccionales a incertidumbres jurídicas, se emprenda el camino hacia un sistema que sea cohe-rente con lo que aspira el país y necesita para su desarrollo.

9 Expediente N.º 0016-2002-AI/TC, Lima, 30/04/2003, fundamento 5 (Subrayado propio).

En tanto no se cuente con un sistema registral nacional distinto, hay que pen-sar en ideas audaces. ¿Por qué no diseñar mecanismos de inscripción a nivel de las Municipalidades o en las Cámaras de Comercio a nivel nacional?

Estas inscripciones pueden ser el inicio de la consolidación de una cultura del orden y registro.

Cualquier idea, por audaz que sea, puede contribuir no solo a la certeza en los derechos, sino que podrá beneficiar al titular propietario para cualquier em-prendimiento negocial.

7. Referencias bibliográficasArata Solís, Moisés, “Principio de oponibilidad

artículo 2022”, En: Código Civil comentado, T. X, segunda edición, agosto 2007, Lima, Gaceta Jurídica, pp. 361-385 y pp. 383-384.

Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil, T II, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 793.

Monroy Gálvez, Juan, “ Los matices del de-recho de propiedad, el derecho de crédito y las decisiones judiciales que establecen prevalencia jurídica de uno de ellos respecto de un mismo bien” ponencia presentada como amicuscuriae.

Urbiano Salerno, Marcelo, El patrimonio del deudor y los derechos del acreedor, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 81.


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Análisis del Sétimo Pleno Casatorio Civil sobre la propiedad no inscrita versus medida cautelar o

acto de ejecución inscrito

Roberto Obando Blanco*

DOCTRINA PRáCTICA

1. Introducción2. Líneas jurisprudenciales y discusión doctrinaria en sede nacional sobre el

problema planteado.3. Conclusiones4. Referencias bibliográficasS

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* Abogado y Magíster por la UNMSM. Profesor del Post Grado de la UNMSM, PUCP, USMP y AMAG. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Juez Superior Titular del Callao. Jefe de la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura del Callao.

1. Introducción

La Constitución protege el derecho de propiedad como derecho fundamental. Respecto de la interpretación del artículo 2022 segundo párrafo del Código Civil, se exige una interpretación sistemática con las normas del propio ordenamiento civil, partiendo de la premisa que el sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria no es constitutivo de derechos sino de-clarativo, siguiendo la regla del artículo 949 del Código Civil que establece que

el derecho de propiedad inmueble se perfecciona con el consentimiento, por lo que se es propietario aun cuando no haya inscrito su derecho.

En nuestro sistema del Código Civil, la transferencia del derecho de propiedad presenta un carácter mixto. En efecto, a tenor del artículo 947, el derecho de propiedad sobre un bien mueble se transfiere por medio de la tradición (real o ficticia), mientras que según el artículo 949 el derecho de propiedad sobre un bien inmueble se transfiere en virtud del consenso contractual. En nuestro sistema de propiedad el registro público no es constitutivo de derechos.

La tercería de propiedad es una pre-tensión procesal formulada por el propie-

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Roberto Obando Blanco

RESUMEN

En este trabajo se establecen directrices fundamentales para el análisis del conflic-to entre una tercería de propiedad (dere-cho no inscrito) y una medida cautelar o acto de ejecución inscrito, tras analizarse las posiciones doctrinarias y la jurispru-dencia nacional sobre el tema. Entre ellas tenemos que el principio de prioridad registral ‒cuyo contexto es el procedi-miento‒ no sería aplicable para resolver este tipo de controversias; sin perjuicio de que no deba entenderse la referencia al “derecho común” del segundo párrafo del artículo 2022 Código Civil, como algo igual a “derecho civil”. Asimismo, aunque deba entenderse que el objeto del proceso de tercería de propiedad es es-trictamente procesal (desafectar el bien), principalmente deben tenerse en cuenta los efectos de la sentencia, producidos por el derecho material, pues la desesti-mación de la tercería y prosecución del remate judicial privarían al accionante de su derecho de propiedad.

PALABRAS CLAVE

Propiedad no inscrita / Acto de ejecución / Tercería de propiedad


tario de un bien que resulta afectado por una medida cautelar o para la ejecución, con la finalidad de evitar su ejecución mediante remate o adjudicación. Los presupuestos lógicos de la tercería de propiedad son: a) Intervención de un tercero afectado; b) Alega ser propietario del bien ejecutado; c) Demuestra que su derecho de propiedad es anterior por lo menos con documento de fecha cierta; d) Ostenta oponibilidad al derecho del acreedor ejecutante.

Además, es importante, al momento de resolver en materia de proceso de tercería de propiedad, tener presente lo dispuesto por el artículo 245 del Códi-go Procesal Civil, que regula diversos supuestos sobre la fecha cierta en el do-cumento privado, señalando lo siguiente:

“Un documento adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde: […] 2. La presentación del documento ante funcionario público; 3. La presentación del documento ante notario público para que certifique la fecha o lega-lice firmas […]; y, 5. Otros casos análogos. Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determi-nada por medios técnicos que le produzca convicción”.

En tal sentido, podemos apreciar que este artículo contiene un numerus apertus de supuestos para que un documento adquiera condición de fecha cierta, mas sí se tiene en cuenta que señala “otros casos análogos” o que “excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzca convicción”.

2. Líneas jurisprudenciales y discusión doctrinaria en sede nacional sobre el problema planteado

El precedente judicial tiene una lógi-ca distinta al derecho legislado, vale decir, no es una regulación abstracta sino a partir de un caso se dicta el precedente. La forma

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de reconstrucción debería ser a partir de las líneas jurisprudenciales relevantes, observando los criterios divergentes.

IMPORTANTE

Los presupuestos lógicos de la ter-cería de propiedad son: a) inter-vención de un tercero afectado; b) alega ser propietario del bien ejecutado; c) demuestra que su de-recho de propiedad es anterior por lo menos con documento de fecha cierta; d) ostenta oponibilidad al derecho del acreedor ejecutante.

Debe tenerse presente que cuando una tercería se opone a un embargo inscrito, la jurisprudencia nacional mayo-ritaria otorga preferencia a la propiedad no inscrita:

“El derecho de un acreedor embargante no es equiparable a un derecho real de propie-dad, a efectos de la oponibilidad establecida por el artículo 2022° para los derechos reales sobre inmuebles, puesto que el primero se sustenta en un derecho de crédito, cuyo objeto es una prestación, ya sea de dar, de hacer o de no hacer; a diferencia del dere-cho real cuyo objeto es un bien. Es decir, se trata de derechos de distinta naturaleza a los cuales les serán aplicables las reglas del derecho común”1.

Por otro lado, la Resolución Casato-ria N.° 2103-2006-Lima, de fecha vein-tidós de agosto de dos mil seis, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, es-

1 Casación N.° 3800-2002-Arequipa, publicada en el diario oficial El Peruano 30/10/2003.

tablece que al haberse concluido que los derechos contrapuestos son de distinta naturaleza, debe resolverse conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil, esto es, se debe aplicar las disposiciones del derecho común en las que la preferencia se determina solo por la certeza y la fecha en que se constituyeron los derechos, sin referencia a la fecha de la inscripción registral (Fundamento jurídico sétimo).

En esta línea de ideas, la Casación N.° 5323-2008-Lima, de fecha dos de julio de dos mil nueve, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Su-prema de Justicia de la República, señala lo siguiente:

“Este Supremo Tribunal, debe destacar como ya lo ha hecho en casaciones ante-riores, que el segundo párrafo del artículo 2022° del Código Civil prescribe una ex-cepción al principio de prioridad previsto en el artículo 2016° del referido Código, pues señala que al oponer derechos de diferente naturaleza se deben aplicar las disposiciones del Derecho común. En este sentido a de señalarse que la inscripción de un derecho personal en los Registros Pú-blicos no convierte a este en real, sino que conserva su carácter, de tal modo que ante la concurrencia de un derecho real (como es el de propiedad) con otro de distinta naturaleza, prevalece el primero, ello por aplicación del Derecho común que por mandato del referido artículo se impone al derecho registral […]” (Fundamento jurídico tercero).

Lo previamente expuesto se en-cuentra ratificado por la Exposición de motivos oficial del Código Civil, que respecto del artículo 2022 del Código

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Civil expresa en su parte pertinente que debe otorgarse preferencia al titular del derecho real:

“No hay duda que, si se enfrentan dos titulares de derechos reales, quien tendrá preferencia en virtud del principio de priori-dad será aquel que inscribió primero; esto es confirmado por la primera parte de este artí-culo. Pero si se tratara de un enfrentamiento entre un derecho personal y uno real, y a esto alude la segunda parte del artículo, tendrá preferencia el titular del derecho real, por que goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal y además porque el real goza de lo que se llama ener-gía persecutoria, de la que también carece el derecho personal. Tomando en cuenta esto, la última parte del artículo indica que cuan-do se produce un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal la preferencia será otorgada a quien la tenga conforme a las disposiciones del Derecho común, como si el derecho registral para estos efectos no existiera. Así, por ejemplo, quien embarga un inmueble, no convierte su derecho de crédito que es personal, derivado de la falta de cumplimiento de la obligación de pago, en un derecho real, porque la inscripción no cambia la naturaleza de los derechos. El cré-dito seguirá siendo, a pesar de la inscripción, un derecho personal. Puede ser que se haya embargado un inmueble que en el registro aparezca como propiedad del demanda-do; sin embargo, no podrá hacer valer su derecho de embargante, contra quien al momento del embargo era el verdadero propietario, a pesar de que éste inscriba su derecho con posterioridad. El embargante no podrá hacer uso de su derecho porque es la solución que nos otorga el Derecho común cuando nos dice que los bienes que deben ser materia de un embargo son aque-llos de propiedad del demandado. Este es un caso de enfrentamiento entre el titular de un derecho real y uno de un derecho personal,

en que por aplicación del derecho común, resulta victorioso el del derecho real”2.

El maestro Juan Monroy Gálvez, respecto del significado de la expresión “[…] las disposiciones del derecho común” señala que es un concepto histórico de la Baja Edad Media que engloba derecho romano justinianeo, derecho romano canónico, glosadores y post-glosadores (comentaristas). No solo es el antecedente de la Edad de la Codificación, sino que son autónomos. Observa que se usa mal por quienes afirman que las disposiciones del derecho común es igual al derecho civil. Al pre-guntarse entonces: ¿Qué dice, entonces, el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil?, responde:

“[…] Antigualla, ininteligible. Nada de nada”. Concluye el maestro Juan Monroy fijando cuatro estándares: “1. Hasta donde no se revierta la presunción que lo protege: el propietario de un bien no puede ser afectado por deudas ajenas; 2. Optar por un derecho real sobre uno personal en mérito al 2022 CC, constituye un despropósito. No tiene sustento jurídico; 3. Una demanda de tercería con documento de fecha cierta y previa, es fundada sobre una medida cautelar o acto de ejecución anotado; 4. La calidad de la declaración de propiedad en una tercería no es definitiva […]”3.

2 Comisión Revisora del Código Civil. Exposición Oficial de Motivos del Código Civil de 1984 – Registros Públicos, separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990, página 21.

3 Diapositivas elaboradas para exposición en la Corte Superior de Justicia del Callao, del 12/08/2015.


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La interpretación establecida por la jurisprudencia mayoritaria del Supremo Tribunal es concordante con la sostenida por el maestro sanmarquino doctor Jorge Eugenio Castañeda, bajo las normas del Código Civil de 1936, quien señala lo siguiente:

“[…] el embargo anotado en el registro, so-bre un inmueble vendido con anterioridad, no puede prevalecer frente a la venta no ins-crita, por lo que debe declararse fundada la tercería excluyente de dominio promovida por el nuevo dueño, porque el embargo no puede oponerse, por razones de jerarquía al derecho real de propiedad que ha nacido con la venta […]”4.

Señala el profesor de Derecho Civil Gunther Gonzáles Barrón, que la fórmu-la “derechos de diferente naturaleza”, a la que se refiere el artículo 2022 del Código Civil, solo puede aludir a los derechos reales y los obligacionales, con la lógica primacía de los primeros, no solo por consideraciones doctrinarias (erga om-nes), sino por la voluntad expresa del legislador (Exposición de Motivos oficial y, fundamentalmente, por el artículo 70 de la Constitución: “la propiedad es inviolable”. Incluso, el Tribunal Consti-tucional ha reconocido que los tribunales ordinarios actúan correctamente cuando sancionan el criterio favorable al propie-tario (STC N° 03118-2011-PA/TC, de 05/10/2011). En esta línea de ideas se encuentra la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

4 Instituciones de derecho Civil, Los derechos reales de garantía, Tomo III, Imprenta Amauta, 2.ª ed., Lima, 1967, página 174.

en el caso “Tibi vs. Ecuador”, sentencia de fondo del 07/09/2004, cuya doctrina establece que el título de propiedad no necesita la inscripción5.

Finalmente, debe tener presente que el objeto del proceso de tercería de propie-dad es desafectar una medida cautelar o un acto de ejecución. No tiene contenido material, solo procesal. Sin embargo, el tema clave es los efectos de la sentencia que lo produce el derecho material. En caso sea desestimada la demanda por improbada (infundada) al proseguirse con el remate judicial se priva del derecho de propiedad al demandante.

En la segunda posición (minoritaria), los estudiosos del análisis económico del derecho afirman que dicha norma es perjudicial para la seguridad jurídica del tráfico de quienes se amparan en la fe de los registros, sin distinguir entre derechos reales y obligacionales (personales). Se establece que resultaría aplicable para la solución del problema las normas registrales que contienen los principios de publicidad, legitimación y prioridad registral a que se contraen los artículos 2012, 2013 y 2016 del Código Civil6. El principio de prioridad registral no es aplicable para resolver este tipo de con-troversias, pues su verdadero contexto es dentro del procedimiento registral, cuya finalidad es la inscripción del título en

5 Suplemento “Jurídica” del Diario Oficial El Peruano, 11/08/2015, pp. 2 y 3.

6 Obando Blanco, Víctor Roberto, Proceso de tercería versus solicitud de desafectación, En: Jus Doctrina & Práctica, Lima, N°6, 2007, pp. 225 y 226.

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el Registro, en el que se encuentran dos títulos que están por inscribirse, ya que se trata de preferencia entre derechos compatibles.

Por otro lado, los autores que defien-den esta posición analizan la naturaleza de un embargo, en la no siempre clara distinción entre derechos reales y otros, o del derecho común, que no sería más que el derecho civil, y se sostiene que no se debe pensar que la normativa registral es algo ajeno al “derecho común”7. El em-bargo, por su sola inscripción no cambia su naturaleza, es decir, no lo convierte en derecho real.

En la Audiencia Pública del Séptimo Pleno Casatorio Civil realizada el 17 de julio del presente año, el jurista doctor Jack Bigio, quien participó como amicus curiae sostuvo que: a) el derecho común hace referencia al derecho civil y al de-recho comercial y, por tanto, el derecho registral no debe ser tomado en cuenta para resolver el tema; b) el acreedor embargante no debe ser considerado tercero registral, porque no lo es; y, c) favorecer al embargante sería proteger a quien se basa en un registro público que es inexacto en la medida que no publicita la realidad de la propiedad al existir una transferencia no inscrita. Contrariamen-te a esta posición, el jurista Juan Guiller-mo Lohmann Luca de Tena argumentó en favor de la protección al embargo

7 Ver posición de Fort Ninamancco Córdova, “Ante la propiedad no registrada. Por la Supre-macía del crédito inscrito”, En: Diario Oficial El Peruano, Suplemento Jurídica, 4 de agosto de 2014, p. 6.

inscrito, señalando que el embargo ins-crito tiene proyección de derecho real, como sucede con la hipoteca y hay que proteger el sistema registral que otorga seguridad jurídica. Es un problema de oponibilidad y no de propiedad.

IMPORTANTE

El principio de prioridad registral no es aplicable para resolver este tipo de controversias, pues su ver-dadero contexto es dentro del pro-cedimiento registral, cuya finalidad es la inscripción del título en el Re-gistro, en el que se encuentran dos títulos que están por inscribirse, ya que se trata de preferencia entre de-rechos compatibles.

3. Conclusiones

Primero. El precedente judicial tiene una lógica distinta al derecho legislado, vale decir, no es una regulación abstracta sino a partir de un caso se dicta el preceden-te. La forma de reconstrucción debería ser a partir de las líneas jurisprudencia-les relevantes, observando los criterios divergentes, definiendo una correcta metodología para aprobar los precedentes judiciales, ya que existe el riesgo de actuar como legisladores a partir de temas y no en el caso. Asimismo, no se puede actuar como legisladores en donde se requiere una reforma legislativa, colisionando con el principio constitucional de indepen-dencia de poderes.

Segundo. El sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria no es cons-


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titutivo de derechos sino declarativo, siguiendo la regla del artículo 949 del Código Civil. En nuestro sistema de propiedad el registro público no es cons-titutivo de derechos.

Tercero. Es importante, al momento de resolver en materia de proceso de tercería de propiedad, tener presente lo dispuesto por el artículo 245 del Códi-go Procesal Civil, que regula diversos supuestos sobre la fecha cierta en el documento privado.

Cuarto. Respecto de la interpreta-ción del artículo 2022, segundo párrafo del Código Civil, se exige una interpre-tación sistemática con las normas del propio ordenamiento civil. Cuando una tercería se opone a un embargo inscrito, la jurisprudencia nacional mayoritaria otorga preferencia a la propiedad no inscrita. Una demanda de tercería con documento de fecha cierta y previa, es fundada sobre una medida cautelar o acto de ejecución anotado. El embargo, por su sola inscripción no cambia su naturaleza, es decir, no lo convierte en derecho real.

Quinto. Respecto del significado de la expresión “las disposiciones del derecho común” se usa mal por quienes

afirman que las disposiciones del derecho común es igual al derecho civil. El princi-pio de prioridad registral no es aplicable para resolver este tipo de controversias, pues su verdadero contexto es dentro del procedimiento registral.

Sexto. El objeto del proceso de tercería de propiedad es desafectar una medida cautelar o un acto de ejecución. No tiene contenido material, solo procesal. El tema clave es los efectos de la sentencia que lo produce el derecho material. En caso sea desestimada la demanda por improbada (infundada) al proseguirse con el remate judicial se priva del derecho de propiedad al demandante.

Referencias bibliográficasComisión Revisora del Código Civil. Exposición

Oficial de Motivos del Código Civil de 1984 – Registros Públicos, separata espe-cial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990.

Instituciones de derecho Civil, Los derechos reales de garantía, Tomo III, Imprenta Amauta, Segunda edición, Lima, 1967.

Ninamancco Córdova, Fort, “Ante la propie-dad no registrada. Por la Supremacía del cré-dito inscrito”, En: Diario Oficial El Peruano, Suplemento Jurídica, 4 de agosto de 2014.

Obando Blanco, Víctor Roberto, “Proceso de tercería versus solicitud de desafectación”, En: Revista Jus Doctrina & Práctica, N°6, Lima, 2007.

EL CONTRATOEN GENERAL

Guido Alpa


Esta obra, un clásico del derecho italiano, contiene un profundo y extenso análisis del contrato, enfatizando en las construcciones teóricas y de�nitorias pero sin descuidar el estudio de las disposi-ciones legales (formación y elementos, efectos, la discapaci-dad, la terminación, rescisión y daños). Se enriquece también con el examen de las disciplinas “espe-ciales” en materia de contrato.

SOBRE LA OBRA


C i v i l



FICHA TÉCNICA


EL CONTRATOEN GENERAL

Guido Alpa


Esta obra, un clásico del derecho italiano, contiene un profundo y extenso análisis del contrato, enfatizando en las construcciones teóricas y de�nitorias pero sin descuidar el estudio de las disposi-ciones legales (formación y elementos, efectos, la discapaci-dad, la terminación, rescisión y daños). Se enriquece también con el examen de las disciplinas “espe-ciales” en materia de contrato.

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VII Pleno Casatorio: ¿el desprecio a los hechos en la creación de la doctrina jurisprudencial?

Omar Sumaria Benavente*Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal

DOCTRINA PRáCTICA

Introducción1. De los hechos del caso en concreto2. Naturaleza y fines clásicos de la casación3. ¿Qué se entiende por dicho concepto de doctrina jurisprudencial?4. Transformación de los fines de la casación como modelo racional en la

construcción del precedente5. La importancia de la calificación hechos en la construcción del precedente.6. Referencias bibliográficas

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Introducción

El 17 de julio de 2015 se realizó la audiencia de la vista del Exp. N.° 3671-2014 para la determinación del VII Pleno Casatorio Civil respecto del tema

* Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Procesal, Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Miembro de la Internatio-nal Association of Procedural Law, Conference International of Science Evidence and Forensic Evidence, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Instituto Vasco de Derecho Procesal, Instituto Colombo Venezolano de Derecho Procesal. Profesor en Derecho Procesal

¿Qué derecho debe primar: la propiedad no inscrita o el embargo inscrito?

A propósito de ello, el profesor Nel-son Ramírez1 realizó una crónica de las posiciones ya conocidas de los amicus curiae invitados por la Corte Suprema, que a continuación se resume:

Así, el profesor Juan Luis Avendaño se inclinó por proteger la propiedad y no el embargo, basándose en que el

1 Ramirez Jímenez, Nelson, “En debate pro-piedad no registrada y el embargo inscrito. Crónica del séptimo pleno casatorio Civil”, En: Suplemento Jurídica, Segunda Etapa, Año 10, El Peruano, Martes 04 de Agosto, p. 2

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RESUMEN

En este trabajo se cuestiona la formación de la llamada “doctrina jurisprudencial” por el pleno casatorio, al centrase la aten-ción en la fijación de la regla de derecho y dejarse de lado la calificación de los hechos del caso. Para arribar a tal conclusión, ade-más de desarrollar la naturaleza y fines de la casación, el autor hace un muy minucioso estudio crítico y comparativo del concepto de doctrina jurisprudencial, que en nues-tro medio se ha entendido simplemente como la creación judicial y supletoria de derecho ante vacíos normativos, esto es, una jurisprudencia conceptual o indicati-va, cuando ‒en su opinión‒ lo prioritario al crearse un precedente vinculante dentro de los fines casatorios es la determinación de la evaluación y calificación de los he-chos que se pueden reproducir en futuros casos análogos.

PALABRAS CLAVE

Procedente / Doctrina jurisprudencial / Fines de la casación.


segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil nos reenvía al derecho común y no al derecho registral que es un derecho específico. Y en tanto, que el artículo 949 del Código Civil establece que el derecho de propiedad inmueble se perfecciona con el consentimiento, y en tal sentido, no se puede hacer distingos entre propiedad inscrita y propiedad no inscrita, cuyo derecho esta resguardado por la Constitución.

Por su parte, Guillermo Lohman Luca de Tena argumentó a favor de la protección del embargo dado que la propiedad no es un derecho absoluto, y que no puede ser oponible a terceros si no es inscrito en el registro público. Y el embargo inscrito tiene proyección de de-recho real, como la hipoteca, debiéndose evaluar la diligencia del acreedor embar-gante y la no diligencia del propietario que no inscribe.

Seguidamente, Juan Monroy sostuvo que el caso no debiera ser objeto de un precedente vinculante, entendiendo que la finalidad de la tercería es de poder liberar el bien afectado por una medida cautelar, y deben ser los jueces quienes evalúen la situación al caso concreto.

A continuación, Jack Biggio sostuvo que la protección debe otorgarse a la propiedad, sumándose a la posición que indica que el reenvío del artículo 2022 que hace al derecho común y teniendo que el acreedor embargante no debe ser tomado como tercero registral, por lo que no constituye un derecho real.

Walter Gutierrez afirmó que la Cons-titución protege al derecho de propiedad

y que no puede ser despojado por un acto procesal.

Finalmente, Fort Ninamanco de-fendió la protección del acreedor em-bargante, indicando que la remisión del artículo 2022 no es a una norma especial sino al mismo Código Civil sin precisar a qué norma se remite. Entiende que el acreedor embargante es un titular con

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derecho protegido con la base de la prio-ridad registral, y que los créditos también están protegidos contra terceros, y que los códigos ya no se estructuran sobre la base de la propiedad sino de los contratos

Luego de esta breve revisión surge la pregunta, ¿qué tienen de común todas estas posiciones? A mi parecer, en todas ellas se hace referencia al derecho aplica-ble, pero en ninguna, salvo la opinión del profesor Juan Monroy, se hace referencia a los hechos del caso concreto para luego ver la aplicación del derecho.

IMPORTANTE

En el caso en cuestión queda la revi-sión de la calificación de los hechos para ver cuáles se pueden repro-ducir para futuros casos análogos: ¿cuándo se puede decir que la pro-piedad está probada? ¿en el caso en concreto la propiedad está proba-da? ¿Qué elementos se deben tener en cuenta para probar la propiedad?

1. De los hechos del caso en concreto

El caso se trata del Exp. N.° 20465-2012, ante el Primer Juzgado Especia-lizado en lo Civil de Lima respecto de tercería de propiedad seguido por Gloria Esther Hermida Clavijo representante de Miriam Ivonne Hermida Clavijo contra Jesús Esther Tambini Miranda y Desarrollos siglo XX SA.1) Se refiere en la demanda que la

accionante, que con fecha veintiséis de mayo de dos mil cuatro suscribió con la demandada Desarrollos Siglo

XXI Sociedad Anónima Abierta una minuta de compraventa por la que adquirió el departamento N.° 202 y el estacionamiento N.° 202 (segundo edificio) Gran Mansión Monticello, de la manzana H, lote 6-8, del con-dominio residencial Isla Cerdeña, distrito de Lurín, provincia y de-partamento de Lima, inscrito en las Partidas N.° 12169166 Y 12169170 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima.

2) Señala que como quiera que su representada reside en Italia, la compraventa fue elevada a escritura pública el doce de octubre de dos mil once, mediante una aclaración y ratificación de compraventa e in-serto de la minuta de compraventa del veintiséis de mayo de dos mil cuatro, inscribiéndose el título de propiedad en el Registro de Propie-dad de Inmueble el tres de mayo de dos mil doce.

3) Indica que con posterioridad a dicha venta, la codemandada Jesús Esther Tambini Miranda interpuso una demanda de indemnización contra Desarrollos Siglo XXI Socie-dad Anónima Abierta, y en dicho proceso,,, por Resolución N.° Dos de fecha veintidós de diciembre de dos mil once, el Primer Juzgado Especializado Civil de Lima trabó embargo sobre los inmuebles sub litis consignando como propietario a Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta, título presentado el diez de febrero de dos mil doce.

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4) La demandada Jesús Esther Tambini Miranda contesta la demanda seña-lando que la minuta de fecha veinti-séis de mayo de dos mil cuatro no ha sido certificada por notario público, no es un documento de fecha cierta y que el embargo fue ejecutado con anterioridad a la inscripción de la compraventa de la demandante.

5) En la sentencia el juez de la causa establece lo siguiente:

“SÉTIMO: Del testimonio de fojas doce a veinticinco puede verse que por escritura pública de fecha veintiséis de octubre de dos mil once, la demandada Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta aclara y ratifica la compraventa celebrada con la demandante tercerista Miriam Ivonne Hermida Clavijo respecto de los inmuebles sub litis (aquí el juez deja constancia de que no se toma como referencia la minuta de compraventa de fecha veintiséis de mayo de dos mil cuatro inserta en la escritura pública de fecha veintiséis de octubre de dos mil once, de fojas veinticuatro, por no ser un documento privado de fecha cierta. )OCTAVO: Por tanto resulta evidente que la referida escritura pública es un documento público y por ende de fecha cierta desde que fue otorgada ante notario público, de conformidad con el artículo 235 inciso 2 del Código Procesal Civil.NOVENO: De la copia literal de fojas veintinueve, se advierte que por Resolución N.° 02 de fecha veintidós de diciembre de dos mil once, se ha ordenado inscribir un embargo en forma de inscripción hasta por la suma de Veintiún Mil Quinientos Dólares Americanos sobre el inmueble denominado Gran Mansión H-6/8-II N.° 202, Unidad Inmobiliaria N.° 4 Segundo Piso, Lote 6, 7 y 8 de la Manzana H, Ur-banización Residencial Islas de San Pedro Etapa I - Isla Cerdeña, Lurín, inscribiéndose

el embargo en el asiento D00003 de la Partida N.° 12169166 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, con fecha cinco de marzo de dos mil doce.De la copia literal de fojas treinta y uno, se advierte que por Resolución N.° 02 de fecha veintidós de diciembre de dos mil once, se ha ordenado inscribir un embargo en forma de inscripción hasta por la suma de Veintiún Mil Quinientos Dólares Americanos sobre el inmueble denominado Gran Mansión H-6/8-II N.° 202, Unidad Inmobiliaria N.° 7 Primer Piso, Lote 6, 7 y 8 de la Manzana H, Urbanización Residencial Islas de San Pedro Etapa I - Isla Cerdeña, Lurín, inscri-biéndose el embargo en el asiento D00003 de la Partida N.° 12169170 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, con fecha cinco de marzo de dos mil doce.DÉCIMO: Por tanto, la compraventa de la demandante es de fecha cierta anterior a la ejecución de la medida cautelar.DÉCIMO PRIMERO: En tal virtud, resulta evidente que al momento de ejecu-tarse la medida cautelar los inmuebles sub litis no eran de propiedad de la deudora demandada Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta, sino de la demandante tercerista Miriam Ivonne Hermida Clavijo”

De esta forma, en el caso en cues-tión queda la revisión de la calificación de los hechos para ver cuáles se pueden reproducir para futuros casos análogos y las preguntas serían: ¿cuándo se puede decir que la propiedad está probada? ¿En el caso en concreto la propiedad está probada? ¿Qué elementos se deben tener en cuenta para probar la propiedad? Preguntas que no han sido evaluadas en las posiciones de los amicus curiae porque sencillamente se toma como obvio y la fijación es hacia la creación de la regla de derecho.

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2. Naturaleza y fines clásicos de la ca-sación

La doctrina clásica, hace más de un siglo, asignaba a este instituto dos finalidades esenciales: la defensa del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia.

La primera finalidad, es la correcta aplicación de la ley en los fallos judi-ciales; con ello se busca el imperio de la seguridad jurídica y la igualdad de los ciudadanos ante la ley2. Esta función perfila el carácter político del recurso y su naturaleza constitucional, “impedir que los órganos jurisdiccionales se valgan del poder de mandar en concreto, que el estado ha delegado en ellos, sustra-yéndose a la norma fundamental, cuya observancia constituye la condición sine qua non de aquel poder”3, ratificando “la autoridad de la ley frente al juez”4, que constituye el objeto indiscutible de la casación. La supremacía de la ley frente a las sentencias violatorias de ellas fue lo que le dio origen5.

La función de unificar la jurispru-dencia corresponde a un órgano único de casación, pero hay que distinguir que Calamandrei diferencia entre la unifor-mización de la jurisprudencia en el tiem-

2 Vescovi, Enrique, Los recursos judiciales y demás medios probatorios en Iberoamérica, De Palma, Buenos Aires, 1988, p. 240.

3 Calamandrei, Piero, La casación civil, Edicio-nes Jurídicas Europeas Americana, Brevarios del Derecho, N° 27, Buenos Aires, 1959, p. 20.

4 Ibid. p. 23.5 Alvarado, Eugenio, Motivos de casación civil,

Bogotá, 1977, p. 15.

po y en el espacio, señalando que esta última es la que realmente se procura, tendiendo a una interpretación común en todo el territorio de la norma jurídica. La unidad en el tiempo no existe porque se produce una natural evolución:

“La casación no está concebida para in-terpretar, con caracteres de monopolio, el derecho objetivo [...] lo que sería contrario a la posición, que el Juez, tiene respecto del derecho que aplica, sino, lo que es bien distinto, para unificar el trabajo de interpretación jurisprudencial que realiza en colaboración con todos los órganos judiciales.La unidad de la jurisprudencia (uniformi-dad) ha de buscarse para todo el territorio donde la norma interpretada tiene vigencia sin que ello constituya óbice para que dicha unidad interpretativa evolucione en el trascurso del tiempo, a fin de evitar un estancamiento en la labor interpre-tativa y por ende en el desarrollo de la jurisprudencia”6.

Sin embargo, todavía no hay una definición exacta de cuáles son las fun-ciones que deba cumplir un Tribunal de casación. En sus orígenes modernos, en Francia, la función de la casación era “el control de la legalidad” de la inter-pretación de la ley; en los comienzos de la revolución fue “la uniformidad interpretativa de las leyes”; o en el Regla-mento Orgánico para el Reino de Italia se estableció como función “mantener la exacta observancia de las leyes”; en el Edicto de Piamontes (en 1847) se dijo “mantener la unidad de la jurisprudencia

6 Martínez, Carlo y Flor de María Iguaran, De las excepciones y la casación, Bogotá, 1988, p. 141.

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y llevar constantemente el cumplimiento de las leyes”; para los clásicos fueron “la protección de la ley o función nomo-filactica” o “la unificación de la ley o función uniformadora”. Calamandrei establece que la casación responde a la observancia de la ley y a la uniformidad de la jurisprudencia o sea, “el interés de la interpretación uniforme y el interés de la interpretación verdadera del derecho positivo”.

IMPORTANTE

Se ha venido entendiendo a la “doc-trina jurisprudencial” como la crea-ción del derecho a cargo de los jue-ces supliendo la sequía legislativa, pero no como reglas jurispruden-ciales para la aplicación de razona-mientos en casos análogos es decir, se ha formado una jurisprudencia conceptual o indicativa.

En un trabajo publicado en el T.II de la Enciclopedia Jurídica Omeba, se señala que la casación está fundada en “un interés público primario del Estado en mantener el Imperio del Derecho positivo con criterio igualitario en todo el país por encima de los intereses privados y que la casación debe existir en interés de la ley”. Para otros la finalidad es lograr la unidad jurídica del Estado y no violar la igualdad de todos los habitantes.

Vescovi se pronuncia por que los fines históricos de la casación fueron la defensa del derecho y su correcta aplicación por los tribunales y luego la unificación de la jurisprudencia, en

igual sentido, se pronuncian Kish, Prieto Castro y Landoni Sosa.

Para Rivarola, habría un fin inme-diato que consiste en la unificación de la jurisprudencia, y un fin mediato, que sería la seguridad jurídica de los derechos individuales y la igualdad ante la ley.

Para Morello, la función sería la de lograr la unificación de la jurispruden-cia; para otros, la de evitar la diversidad interpretativa de la legislación de fondo. No se puede dejar de mencionar a De la Rúa, quien coincide con Guasp, en cuanto, que la casación es, en esencia, solamente un medio de impugnación de la sentencia, es decir, se trata solamente de un remedio procesal e intérprete de este derecho, y que este es su solo y único ámbito donde el instituto tiene vigencia. Que a través de la estructura del recurso, se arriba a la unidad de la interpretación del derecho.7

Cabe señalar que estos fines histó-ricos aparecen desvirtuados, o al menos complementados, en esta época moderna en este instituto en constante evolución.8 Hubo una evolución de su propia na-turaleza de ser considerada como una acción autónoma e independiente a un recurso procesal, que con algunos caracteres especiales le dan la natura-leza de extraordinario, y que ahora se proyecta a la calificación de los hechos como elemento de construcción de la

7 Sandmyer, Rodolfo, “Función de la casación”, En: Temas de casación y recursos extraordinarios, La Plata, 1982, p. 65.

8 Vescovi, op. cit. p. 239.

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ratio decindendi en los precedentes con carácter de vinculante o no.

3. ¿Qué se entiende por dicho concepto de doctrina jurisprudencial?

El art. 400 del CPC define a la doc-trina jurisprudencial, como la decisión adoptada por mayoría absoluta en Sala Plena por la Corte Suprema frente a la interpretación o aplicación de una norma a un caso concreto, vinculante a todos los órganos jurisdiccionales.

La nueva ley española incluye también la jurisprudencia como una regla jurídica cuya violación pueda determinar la casación de la sentencia. Esto sucede, porque como hemos visto, en España, ella es fuente de derecho. Antes, la LEC hablaba de “leyes o doctrinas legales” (art. 1692, inc. 2); lo que significa que la doctrina en la interpretación de las leyes lo establece la Corte obligatoriamente.

En Uruguay tal criterio no es recibi-do, dado que la jurisprudencia nunca es fuente de derecho y los jueces inferiores pueden desconocer la interpretación de los superiores, incluyendo la de la Corte Suprema de Justicia9; al igual que en Chile donde la infracción de la doctrina o de la jurisprudencia no autoriza, en caso alguno, la interposición del recurso de casación en el fondo10.

9 Ibid, p. 252.10 Benavente, Darío, Derecho procesal: Juicio

ordinario y recursos procesales, Jurídica de Chile, 3.ª edición, Santiago de Chile, 1991, p. 260

En el Código Procesal Civil de la provincia de Buenos Aires se utilizó el concepto de “doctrina legal” al igual que su similar de España, pero originó ásperos comentarios, ya que siguiendo el ejemplo, el legislador modificó también la redacción del texto para acordar el recurso por violación y falsa o errónea aplicación de la ley o doctrina legal (art. 321, CPC y art. 279, Ley 7.425).

De modo, que por lo pronto, no se trata de la violación de la doctrina admitida por la jurisprudencia de los tribunales (art. 1012 LEC, 1855), que llevaba, además, a discutir si se trataba de la jurisprudencia de los tribunales inferiores o aquellas del superior tribunal.

Tampoco ha de entenderse por doc-trina legal la opinión de los autores, por respetable que sea11, “esta expresión tan vaga como inútil aludiría a los casos de falta expresa de la ley, que en el proceso se decida por aplicación de los princi-pios generales del derecho, con lo que el recurso se daría por errores de derecho en la interpretación de la ley expresa (inaplicabilidad de la ley), y por errores en la interpretación de la ley oscura o dudosa, o de los principios supletorios si faltare ley expresa (doctrina legal). Lo que está perfectamente de más si ya quedó establecido que el litigio se ha de decidir por el texto expreso de la ley, o en su defecto por aplicación de los principios

11 Ibañez Frochman, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil, La Ley, Buenos Aires, 1969, p. 369.

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generales, que como supletorios, son ley para el caso”12.

En España, la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 1881 habla de “infrac-ción de la ley o de la doctrina legal”; su Código sustantivo de 1888 no menciona para nada dicha doctrina, y al especificar las fuentes jurídicas que reconoce, pres-cribe que “cuando no haya ley exacta-mente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar” (art.6). La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 (art. 1012) habla con mayor acierto de “doctrina admitida por la jurisprudencia de los tribunales”.

El Título Preliminar del Código Civil español de 1974 establece en su artículo 1, inc.1, que las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Añade en su art. 2, inc. 3 “que los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos [...], tendrán la consideración de costumbre”; luego existe una diferenciación entre lo que es la jurisprudencia y los usos forenses; lo que podría significar una antinomia o una simple discrepancia cuando quien legisla luego se olvida de lo que dispuso el que legisló primero.

A todo esto, la denominación de “doctrina legal” no ha sido muy afortu-nada, si bien equivale a jurisprudencia y más concretamente, a la del juzgador de casación, al pronunciarse acerca de los recursos que se someten a su decisión.

12 Op. cit, p. 370.

Mas si se da por resuelta esta duda, sur-gen otras dos: si a esa jurisprudencia se le puede reconocer valor normativo hasta equipararla con la ley como fundamento del recurso de fondo y la de si existe también jurisprudencia concerniente a los errores in procedendo por quebranta-miento de forma.

La respuesta a la primera de esas preguntas ha de darse en el sentido de que la jurisprudencia incumbe única-mente un cometido interpretativo, como regulador e integrativo en ocasiones, pero no normativo, porque de asignarle este valor, se corre el riesgo de una paulatina sustitución de la voluntad legislativa por la voluntad jurisdiscente, que manifiesta de continuo, mientras que el legislador lo hace solo una vez, al promulgarse el texto y en tanto no se modifique o se derogue.

Ese peligro se acentúa cuando se confiere fuerza obligatoria a la jurispru-dencia, porque entonces se subvierte la relación entre ley (de alcance general) y la jurisprudencia cuyos eslabones inte-grantes surgen frente a casos litigiosos concretos. Cuando la exposición de motivos que encabeza el Título Preli-minar del nuevo Código Civil español, tras descartar la jurisprudencia como fuente del ordenamiento jurídico, ex-presa en su apartado décimo que “la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con la realidad de la vida [...] da lugar a la formulación por el Tribunal Supremo de ‘criterios’ que si no entrañan la elaboración de normas en sentido propio y pleno, contienen ‘desarrollos’ singularmente autorizados y

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dignos, con su ‘reiteración’, de adquirir cierta ‘trascendencia’ normativa”.

Lo que sienta un criterio válido, el gran servicio que la jurisprudencia presta a la evolución del derecho estriba en su flexibilidad, en contraste con la rigidez de la ley. Merced a esa peculia-ridad, textos legislativos importantes de larga duración (como en Francia con 5 grandes códigos napoleónicos que rigen hasta el momento, con excepción del de Instrucción Criminal de 1808 que fue sustituido en 1957). Así, la noción de jurisprudencia se extiende, sin la menor dificultad, a la que recaiga al resolver el juzgador de casación los recursos por quebrantamiento de forma13.

Así, el legislador peruano enfrentó este caso de otorgar a la jurisprudencia fuerza de ley, cuando nuestro derecho vigente no la contempla como fuente de aquel; por eso crea el concepto de “doc-trina jurisprudencial”, que tímidamente esbozó el D. Leg. N.° 612, art. 142, que refería “por estar en contradicción con los criterios que emanen de otros fallos en casos similares”. Así, identificamos este criterio con la “doctrina legal”, pero en el sentido que le dan los autores españoles y no de los argentinos.

Es decir, se ha venido entendiendo a la “doctrina jurisprudencial” como la creación del derecho a cargo de los jueces supliendo la sequía legislativa, pero no

13 Alcala-Zamora Castillo, Niceto, Temas de casación y recursos extraordinarios, En honor al doctor Augusto Morello, Librería Editorial Platense, La Plata, 1982, p. 518.

como reglas jurisprudenciales para la aplicación de razonamientos en casos análogos es decir, se ha formado una jurisprudencia conceptual o indicativa.

4. Transformación de los fines de la casación como modelo racional en la construcción del precedente

Con relación a los fines de la casa-ción, manifestaba Augusto Morello, que el recurso extraordinario “se ha erigido, sin lugar a dudas, en la herramienta jurídica de mayor trascendencia y efica-cia para [...] atender a un cometido de verdadera casación destinado a la correc-ción de gruesos errores padecidos en el pronunciamiento a raíz de fallos lógicos en la evaluación de los hechos, negocios jurídicos y pruebas, incompatibles, por lo desafortunadas, con el modo que constitucionalmente se han de susten-tar los pronunciamientos judiciales”14. Con ello, la casación no solo se debería dirigir a la corrección de los errores de derecho, que de por sí resulta artificiosa la distinción entre error de hecho y error de derecho, sino que también se debería proyectar a la evaluación de los hechos.

Se debe advertir que en la casación actual se oponen dos lógicas organiza-doras distintas. Una, con relación a su creación, que se sustenta en la “lógica de la legalidad y el discurso del orden” y que se transforma en los clásicos fines de la unidad y jerarquía, basado en un discurso positivista, propio del Estado

14 Morello, Augusto, El recurso extraordinario, Buenos Aires, 1987, p. 408.

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moderno; y otra lógica, con relación a su desarrollo, que se basa en la “lógica de la legitimidad” en un período marcado por la crisis del Estado y la globaliza-ción, y la presencia de la ideología de los derechos humanos, y el renacimiento del iusnaturalismo hacia la creación de un nuevo ius commune, basado en principios.

IMPORTANTE

Antes de dar una regla, se tiene que establecer los hechos a los cuales se va a aplicar la regla, porque una vez determinado eso, recién se podrán aplicar las reglas respecto del dere-cho preferente si será la propiedad probada (inscrita o no) y frente al embargo.

De esta manera, la casación se dirige más al control de la racionalidad y se acerca más a la justicia del caso concreto, oponiendo de esa manera su función sin-crónica de interpretación y uniformidad de la jurisprudencia, a su desarrollo dia-crónico de creación del derecho a través del precedente.

Se construye una nueva “función de la casación” a través de un modelo racio-nal en la construcción del precedente, en donde, se privilegie el control de la racionalidad de la argumentación de la sentencia, es decir, la infracción de la ju-risprudencia será en cuanto está motiva-da o no, y la unidad de la jurisprudencia, entendida no como reiteración de fallos sino como seguimiento racional de la

jurisprudencia15, y en este nuevo modelo, la Corte Suprema tendría la misión de crear la “jurisprudencia vinculante” a través del mecanismo de la casación.

Por ello, en la perspectiva de la casa-ción como modelo racional de creación de precedentes vinculantes se debe tener en principio la distinción entre “prece-dente vertical” y “precedente horizontal” que correspondería a la extensión de la eficacia de la regla jurisprudencial, y seguidamente la oposición entre “pre-cedente vinculante” y “jurisprudencia indicativa”

De tratarse de un precedente abso-luto, todo caso análogo tendría que ser decidido de idéntica forma al anterior, lo que generaría una inflexibilidad en el desarrollo de la jurisprudencia; tampoco se trata de un sistema libre de jurispru-dencia que niega cualquier tipo de peso específico al precedente.

5. La importancia de la calificación de hechos en la construcción del prece-dente

Un sistema relativo consiste en que un precedente ya adoptado tiene peso jurídico específico y cuenta como argumento; es por eso la importancia en la construcción del argumento para el nuevo caso análogo que se presenta ante el juez, teniendo los precedentes una cierta “fuerza gravitacional” que atrae al nuevo fallo. De donde los jueces tienen el deber prima facie de respetar

15 Moral Soriano, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 188.

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el precedente, pero este deber no es ab-soluto ni definitivo, pudiéndose separar del precedente si es que hay motivo y razones suficientes, teniendo en conse-cuencia los jueces una doble carga, la “carga de transparencia” en el anuncio y conocimiento del precedente vigente y una “carga de argumentación” por la que se debe mostrar con claridad por qué la nueva posición jurisprudencial es mejor que la anterior.

IMPORTANTE

El precedente vinculante concep-tual o indicativo puede convertir al juez en un autómata, que aplica en forma matemática, por no decir mecánica, la ley o regla jurispru-dencial, conforme lo ya resuelto en otros supuestos.

Es así que esta eficacia vertical y ho-rizontal relativa obliga a respetar el pre-cedente vigente si es que no se demuestra una situación jurídica y moralmente su-perior para evitar el cambio jurispruden-cial discrecional “la invitación se hace, pues, a considerar la jurisprudencia como repositorio de experiencia basado en la analogía fáctica entre casos previamente decididos y casos nuevos presentados a la decisión de los jueces.

La doctrina del precedente vinculan-te implica que la decisión adoptada con anterioridad dentro de un cierto patrón fáctico tiene fuerza gravitacional prima facie sobre un caso nuevo análogo por sus hechos y circunstancias. El cambio de decisión, por tanto, debe ser excep-

cional y basado en motivos suficientes y razonables”16.

En sentido contrario, la jurispruden-cia indicativa tiende a ignorar criterios de analogía fáctica y a concentrarse más bien en la definición de conceptos jurídicos, por consiguiente, cada caso se resuelve de acuerdo a la ley y a los conceptos jurídicos definidos con anterioridad. Esta jurisprudencia indicativa está pla-gada de citas antitécnicas y retóricas, buscando una conexión conceptual y abstracta entre las sentencias –más que una referencia analógica fáctica– y una autoridad retórica, lo que origina que las sentencias estén plagadas de citas de otros casos, pero que no tienen conexión analógica entre el precedente utilizado y el caso nuevo presentado.

Por otro lado, en el precedente vinculante, tal como se ha definido, se cita la ratio decidendi o sub regla de una sentencia anterior como norma jurídica aplicable prima facie al caso que se está decidiendo. De esta manera, el vínculo de autoridad no se basa en la unidad conceptual y abstracta ya definida, como es el caso de la jurisprudencia indicativa, sino en la conexión de la analogía fáctica entre los hechos del caso anterior y los hechos del caso nuevo, teniendo en con-sideración que la subregla jurisprudencial sea estricta y genuinamente análoga, se identifique plenamente su ratio deciden-

16 López Medina, Diego, Teoría impura del de-recho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Legis, Bogotá, 2006, p. 109.

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di, y no existan motivos suficientes y ra-zonables para cambiar la jurisprudencia.

En esta conexión de la analogía fác-tica entre los hechos del caso anterior y los hechos del caso nuevo, la cualificación jurídica de los hechos que se realiza en la sentencia se convierte en elemento de esta, ya que es esta la que vincula al juez posterior, y de lo contrario la fuerza del precedente podría ser eludida por el juez posterior por el cambio de calificación jurídica17.

Señalaba Muñoz Sabate, que el dere-cho ha dedicado su atención preferente a los conceptos, olvidándose muy a menu-do de los hechos que han sido relegados a segundo plano18 y esto ha relegado la operación jurídica a la subsunción, que en realidad sería la tarea más sencilla, es decir, la justificación o coherencia interna de la sentencia, pero obvia que la construcción de la premisa normativa no puede ser rea-lizada si no hay una previa construcción adecuada de la premisa fáctica.

Luego, en la creación de una sub regla o ratio decidendi con vocación de precedente vinculante, la tarea prioritaria es la determinación de la evaluación y calificación de los hechos análogos a las futuros casos, ya sea un caso en particular o un grupo de casos, o a una generalidad de casos que determinará la extensión de la fuerza del precedente.

17 Orozco Muñoz, Martín, La creación judicial del derecho y el precedente vinculante, Thomson Reuters, Navarra, 2011, p. 196.

18 Muñoz Savate, Luis, Técnica Probatoria. Estu-dios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Temis, Bogotá, 1997, p. 2.

Visto de este modo para el caso ma-teria en cuestión, me parece que antes de dar una regla, se tiene que establecer los hechos a los cuales se va a aplicar la regla, es decir, “cuando se entiende que la pro-piedad está probada” o crear un “estándar de prueba para la propiedad”, porque una vez determinado eso, recién se podrán aplicar las reglas respecto del derecho preferente si será la propiedad probada (inscrita o no) y frente al embargo.

En tal sentido, no veo en ninguna de las posiciones de los amicus curiae la preocupación por este tema, sino una preocupación que me hace recordar a Savigny y la referencia a “la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho” (1814) que bien se podría traducir en la “vocación de nuestra época para la creación de prece-dentes vinculantes por las cortes”, pero que se aleja de su real función que es el establecer criterios o razones aplicables a casos análogos, y para eso, previamente se debe establecer los hechos análogos en los cuales se aplicarán estas reglas creadas judicialmente.

El precedente vinculante conceptual o indicativo puede convertir al juez en un autómata, que aplica en forma ma-temática, por no decir mecánica, la ley o regla jurisprudencial, conforme lo ya resuelto en otros supuestos. De aceptarse que al juzgar los tribunales superiores solo pueden aplicar este precedente, es posible que se llegue al automatismo del juez y del derecho, pues solo les quedará el análisis o interpretación de los hechos, y para

Omar Sumaria B.

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“aplicar” el derecho al caso, deberá recurrir a la “ficha” con el antecedente jurídico.

Es decir, que llegado ese momento, ha ser de mucho más importante en el tribunal la designación de un empleado administrativo que sepa confeccionar un buen fichero con la denominada “jurisprudencia vinculante”, que la del mejor abogado para cumplir con la magistratura. Con esto se posibi-lita el estancamiento del desarrollo y evolución jurídica, al eliminar una de las fuentes de progreso como son la experiencia e inteligencia de todos los demás jueces que no integran todo ese poder central de lo jurídico judicial, a los que se les descalifica y se les redu-ce a una situación de sometimiento intelectual. Además de crear actitudes que revitalizarían las diferencias entre capital y provincias, porque quienes proponen la casación son hombres de la capital y la Corte Suprema de Justi-cia será una rueda más del unitarismo centralizador, con sede en la Capital de la República.

Y pese a las disposiciones del Código Civil o norma material el juez no podrá aplicar justicia, ante una falta del prece-dente, por cuanto sería función exclusiva y absoluta de la Corte Suprema interpre-tar la ley, y se puede revivir el antiguo sistema del refereé legislatif, pudiendo el juez perder la inmediación, concen-tración, etc. que llevaría posiblemente a un nepotismo judicial y sugeriría un hedonismo en la aplicación y el estudio del derecho.19

19 Sandmyer , op.cit. pp. 47 y ss.

6. Referencias bibliográficasAlcala-Zamora Castillo, Niceto, Temas de

casación y recursos extraordinarios, En honor a doctor Augusto Morello, Librería Editorial Platense, La Plata, 1982.

Alvarado, Eugenio, Motivos de casación civil, Bogotá, 1977.

Benavente, Darío, Derecho procesal: Juicio ordinario y recursos procesales, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición, Santiago de Chile, 1991

Calamandrei, Piero, La casación civil, Ediciones Jurídicas Europeas Americana, Brevarios del Derecho, N.° 27, Buenos Aires, 1959.

Ibañez Frochman, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil, La Ley, Buenos Aires, 1969.

López Medina, Diego, Teoría impura del dere-cho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Legis, Bogotá, 2006.

Martínez, Carlo y Flor de María Iguaran, De las excepciones y la casación, Bogotá, 1988.

Moral Soriano, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, 2002

Morello, Augusto, El recurso extraordinario, Buenos Aires, 1987

Muñoz Savate, Luis, Técnica Probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Temis, Bogotá, 1997

Orozco Muñoz, Martín, La creación judicial del derecho y el precedente vinculante, Thomson Reuters, Navarra, 2011.

Ramirez Jímenez, Nelson, “En debate propie-dad no registrada y el embargo inscrito. Crónica del séptimo pleno casatorio Civil”, En: Suplemento Jurídica, Segunda Etapa, Año 10, El Peruano, martes 04 de agosto.

Sandmyer, Rodolfo, “Función de la casación”, En: Temas de casación y recursos extraordina-rios, La Plata, 1982

Vescovi, Enrique, Los recursos judiciales y demás medios probatorios en Iberoamérica, De Pal-ma, Buenos Aires, 1988.

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DERECHO PROCESAL CIVIL

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Este libro aborda prácticamente todos los grandes temas (postula-ción del proceso, medios impug-natorios, medidas cautelares, proceso de ejecución, tercería de propiedad, entre otros) del derecho procesal. Escrito de un modo didáctico, permite avanzar en las distintas materias con una fórmula que mantiene al lector conectado con la explicación sistemática que propone la autora.

SOBRE LA OBRA


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FICHA TÉCNICA


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¿Debe prevalecer la propiedad no inscrita frente al embargo inscrito? ante el supuesto negado de

tener vencedores sin vencidosA propósito del VII Pleno Casatorio Civil

Wuilber Jorge Alca Robles*Universidad Nacional Mayor de San Marcos

DOCTRINA PRáCTICA

1. Controversia2. Derechos reales y derechos obligacionales3. El embargo y la propiedad inscritos4. El VII pleno casatorio, los amicus curiae y las posiciones por la primacía

del derecho real o del derecho personal5. Posición particular6. Referencias bibliográficasS

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1. Controversia

Debo iniciar el presente comentario estableciendo los hechos en los cuales se motivó el VII Pleno Casatorio en relación al caso concreto contenido en la Casación N.° 3671-2014-Lima, so-bre el proceso de tercería excluyente de propiedad. Los hechos cronológicamente fueron los siguientes:• El26.05.2004,lapartedemandante

celebró un contrato de compraventa con Desarrollos Siglo XXI, por la cual adquirió el departamento N.°

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Civil y Comercial Unidad Postgrado de Derecho UNMSM Doctorando en Educación Unidad de Postgrado UNMSM con estudios de Maestría en Gestión del Conocimiento y Recursos Hu-manos por la Universidad Europea del Atlántico y Universidad Científica del Sur. Docente de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Privada Cesar Vallejo-Sede Lima Norte. Ex Registrador Público SUNARP Sede Lima y Ex Gerente Registral SUNARP Sede Moyobamba. Actualmente Profesional Espe-cialista en Bienes del Estado de la Dirección de Normas y Registros de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales-SBN.

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Wuilber J. Alca Robles

RESUMEN

Tras analizar los alcances de las figuras jurídicas y de las distintas posiciones aca-démicas sobre el tema, el autor concluye que debe protegerse prevalentemente la propiedad no inscrita en conflicto con un embargo inscrito, no por la existen-cia de la tercería de propiedad ni por el carácter absoluto del derecho real de pro-piedad ‒que se impondría a un derecho personal‒, sino en tanto la inscripción registral no es constitutiva en nuestro sistema y, por ende, en ningún caso la no inscripción implica una disminución del derecho real adquirido. Además, al ser el embargo en forma de inscripción una anotación preventiva de carácter temporal, no debería beneficiarse de los alcances de la publicidad y fe pública registrales, lo que se solo procedería en el supuesto de inscripciones compatibles de carácter definitivo.

PALABRAS CLAVE

Propiedad no inscrita/ Embargo inscrito/ Derechos reales/ Derechos obligaciones


202 y el estacionamiento N.° 202 (segundo edificio) de la Gran Man-sión Monticello. En la demanda, la recurrente puntualizó que la compra-venta se protocolizó el 12.10.11 y se inscribió en el registro de predios el 03.05.12.

• Posteriormente a la venta, la co-demandada Jesús Esther Tambini Miranda interpuso una demanda de indemnización contra Desarrollos Siglo XXI, y en dicho proceso, por Resolución N.° 02, del 22.12.11, se trabó embargo sobre los inmuebles sub litis consignando como propie-tario a Desarrollos Siglo XXI, acto inscrito en Sunarp el 05.03.15.

• Enprimerainstanciasedeclarófun-dada la demanda al considerarse que la compraventa de la demandante era de fecha cierta anterior a la eje-cución de la medida cautelar, por lo que era procedente el levantamiento de la medida cautelar, en tanto que la tercería de propiedad resultaba amparable. En segunda instancia se confirmó la sentencia que declaró fundada la demanda.

• Se interpone recurso de casación,proceso seguido por Miriam Helmira Clavijo contra Jesús Esther Tambini Miranda. Los argumentos se susten-taron en que la recurrente ganó un juicio a la inmobiliaria Desarrollo Si-glo XXI para que esta le devuelva U$ 86,000, respecto de los cuales obtuvo a su favor el embargo en forma de inscripción de cuatro propiedades de dicha empresa el 10.02.12. Mientras

que Miriam Helmira Clavijo compró esos inmuebles en el 2004, pero inscribió su título de dominio en los Registros Públicos con posterioridad, recién el 03.05.12.

• El17.07.15sellevóacabolaaudien-cia pública convocada por la Sala Su-prema Civil de la Corte Suprema de Justicia para establecer un precedente

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judicial al amparo del artículo 400 del Código Procesal Civil; la agenda: ¿debe prevalecer la propiedad no inscrita frente al embargo inscrito?

Como se aprecia, el fondo a tratar está referido esencialmente a la tercería excluyente de dominio que interpone el propietario de un bien inmueble so-licitando que, por mandato judicial, se levante el embargo inscrito que pesa y/o recae sobre este, sustentando su preten-sión en el hecho de que cuando se trabó dicha medida cautelar el bien ya no era de propiedad del deudor ejecutado, es decir, se discute quién tiene preferencia: el derecho real de propiedad de la tercerista o el derecho personal del embargante. Sobre ello, la judicatura nacional ha venido adoptando criterios disimiles en razón de argumentos legales ciertamente inte-resantes o incluso interesados, según se adopte una u otra posición.

Me explico, o bien se procedería a declarar fundada tercería ordenándose que el embargo inscrito se levante, para lo cual solo debiera verificarse que efectivamente antes de que el embargo sea registrado, ya el ejecutado no era propietario del bien inmueble materia de embargo, al haber sido este objeto de una transferencia; con lo cual, para el magistrado, un derecho de carácter real primaría sobre un derecho personal y ello solo debiera resultar de una valoración probatoria sustentada en documenta-ción fehaciente y de fecha cierta; o bien la declara infundada, con el argumento de que un derecho, aun sea de carácter

personal, tan solo por el hecho de encon-trarse inscrito primaría sobre el derecho real de propiedad, siendo el sustento la fortaleza de la normatividad especial en materia registral bajo el principio de prioridad registral, recogido en el artículo 2016 del Código Civil y el principio re-gistral de prioridad de rango o preferen-cia excluyente establecido en el numeral 2022 de dicho Código Civil. Sobre lo antes dicho la Corte Suprema ha tomado posición en uno y otro sentido1, inclusive

1 Así se tiene por ejemplo: El principio de prioridad se aplica respecto de

los derechos de la misma naturaleza; mas cuan-do se confronta un derecho real, como es el de propiedad, con un derecho personal, como es el resultado de un crédito quirografario, ya no es aplicable; pues uno establecer una relación directa de la persona con la cosa y el otro es una relación entre personas de las cuales el denominado acreedor puede exigir de la otra, el deudor, una prestación determinada, apreciable en dinero (Cas. N.º 1892-96-Lima. El Peruano, 18- 09-1998, p. 1604).

El segundo párrafo del artículo 2022 Código sustantivo establece una excepción al principio de prioridad previsto en el artículo 2016 del referido cuerpo de leyes, de modo que ante la concurrencia de un derecho real con otro de distinta naturaleza, prevalece el primero, en concordancia con lo establecido en el artículo 949 del acotado código en su interpretación sistemática (Cas. N.º 1974-2000-Cusco. El Peruano, 01-03-2001, p. 7009).

El artículo 2022 del Código Civil establece en su segunda parte una excepción al principio prior in tempore potior in iure a que se refiere el artículo 2016 del mismo ordenamiento legal en el caso en que concurran un derecho real con otro de distinta naturaleza, como es el caso de los embargos, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 949 del mismo Código (Cas. N.º 627-96-Lima. El Peruano, 03-05-1998, p. 865).

Conforme a la regla del artículo 2022 del Có-

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planteó posiciones intermedias; con lo cual se justificaría no solo que se realice el Pleno Casatorio Supremo, como así ha ocurrido, sino que la máxima instancia judicial defina jurídicamente alguna línea maestra de opinión.

Mediante el presente comentario haré una breve reseña de las posiciones que dogmáticamente debieran servir para guiar todo el análisis y fijar una determinada posición o criterio jurídico sobre el tema materia de controversia, sin perjuicio de que al final brindaré mi propia posición, como corresponde.

digo Civil, en la oposición de derechos reales, prima el que esté inscrito con anterioridad, mas si se trata de derechos de distinta naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común, esto es, que la preferencia se determina solo por la certeza y la fecha en que se constituye-ron los derechos sin referencia a la fecha de la inscripción registral (Cas. N.º 1649- 97- Lima. El Peruano, 10-12- 1998, p. 2206).

Se ha interpretado correctamente el artículo 2022 del Código Civil al establecer la prevale-cia del derecho no inscrito pero de fecha cierta anterior frente a un embargo inscrito por pro-venir de un derecho de crédito personal (Cas. N.º 964-98-Lima. El Peruano, 21-10-1998, p. 2022).

Cuando el embargo se encuentra inscrito, no tiene por qué perjudicarse al diligente que se vale de los principios de publicidad y legitimación registral para cautelar su acreencia, esto es, la parte que es acuciosa en el cobro de su crédito y se asiste de los datos que le proporcionan los registros públicos, no puede ser preterida para favorecer al negligente titular de un derecho real que no supo cautelarlo; ni mucho menos pueden desdeñarse las inscripciones registrales que han sido establecidas precisamente para asegurar el tráfico económico (Cas. N.° 5135-2009-Callao, de fecha 06/3/2014).

IMPORTANTE

Sobre [si es prevalente el derecho real de propiedad del tercerista o el personal del embargante] la Corte Suprema ha tomado posición en uno y otro sentido, inclusive plan-teó posiciones intermedias; con lo cual se justificaría no solo que se realice el Pleno Casatorio Supremo, como así ha ocurrido, sino que la máxima instancia judicial defina jurídicamente alguna línea maestra de opinión.

2. Derechos reales y derechos obliga-cionales

Los derechos patrimoniales desde antaño se distinguen en dos grupos: los derechos reales y los derechos de obli-gación (crédito). Es necesario indicar algunas ideas eje para entender esto: los glosadores dividieron tales derechos en ius in rem y el ius in personam, basándose en la oposición que había formulado el derecho romano entre el actio in rem y el actio in personam, que es con lo cual empezó la distinción.

En los derechos reales, el objeto del derecho lo constituyen los bienes y las cosas, mientras que en los derechos de obligación el objeto del derecho lo constituyen las prestaciones o conductas ajenas en cuanto puedan proporcionar una cierta utilidad al acreedor. Igual-mente, esto eminentemente patrimonial se desarrolla alrededor del derecho de propiedad y sus desmembraciones, y la


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situación, más que la relación2, entre el sujeto al que corresponde el derecho y el bien objeto de ello; mientras que en los derechos de obligaciones la relación es de persona a persona, entre sujeto activo o acreedor, y sujeto pasivo o deudor3.

Por lo tanto, en estos últimos la vinculación con las cosas es siempre indirecta por medio de las personas comprendidas en la prestación. Son de-rechos de naturaleza transitoria, pues la facultad correspondiente a ella se agota al hacerse efectiva, mientras que las facultades correspondientes a un deber jurídico distinto del obligacional no se agotan por su uso normal. No obstante, algún sector de la doctrina concibe que esta distinción es poco relevante4.

2 Toda vez que cuando tenemos un derecho real, solo se crea una situación jurídica entre el titular y la cosa, es decir, el titular tiene un poder o atribución sobre la cosa y jamás podría existir un relación jurídica entre el bien o cosa con el titular del bien, solo existe una situación jurídica o una atribución del propietario sobre el bien del cual ejerce un poder jurídico pleno.

3 El maestro Díez Picazo nos dice “los sujetos de toda relación jurídica son siempre las personas entre quienes la relación se traba o se establece. Una relación jurídica es siempre una situación en la cual se encuentra dos o más personas. No es admisible, en buena técnica jurídica, utilizar la idea de relación jurídica para aludir a la situación en que se encuentra una persona respecto a una cosa, una persona respecto a un lugar o varias cosas entre sí. La relación jurídica es siempre relación entre personas”, Díez-Picazo, Luís, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Ed. Tecnos, Madrid, 1979, Volumen I, pp. 49.

4 Según refiere el Dr. Rogel Vidal Ramos, a enten-der de Borda, quien sostiene que no encuentra una razón por la cual el derecho objetivo no puede amparar una relación directamente

Como fuere, hablar de relación o situación jurídica más que su uso o aplicación técnica, importa que ambas constituyen una vinculación jurídica que merece protección al punto de que los derechos reales son oponibles a todos (erga omnes) y los derechos de obligación se caracterizan justamente por lo contra-rio, ya que son oponibles únicamente a un sujeto determinado, específico inter partes. De allí que a los primeros se les lla-ma absolutos; y a los segundos, relativos.

IMPORTANTE

La doctrina la teoría de la obliga-ción pasivamente universal indica que la colectividad o los integran-tes de la sociedad tienen el deber jurídico de respetar el derecho real, de la cual surge una obligación de no hacer, que recae sobre la colec-tividad; debe responder también al deber de respetar los derechos que tienen los miembros de una colec-tividad, pero ello debe existir tan-to en el caso de los derechos reales como en el de los personales.

Es más, en la llamada por la doctrina la teoría de la obligación pasivamente universal, se nos indica que la colecti-

establecida entre una persona y una cosa, y el derecho rige relaciones entre las personas, puesto que su campo de acción es precisamente la coexistencia humana. Y es que, en efecto, hay una vinculación directa entre ambos, puesto que ninguna otra persona se interpone ni puede legalmente interponerse en el uso y goce de la cosa. Borda A. Guillermo, Manual de derecho civil-parte generaAbelardo Perrot, Bs. Aires, 1996. pp. 359-365.

97Actualidad Civil



vidad o los integrantes de la sociedad tienen el deber jurídico de respetar el derecho real, de lo cual surge una obli-gación de no hacer que recae sobre la colectividad; debe responder también al deber de respetar los derechos que tienen los miembros de una colectividad, pero ello debe existir tanto en el caso de los derechos reales como en el de los perso-nales, y aun en los de carácter extrapatri-monial; pero de eso y de la oponibilidad erga omnes nos ocuparemos en los puntos siguientes.

3. El embargo y la propiedad inscritos

El embargo

Institución de antigua data, nacida en el seno del derecho procesal civil y a partir del cual se extendió como una figura muy empleada en otros ámbitos del derecho; surgió como un mecanismo de garantía para la protección del logro del derecho objeto de un proceso y en el marco de las llamadas medidas cautelares cuyas modalidades se estudian de dos maneras: 1) medida cautelar genérica o atípica y, 2) medida cautelar específica o típica, así como la medida para futura ejecución forzada. Por otro lado, los tipos de medidas cautelares pueden ser: embargo (formas: depósito, retención, inscripción, intervención, administra-ción); secuestro; anotación preventiva de la demanda; medida temporal sobre el fondo; medida innovativa y medida de no innovar.

Es en este marco normativo que se desarrolla la institución procesal de la

medida para futura ejecución forzada, cuyas manifestaciones se desarrollan en el embargo, el secuestro y la anotación preventiva de la demanda.

Por su parte el embargo, por defini-ción, es la medida cautelar por la cual un bien es afectado jurídicamente para que luego sea vendido en un remate pú-blico. Sus características son que implica una pretensión principal apreciable en dinero, afecta a un bien o derecho del “presunto obligado” y persigue al bien aunque se encuentre en poder de terce-ros. El embargo puede ser clasificado en las medidas cautelares como una clase de medida cautelar conservativa, real y espe-cífica. Es dictado por mandato judicial o por mandato administrativo; en este último caso, es dictado por el ejecutor coactivo correspondiente.

En dicho sentido, nos referimos al embargo (entendiendo que si bien exis-ten varias formas de embargo: depósito, secuestro, inscripción, retención, inter-vención) al amparo del artículo 650 del Código Procesal Civil; desarrollaremos el embargo en forma de inscripción, el cual constituye una anotación preventiva, es decir, tiene un carácter temporal y no permanente, lo que también se deduce del último párrafo del artículo 656 del Código Procesal Civil, que señala “[…] Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito […]”, lo que significa que la inscripción del embargo no modifica la naturaleza del derecho, justamente por la temporalidad de la


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medida5, la cual debiera gozar de todos los beneficios y privilegios que brinda el sistema registral una vez inscrita, aunque consideramos que ello no es absoluto.

La propiedad

Por su parte, el Código Civil define la propiedad, por su contenido jurídico, como “El poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley” (art. 923 del Código Civil). La propiedad es el derecho civil patrimonial más importante y el cual reviste una serie de garantías para su protección y transfe-rencia. En primer lugar, la propiedad es un poder jurídico pleno sobre un bien, que contiene cuatro atributos clásicos tradicionales o derechos que confiere a su titular: usar, disfrutar disponer y reivindicar6.

5 “La medida cautelar de embargo es la afectación jurídica del bien, que puede ejecutarse inscri-biéndose en el registro de la propiedad, lo que no modifica la naturaleza del derecho que busca asegurar” (Cas. N.º 1649- 97- Lima. El Peruano, 10-12-1998. p. 2206).

6 Escobar Rozas indica que el derecho de propie-dad tiene un contenido extenso, que le permite a su titular efectuar una amplia variedad de comportamientos sobre la cosa. Solo a través de un proceso de abstracción tales comportamien-tos pueden ser agrupados y comprendidos por facultades específicas. Teniendo presente esto úl-timo, se puede afirmar que únicamente forman parte del contenido del derecho de propiedad las facultades de usar, disfrutar y modificar la cosa. En este sentido la reivindicación solo responde a la persecutoriedad y ello más que formar parte de su contenido como derecho de propiedad es una atribución relativa. Escobar Rozas, Freddy,

La doctrina señala cuatro caracterís-ticas de la propiedad: es un derecho real, un derecho absoluto, un derecho exclu-sivo y un derecho perpetuo. Igualmente, todo sistema de derechos de propiedad debe cumplir con tres características connaturales para desarrollar la función a la que ha sido llamado:- Universalidad: todos los recursos

deben ser poseídos por alguien, salvo que sean tan abundantes y que pue-dan ser consumidos por cualquiera sin necesidad de excluir a los demás (como sería, por ejemplo, el aire). En otras palabras, todos los recursos con consumo real deben quedar bajo un derecho de propiedad.

- Exclusividad: se debe garantizar ju-rídicamente la posibilidad de excluir a los demás del consumo y uso del bien en cuestión. Así, los derechos de propiedad solo aparecen cuando los costos de lograr su uso exclusivo resultan compensados por los be-neficios que el propio uso exclusivo genera.

- Transferibilidad: se requiere que por medio de intercambios voluntarios los recursos pasen de sus usos menos valiosos a los más valiosos.Es en este contexto que cobra re-

levancia la inscripción registral de la propiedad, toda vez que por ser un me-

“Mitos en Torno al contenido del derecho de Propiedad”, En: Ius Et Veritas, revista editada por estudiantes de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año XI N° 22, p. 117.

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canismo que dota de mayor seguridad jurídica, responde a una dinámica que protege y promueve el tráfico comer-cial. Pero no obstante lo indicado, no debemos olvidar que la propiedad es transmitida consensualmente y en di-cho sentido el artículo 949 del Código Civil responde a otra lógica, que no es la puramente registral, aun cuando se valga de ella para lograr dar una mayor certeza, certidumbre y protección al derecho mismo.

IMPORTANTE

No debemos olvidar que la propie-dad es transmitida consensualmen-te y en dicho sentido, el artículo 949 del Código Civil responde a otra lógica que no es la puramen-te registral, aun cuando se valga de ella para lograr dar una mayor cer-teza, certidumbre y protección del derecho mismo.

4. El VII Pleno Casatorio, los amicus curiae y las posiciones por la prima-cía del derecho real o del derecho personal

El pasado 17.07.15, los jueces inte-grantes de las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, sobre el marco de lo establecido por el artículo 400 del Código Procesal Civil, dejaron al voto un recurso de casa-ción sobre tercería de propiedad, durante el VII Pleno Casatorio Civil realizado en audiencia pública como establece la ley y con presencia de abogados, estudiantes

de derecho y comunidad jurídica en general.

El acto se desarrolló con las opinio-nes especializadas de los reconocidos juristas tales como: Juan Luis Avendaño Valdez, Guillermo Lohmann Luca de Tena, Juan Monroy Gálvez, Jack Bigio Chrem, Walter Gutiérrez Camacho y Fort Ninamancco Córdova, alocuciones que paso a reseñar conforme a las publi-caciones existentes7.

El primer amicus curiae en intervenir fue Juan Luis Avendaño Valdez, quien se pronunció a favor de la tesis mayoritaria de la Corte Suprema, es decir, que debe protegerse la propiedad contra el embargo inscrito. Considero que la aplicación de las normas del derecho común llevan a esta necesaria conclusión.

El segundo en exponer su punto de vista fue Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, quien afirmó que la propiedad, como cualquier derecho patrimonial, no es absoluta. Por ello, se expresó a favor de que debe prevalecer el embargo sobre la propiedad no inscrita.

El tercer amicus en intervenir fue Juan Monroy Gálvez quien sostuvo que la Corte Suprema no debería emitir un precedente en esta materia. Argumentó que los jueces deben resolver en cada caso concreto. Aun así consideró que podrían fijarse estándares básicos, como el que el derecho de propiedad en documento

7 En: <https://www.pj.gob.pe/.../cs_n_casacion-plenopj_>, Visto el 17/07/15.


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de fecha cierta debe prevalecer ante una medida cautelar.

Por su parte, Jack Bigio Chrem, cuarto amicus curiae, afirmó que no hay norma en el Código Civil que otorgue alguna preferencia al embargo. Por ello, considera que el derecho de propiedad debe prevalecer sobre el embargo inscrito. Además, propuso que la Corte Suprema presente una iniciativa legislativa para que exista un plazo para que las com-praventas no inscritas se registren a un costo accesible.

El quinto amicus fue Walter Gu-tierrez Camacho, quien afirmó que la Constitución coloca a la propiedad como el principal derecho económico. Aseveró que la propiedad no puede ser despojada por un acto procesal. Es más, señaló que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que el derecho de propiedad no inscrito merece la misma tutela que la propiedad regis-trada (Caso Tibi vs. Ecuador). Por ello, concluye que la propiedad debe prevalecer sobre el embargo.

El sexto y último amicus curiae en participar fue Fort Ninamancco Córdova. Sostuvo que la protección erga omnes del derecho de crédito ha sido reconocida en el Derecho europeo y las cortes latinoamericanas, así como tiene amparo en nuestra Constitución (liber-tad de contratar). Por ello, consideró que el embargo inscrito debe prevalecer sobre la propiedad registrada

Mención aparte merecen las posicio-nes de diversos juristas del ámbito nacio-

nal, quienes ya han vertido sus puntos de vista en diferentes ámbitos del foro y académicos. Así, algunos de ellos son por ejemplo Gunther Gonzales Barrón, en el sentido de que la balanza normativa se inclina decididamente a la propiedad8. Por su parte Julio Pozo Sanchez mani-fiesta que debe prevalecer el derecho de propiedad no inscrito pero adquirido con fecha anterior al embargo9, con-trariamente Jimmy Ronquillo Pascual es de la opinión que ha de prevalecer la posición a favor del embargo inscrito10,

8 Publicación virtual del 18.08.15: “La presente sentencia de la Corte Suprema demuestra que la tesis pro-embargo carece de norma alguna de apoyo, pues, al revés de lo que se piensa, los arts. 2012 y 2013 CC, así como el art. 3º-b de la Ley 26366, permiten sustentar la posición del propietario, en cuanto la tercería es el proceso judicial que sirve, precisamente, para corregir una inscripción inexacta, motivada por la falsa apariencia de un titular inscrito que realmente ya no es propietario del bien embargado. Por tanto, en este caso, la certeza presunta de la inscripción queda desvirtuada por sentencia firme”. En: <www.peruweek.com>Derecho.

9 Publicación virtual del 30.07.15: “Nuestra posición desde las aulas – como estudiante hace algunos varios años- y ahora como profesor – se mantiene en favor de hacer prevalecer el derecho de propiedad no inscrito pero adquirido con fecha anterior al embargo. En nuestro entender no es aceptable que por deudas ajenas se condene a un propietario (con o sin derecho inscrito) a pagarlas con sus bienes. La discusión no solo alberga una polémica de índole dogmático (la clásica distinción de derechos reales y personales, en nuestra opinión muy vigente aún) por el contrario, encierra mucho más que ello”. En www.peruweek.com › Actualidad.

10 Publicación virtual del 07.08.15: “Soy de la opinión, frente al conflicto entre el propietario que no inscribió su adquisición (titular de un específico derecho real: la propiedad) y el

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etc. Como se puede apreciar son varios los argumentos que se inclinan por una u otra fórmula.

IMPORTANTE

Debe primar el derecho de propie-dad sobre el embargo inscrito en el sentido de la propia dogmática del derecho sustantivo el cual si bien ha dado pie a la protección de dere-chos mediante mecanismos de pu-blicidad legal como los que brinda el Derecho registral, no debemos olvidar que en el sistema registral peruano y en materia predial espe-cíficamente, la inscripción registral no es constitutiva de derecho, por tanto, el título es perfeccionado en el acto mismo de la enajenación.

5. Posición particular

En relación con la problemática indicada, soy de la opinión que si bien debe tenerse una tendencia flexible hacia la resolución caso por caso (de tal manera que no se propenda a fijar una regla específica a favor del acreedor embargante o una a favor del propietario que reclama el bien en tercería), ello no limita el hecho de que se deban asumir

acreedor embargante (titular de un derecho de crédito inscrito en forma de embargo), ha de prevalecer la posición de este último. Éstas y varias otras razones más que inclinan la balanza a favor del acreedor embargante las hemos desarrollado ampliamente en nuestro trabajo: “Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca”, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2015. En: <laley.pe/.../20-razones-por-las-que-debe-prevaler-la-posicion-del-acree>

líneas maestras de interpretación a la luz de la dogmática que sobre el tema ya existe y que en el presente trabajo hemos intentado esbozar, principios que permi-tan a todo magistrado evaluar cada uno de los títulos de dominio que presentan los terceristas.

En este sentido, mi posición es que debe primar el derecho de propiedad sobre el embargo inscrito, no por las sim-ples razones procesales de la existencia de la institución de la tercería de propiedad, ni tampoco fundamentarse en que la propiedad es un derecho absoluto y que como derecho real se impone al derecho personal, por ser razones del derecho co-mún, según el artículo 2022 del Código Civil; sino en el sentido de la propia dog-mática del derecho sustantivo, que si bien ha dado pie a la protección de derechos mediante mecanismos de publicidad legal como los que brinda el derecho registral, no debemos olvidar que en el sistema registral peruano y en materia predial específicamente la inscripción registral no es constitutiva de derecho, por tanto, el título es perfeccionado en el acto mismo de la enajenación, sin perjuicio de los mecanismos de oponi-bilidad y cognoscibilidad que el titular del bien puede acoger para hacer efectiva y pública esa transferencia ante terceros, pero en ningún caso la no inscripción implica una disminución del derecho real ya adquirido.

Por su parte, al consistir el embargo en forma de inscripción en una anota-ción preventiva de carácter temporal y no de inscripción registral definitiva,


Especial del mes

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Actualidad

Civil


considero que no se debe beneficiar de los alcances del principio de prioridad registral regulado en el artículo 2016 del Código Civil (CC), no existiendo tampoco contradicción alguna con las otras disposiciones del código sustantivo, como los artículos 2012 y 2013 o los supuestos de concurrencia de acreedores del artículo 1135, o la prescripción ad-quisitiva del artículo 950, o la primacía de una garantía real inscrita frente a una propiedad no inscrita (artículo 2022.1 del CC); ya que si bien estas normas dan preeminencia a las inscripciones frente a los actos no inscritos y estos nos darían una apariencia de un plena primacía de los actos registrados frente a los no registrados –lo cual no niego pero a la sazón de nuestra actual normatividad sustantiva vigente, no debemos padecer de una visión sesgada o quizás parciali-zada del derecho‒, debemos proceder mínimamente, primero, con analizar la naturaleza de los derechos en conflicto.

En razón de ello es que si asumimos que ante dicho conflicto se debe partir por preferir la publicidad registral y la fe pública que el sistema registral brinda, dicho supuesto solo debiera ser aplicable ante el supuesto de inscripciones compa-

tibles de carácter definitivo, con lo cual se encuentra un argumento más, desde mi perspectiva, para dar preeminencia al derecho de propiedad, ya que al ser la medida cautelar de embargo en la modalidad de inscripción una anotación preventiva, no resultaría amparable, con lo cual prevalecería siempre el derecho real del tercerista; posición que se debe complementar con aquellas que con-sideran que se debe evaluar también y con relativo cuidado lo concerniente a la calificación del derecho del tercerista, el cual debe tener antigüedad en documen-to fehaciente y de fecha cierta anterior a la documentación relativa al embargo, específicamente a la fecha de la demanda que se cautelaría con la inscripción.

6. Referencias bibliográficasBorda A. Guillermo, Manual de Derecho Civil-

Parte General, Ed. Abelardo Perrot, Bs. Aires, 1996

Díez-Picazo, Luís, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Ed. Tecnos, Madrid, 1979, Volumen I

Escobar Rozas, Freddy, “Mitos en Torno al contenido del derecho de Propiedad”, En: Ius Et Veritas, revista editada por es-tudiantes de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año XI N.° 22

SISTEMA DEPROTECCIÓN

CAUTELAR

J. María Elena Guerra Cerrón


En esta obra se realiza un análisis novedoso y crítico sobre la tutela cautelar y su aplicación en todo el sistema de protección cautelar de nuestro país. Para ello, la autora parte del estudio general de la tutela cautelar, sus características y su razonabilidad, para �nalmen-te abordar transversalmente la tutela cautelar en el resto del orde-namiento jurídico.

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