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UNIVERSIDAD FERMÍN TORO
VICE-RECTORADO ACADÉMICO
DECANATO DE INVESTIGACIÓN Y POSTGRADO
ESPECIALIZACIÓN DERECHO PROCESAL CIVIL
APLICABILIDAD DE LA DOCTRINA DE LA CARGA
PROBATORIA DINÁMICA EN JUICIOS DE RESPONSABILIDAD
CIVIL POR MALA PRAXIS MÉDICA
Trabajo Especial de Grado presentado como requisito
Para optar al grado de Especialista
AUTOR: ABOG. JULIO COLINA RAMOS
TUTOR: ABOG. ESP. RAFAEL GONZÁLEZ RIVAS
CABUDARE, SEPTIEMBRE DE 2012
DEDICATORIA
Al Dr. HORACIO GONZÁLEZ
in memoriam,
maestro y amigo,
a quien pertenece la visión para la realización de este trabajo,
a quien debo sus coordenadas, las primeras orientaciones,
sus sabias enseñanzas y los primeros materiales
para la investigación.
A él dedico…
AGRADECIMIENTO
Quiero expresar mi sincero agradecimiento al Abog. Rafael González
Rivas, tutor de este Trabajo Especial de Grado, por su aceptación a
lidiar conmigo en la realización del mismo y por su valiosa
colaboración. Con sus aportes y correcciones, la tarea resultó posible.
Asimismo, agradezco al Dr. Luis Orellana Lima, médico y abogado, a
quien correspondió la revisión especialmente de los términos médicos
utilizados en el trabajo y el aporte científico en asuntos incluso de
contenido.
A los dos, una vez más, mi eterno agradecimiento
ÍNDICE GENERAL
Pp
DEDICATORIA……………………………………………………………………..IV
AGRADECIMIENTO………………………………………………………….….....V
ÍNDICE GENERAL…………………………………………………………………VI
RESUMEN………………………………………………………………………...... X
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………........1
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA………………………………………………………….…5
Planteamiento del Problema…………………………………………………5
Objetivos de la Investigación……………………………………………....15
Objetivo General…………………………………………………………....15
Objetivos Específicos……………………………………………………....15
Justificación e Importancia…………………………………………………16
Metodología………………………………………………………………...19
Tipo de Investigación………………………………………………………19
Técnicas para la Recolección de la Información …………………………..21
Técnicas para el Análisis e Interpretación de la Información ……………..22
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO REFERENCIAL………………………………………………27
Antecedentes de la Investigación…………………………………………..27
Antecedentes Históricos……………………………………………………27
Antecedentes Investigativos………………………………………………..28
Antecedentes Jurídicos……………………………………………………..29
vi
Referencias Teóricas Jurídicas……………………………………………..32
Referencias Legales………………………………………………………...39
Definición de Términos Básicos……………………………………………41
DESARROLLO E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS………………44
Consideraciones Generales…………………………………………………………..44
I.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA…………………………………...47
1. Noción de Responsabilidad……………………………………………...47
2. La Responsabilidad Civil en el Derecho Común .…………………….....48
3. Responsabilidad Civil Médica…………………………………………...52
3.1Definición…..………………………………………......................52
3.2 Naturaleza jurídica de la responsabilidad
médica…………………………………………………...…………...53
3.3Carácter de las obligaciones del médico frente al
paciente……...……………………………………………………….58
3.4Casuística de la mala praxis médica en los tribunales
venezolanos…......................................................................................60
II.- LA PRUEBA EN EL CAMPO DEL DERECHO……………………………….65
III.- DOCTRINA TRADICIONAL DE LA CARGA DE LA PRUEBA………….69
1.La Carga Procesal……………………………………………...…………69
2.Carga de la Prueba……………………………………………..................70
3.Utilidad Práctica de la Carga de la Prueba……………………………….71
4.Distribución de la Carga de la Prueba……………………………………72
4.1Reglas y criterios tradicionales sobre la distribución de la Carga de
la Prueba……………………………………………………………...72
vii
4.2Inversión de la Carga de la Prueba………………………………..75
5. El juicio de responsabilidad civil por mala praxis médica desde la carga de
la prueba…………………………………………...……………………….76
IV.- LA DOCTRINA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS………..78
1. Formulación General…………………………………………………….78
2. Conceptualización……………………………………………………….80
3. Origen de la doctrina.……………………………………………………82
4. Fundamento de la doctrina………………………………………............83
5. La predicada mejor posición de una de las partes en juicio……………..84
6. Ámbito de aplicación…………………………………………….............84
7. Corriente opositora………………………………………………………85
8. Recepción en la República Bolivariana de Venezuela de la doctrina de las
cargas probatorias dinámicas. …………………………………………87
9. Debido Proceso y Cargas Probatorias Dinámicas……………………….92
V.- APLICABILIDAD DE LA DOCTRINA DE LAS CARGAS PROBATORIAS
DINÁMICAS EN JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR MALA PRAXIS
MÉDICA EN LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE
VENEZUELA…………………………………………………………………..…...93
1. El Estado democrático y social de Derecho y de Justicia como valladar de
la rigidez en la interpretación de reglas
procesales………………………..…………….………………………...93
2. La cláusula de justicia en la Constitución como orientadora de la función
del juez en el juicio de responsabilidad civil por mala praxis
médica………………………………………………………………….102
viii
3. Las normas y principios constitucionales y su impacto en los juicios de
responsabilidad civil médica…………………………………………...111
4. La justicia como fundamento de la aplicación de la doctrina de las cargas
dinámicas probatorias en juicios de responsabilidad civil
médica………………………………………………………………….119
CAPÍTULO III
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES…………………………………....125
Conclusiones………………………………………………………………………..124
Recomendaciones…………………………………………………………………..130
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS……………………………………….….132
ix
APLICABILIDAD DE LA DOCTRINA DE LA CARGA
PROBATORIA DINÁMICA EN JUICIOS DE
RESPONSABILIDAD CIVIL POR
MALA PRAXIS MÉDICA
RESUMEN
El presente trabajo de investigación analiza la denominada doctrina de las cargas
probatorias dinámicas y su aplicabilidad en la República Bolivariana de Venezuela,
en juicios de responsabilidad civil por mala praxis médica, y comprueba su aplicación
a la luz de las normas, valores y principios inmersos en la Constitución. Persigue la
referida doctrina, de aplicarse en tales juicios, mitigar la injusticia que delata el
reparto a priori de la carga de la prueba establecida en el Código de Procedimiento
Civil, que impone al paciente y a sus familiares, la carga de la prueba de la culpa
médica, especialmente cuando se trata de probar hechos difíciles y a veces imposibles
de probar. La investigación es documental, de tipo jurídico-descriptiva; por ello, se
procedió a revisar textos legales, abundante jurisprudencia y la más reputada doctrina
del tema objeto de investigación, en el análisis de contenido, obteniéndose como
resultado la factibilidad de la aplicación de la comentada doctrina en tales juicios.
Descriptores: carga de la prueba, cargas probatorias dinámica, responsabilidad civil,
mala praxis médica.
UNIVERSIDAD FERMÍN TORO
VICE-RECTORADO ACADÉMICO
DECANATO DE INVESTIGACIÓN Y POSTGRADO
ESPECIALIZACIÓN DERECHO PROCESAL CIVIL
Autor: Abog. Julio Colina Ramos
Tutor. Abog. Esp. Rafael González Rivas
Año: 2012
x
INTRODUCCIÓN
Comparte y hace suyas el autor de esta investigación, las palabras de Tarruffo
(1999) cuando expresa: “es sobre todo en las situaciones de crisis de la democracia y
en momentos de emergencia de tendencias conservadoras, cuando resulta necesario
volver a reflexionar sobre la naturaleza y las funciones de la justicia civil en el
contexto del Estado de Derecho y de las garantías relativas a la tutela jurisdiccional”
(p. 12).
Si se hace memoria del momento histórico que vivió la República Bolivariana
de Venezuela y que precedió y dio impulso al nuevo Texto Constitucional de 1999, se
recordará que el sistema político, constitucional y democrático-representativo,
instaurado en 1958 y que se consolidó al abrigó de la Constitución del 23 de enero de
1961, sistema llamado por Brewer-Carías (2000) Estado Centralizado de Partidos, se
encontraba sumergido en la más profunda crisis existencial, por su descomunal
agotamiento, por la desidia de la élite política de la época de impulsar el más
elemental proceso de interacción con la sociedad, por las contradicciones que se
sucintaban en el seno de esa élite, lo que terminó en una suerte de país a la deriva.
Tal estado de cosas propició, por fortuna, una salida democrática que
conduciría a un proceso de cambios estructurales que pasaba por reformar Texto
Constitucional, inquietud que tenía ya más diez años.
He allí la raíz de los cambios profundos que experimentó la República cuando
se iniciaba el año 1999, siendo el de mayor significación política el proceso
constituyente con el que se reformuló la concepción del Estado venezolano,
implantándose formalmente un modelo de Estado, el Estado democrático y social de
Derecho y de Justicia, con unos valores superiores de su ordenamiento jurídico entre
los que destaca la justicia, la igualdad y la preeminencia de los Derechos Humanos.
2
Además el nuevo modelo de Estado se postuló unos fines a alcanzar,
predominando la defensa de la persona humana y su dignidad, así como la
construcción de una sociedad justa y amante de a paz.
Con esta concepción del Estado, la República Bolivariana de Venezuela se
alineaba con las pautas que surgen del constitucionalismo contemporáneo, siguiendo
el ejemplo de las Constituciones de España de 1978, de Colombia de 1991, de
Paraguay de 1992 y de Ecuador de 1998 (ya derogada), entre otras.
La nueva República, que se refundaba para establecer un Estado de Justicia
como lo proclama el Preámbulo de la Constitución, dada la inmensurable crisis de la
sociedad, del Estado mismo, de sus instituciones, apostó por que el tan predicado
ideal de justicia se tradujera en justicia real, en justicia material, ideal éste que se
oponía a la concepción formal de la justicia sostenida por el clásico concepto de
Estado de Derecho.
Así lo da a conocer la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, máximo y
último intérprete de la Constitución de 1999. En sus decisiones, se ha expresado en el
sentido de que la justicia es un valor superior del ordenamiento jurídico venezolano,
conforme lo estatuye el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, que encuentra realización en el proceso, cuyas garantías y principios la
Constitución se ha encargado de desarrollar para que obren efectivamente en él; entre
ellos, la búsqueda de la verdad como elemento consustancial a la justicia y el no
sacrificio de la misma por la omisión de formalidades no esenciales, contemplado
respectivamente en sus artículos 26 y 257.
De allí emana la nueva concepción del proceso y del rol del juez en función de
la justicia, entendida en su noción de justicia material, lo cual impone que las
formalidades y los tecnicismos que por años imperaron en la legalidad formal del
3
régimen constitucional anterior, deben dar paso a la nueva manera de administrar
justicia.
La realidad del juicio de responsabilidad civil por mala praxis médica en la
República Bolivariana de Venezuela ha estado por años, incluso bajo la vigencia de la
Constitución de 1999, anclado en viejas fórmulas rituales, propias de la justicia
formal, no obstante la actual concepción del Estado, del Derecho, de la justicia y del
proceso como instrumento para su realización.
Pacientes y familiares, ante tales prácticas dañosas y de las cuales son
víctimas, litigan demandas indemnizatorias bajo añejas fórmulas en materia de carga
de la prueba, interpretativas de los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código
de Procedimiento Civil, con sus consecuencias por lo general desfavorables.
Es así como las normas y principios inspiradores del nuevo modelo de Estado
democrático y social de Derecho y de Justicia no han alcanzado aún a pacientes y
familiares en estos juicios; tampoco la doctrina que viene desarrollando el Tribunal
Supremo de Justicia en relación con la justicia ha tenido aplicación en juicio alguno
de responsabilidad médica.
Incluso, ante la emergencia de nuevas tendencias que reaccionan contra la
noción clásica de la carga de la prueba, en crisis, en opinión del autor de esta
investigación, el juicio civil indemnizatorio por mala praxis médica sigue de espalda
ante esas novedosas propuestas provenientes del constitucionalismo moderno, y de
las entrañas mismas del Derecho Procesal.
El trabajo de investigación que aquí se presenta, lleva consigo precisamente
una reflexión acerca de la naturaleza y las funciones de la justicia civil en el marco
del modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, en momento de
crisis de la concepción clásica de la carga de la prueba, extensible al juicio de
4
responsabilidad civil por mala praxis médica, y en momento también de surgimiento
de corrientes superadoras de tales vetustos formalismos procesales.
El trabajo está estructurado en tres capítulos. El primero recoge el
planteamiento del problema con sus interrogantes; los objetivos, general y
específicos; la justificación e importancia del mismo y la metodología empleada para
la obtención de los resultados.
El capítulo segundo contiene el marco teórico referencial y el desarrollo e
interpretación de los resultados, que concluye con la comprobación de la
aplicabilidad de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas en la República
Bolivariana de Venezuela, en juicios de responsabilidad civil por mala praxis médica.
Previamente, el trabajo aborda la sistemática general de tres históricas
instituciones de la ciencia del Derecho como lo son la responsabilidad civil, la prueba
y la carga de la prueba. Recoge también este capítulo una amplia exposición acerca
de la doctrina de la carga probatoria dinámica, lo que le permite al lector conocer su
contenido y alcance, resultándole útil para la mejor comprensión de este trabajo
especial de grado.
El cierre del trabajo lo harán las conclusiones y las recomendaciones, las
cuales están contenidas en el capítulo tercero y último del trabajo.
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CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
Planteamiento del Problema
Como consecuencia de las múltiples relaciones interhumanas, o eventos de
interacción social, el fenómeno del conflicto hace su aparición y con él, su efecto
necesario, que es la alteración de la convivencia pacífica, que a la vez explica la
reacción -aunque en ocasiones- de quien se crea ofendido material o moralmente, de
acudir a los órganos de justicia para procurar de alguna manera restablecer o
compensar el orden vulnerado.
Una vez activada la tutela jurisdiccional, el juez encausará la acción ejercida
en el procedimiento que corresponda, llamará al presunto causante del daño, incluso
a terceros, para que comparezcan a juicio, concederá a éstos el derecho a la defensa
que les consagra la Constitución, y si contradicen la pretensión del demandante,
quedará abierto a pruebas el juicio.
La prueba, en palabras de Couture (1981), es un medio de verificación de las
proposiciones que los litigantes formulan en el juicio; es en sí misma un método
jurídico, y suministrada regularmente por las partes, formarán el convencimiento del
juez acerca de la existencia o inexistencia de los datos procesales que han de servir de
fundamento a su decisión (p. 217).
6
La prueba constituye una carga procesal para las partes, por cuanto que, si no
la producen, estarán sometidas a las consecuencias que se deriven de su omisión, esto
cuando les corresponda aportarla; tal carga se reparte entonces entre ambos
litigantes, porque ambos deben proporcionar al juez la convicción de la verdad de
todo cuanto dicen. Así las cosas, los hechos no probados se tienen por inexistentes,
toda vez que en el juicio civil, por virtud del principio dispositivo o de impulso
necesario de las partes, no hay - en principio - otro medio de convicción que la prueba
suministrada por los litigantes.
La institución de la carga de la prueba, en opinión de Davis (1993), es una
noción procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al
juez cómo debe fallar cuando no encuentra en el proceso reglas que le den certeza
sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establecer a
cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias
desfavorables a ella o favorables a la otra parte (p. 426). Para el citado autor, la carga
de la prueba no significa que la parte sobre quien recae deba ser necesariamente quien
presente o solicite la prueba del hecho que fundamenta su pretensión o excepción,
sino que señala apenas a quién interesa la demostración de ese hecho en el proceso,
de manera que lo que se exige es que aparezca la prueba, no quien la aduzca.
Carga de la prueba en su sentido procesal, es según Couture (op. cit.)
“conducta impuesta a uno o a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los
hechos enunciados por ellos” (p. 241). No supone en consecuencia, según expresa el
citado autor (ibid.), ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio
interés de cada litigante; se trata de una circunstancia de riesgo, que consiste en que
quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito.
Modernas posturas de la doctrina del Derecho Procesal dan cuenta que las
reglas sobre carga de la prueba no son absolutas; apenas sirven de orientación al juez
al tiempo dictar su decisión. El predominio actual de corrientes filosóficas que
7
dogmatizan el tema de verdad material, o las que vindican a la igualdad y a la justicia
como fin supremo del proceso, comienza a tomar posición.
Ya con anterioridad a este giro epistemológico en el tema de la carga de la
prueba, la ciencia del Derecho Procesal exhibía nuevas orientaciones como las
basadas en la exigencia de que el juez valore las circunstancias particulares de cada
caso, apreciando -entre otros aspectos- quién se encuentra en mejores condiciones
para acreditar el hecho controvertido, así como las razones por las cuales quien tenía
la carga de la prueba no la produjo, a fin de dar primacía a la verdad jurídica objetiva,
de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal.
Otros de los postulados modernos de la ciencia procesal en torno a la
superación de las clásicas explicaciones sobre el tema de la carga de la prueba, es la
denominada visión solidarista de la carga de la prueba. Uno de sus principales
defensores es Augusto Morello (citado en Oteiza, s/f), de Argentina, quien partiendo
del análisis de las ideas dominantes en materia de prueba, separa a la que denomina
“visión individualista”, caracterizada por concentrarse en el interés de la parte, y el
“replanteo solidarista” que impone tener en cuenta que la finalidad del debido
proceso requiere -en el ámbito del esclarecimiento probatorio- la conjugación de la
labor de los sujetos procesales a los cuales sin exclusión les incumbe en concreto
hacerlo adecuadamente, esto es, a través de una actitud útil según sus posibilidades
reales de actuación, lo que significa el no incurrir en una posición abusiva por
omisión.
Parra (1997), disertando sobre la crisis de la noción clásica de la carga de la
prueba y vinculándola con el principio de igualdad de las partes en el proceso y de
carga procesal, sostiene que tratar como iguales a sujetos que económica y
socialmente están en desventaja, no es otra cosa que una ulterior forma de
desigualdad y de injusticia. Precisa que hay una forma de desigualdad más vedada
como es la de imponer la carga de la prueba a una parte a quien le resulta muy difícil
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conseguirla hasta el punto que se le exige que realice actividades que lindan con el
heroísmo para conseguirla, o las más de las veces, esa noción de carga sirve de
celestina para legitimar el triunfo de una parte que administró la astucia a fin de que a
la otra le resulte imposible probar un hecho.
Para el comentado autor (ibid.), la verdadera igualdad en el marco de un
proceso y con relación a la carga de la prueba, es la que tiene en cuenta en
determinados casos, a quién le queda más fácil probar un hecho determinado, para
que ella se desahogue.
En sus relaciones con la carga de la prueba, la justicia ofrece, por su parte,
aspectos relevantes e interesantes particularidades. Rawls (citado en Martínez ,1985),
decía que la justicia es la primera y la más fundamental de las instituciones sociales.
Nada puede recompensar la ausencia de justicia, ni siquiera un sistema de leyes
eficientes y bien estructuradas, decía (p. 12). Del mismo modo que una teoría
científica ha de ser rechazada o corregida si no es verdadera, las leyes de un Estado
deben ser reformadas o abolidas si son injustas, sostiene el citado autor (ibid.).
Sirven las anteriores consideraciones, como punto de partida para el análisis
de una realidad que viene observándose en la sociedad venezolana en los últimos
años, y que en países como Estados Unidos y la Unión Europea se observa desde
hace ya algún tiempo, y que afecta por igual a profesionales de la medicina y a
pacientes; se trata de la responsabilidad de los médicos en la prestación de servicios
encaminados a la conservación, fomento, restitución de la salud y rehabilitación física
o psico-social de las personas y de la colectividad, así como en la prevención,
diagnóstico y tratamiento de enfermedades.
En la República Bolivariana de Venezuela es una realidad la notoriedad
comunicacional que han alcanzado hechos de mala praxis médica. Harto divulgado
son los errores de anestesiólogos que dejaron en estado comatoso o con muerte
9
cerebral a muchos; o los de los traumatólogos, en casos de tratamientos ortopédicos
y traumatológicos con serias secuelas en la biología y biomecánica en el paciente; o
los de cualquier especialista con o sin maniobra quirúrgica que dejaron a las personas
con alteraciones orgánicas que antes no padecían, cuando no en estado de pena severa
que amenaza al paciente y que en algunos persistieron sin restauración de su
integridad.
El caso de la cirugía plástica-estética merece especial atención. Como se sabe,
se trata de una especialidad quirúrgica que tiene por objeto la corrección de
alteraciones de la norma estética con la finalidad de obtener una mayor armonía facial
y corporal, o de las secuelas producidas por el envejecimiento. Con ella el o la
paciente se procura atender su autoestima y alcanzar o potenciar su estabilidad
emocional al mejorar la imagen corporal o percepción personal de su aspecto físico, y
-por supuesto - mejorar su calidad de vida.
Más recientemente, diversos medios escritos, radioeléctricos y en la internet,
se hicieron eco del caso de la joven Leomary Andara, de 16 años y oriunda del estado
Trujillo, que al someterse a una extracción de uno de los molares, la maniobra del
supuesto profesional de la salud le extrajo dos molares más y un trozo de maxilar, a
quien posteriormente médicos especialistas en cirugía maxilofacial le diagnostican
“fractura del maxilar superior por uso excesivo de fuerza”, recomendando cirugía
reconstructiva de maxilar, con injerto de su propia masa ósea, o con implantación de
prótesis.
No obstante el panorama actual de la mala praxis médica en la República
Bolivariana de Venezuela, en incremento, a tenor de la notoriedad comunicacional,
no son precisamente las demanda por indemnización de daños de naturaleza civil
contra galenos y centros dispensadores de salud, públicos y privados, lo que
predomina en nuestros tribunales. Cuando se revisa el sitio en internet del Tribunal
Supremo de Justicia, lugar de donde ha sido extraída la jurisprudencia que se utiliza
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en la presente investigación, se observará que comúnmente la mala praxis médica es
atacada con la acción penal, y en menor escala, a través del contencioso
administrativo en recurso de nulidad contra acto particular emanado de la Federación
Médica Venezolana.
Hay que decir que la teoría general del Derecho define el término
responsabilidad como la obligación de dar cuenta ante la sociedad por las
consecuencias de un hecho o acto. La responsabilidad, en general, no viene a ser otra
cosa que la asunción de las consecuencias de un daño, normalmente traducidas en una
estimación económica. Comúnmente, la ciencia del Derecho afirma que la
responsabilidad es subjetiva, porque se fundamenta en la culpa, que es un elemento
psicológico y, por lo tanto, de naturaleza subjetiva, pues consiste en la intención de
dañar o en el obrar con negligencia o descuido.
De allí que la teoría señala que en toda apreciación de responsabilidad existen
al menos tres elementos comunes: la acción u omisión; el daño, y la relación de
causalidad entre ambos. De manera que lo que se discute esencialmente en todo juicio
civil de daños, caso de la demanda por mala praxis médica, es el elemento culpa o
negligencia que ha de concurrir en la acción u omisión del médico causante, como
reproche del ordenamiento jurídico a su comportamiento. No obstante, la
responsabilidad en la producción del daño en ocasiones es trasladada a la institución
prestadora de salud, partiendo de la presunción juris et de jure de responsabilidad
civil objetiva.
Cabe destacar, que no es que exista un régimen de responsabilidad particular
que rija para los médicos, diferente con respecto al resto de los sujetos de derecho,
sino que las formas de incurrir en responsabilidad por hechos derivados del ejercicio
de la medicina hacen la diferencia.
11
Toda hipótesis de responsabilidad civil derivada de un acto médico presupone
la existencia de los siguientes elementos: 1. Un hecho ilícito, del que deriva el daño;
2. Una falta médica, que supone la existencia de culpa, o falta de prudencia o falta de
diligencia, según el artículo 1.185 del Código Civil, que en términos jurídicos
genéricos sería apartarse de “toda la diligencia de un buen padre de familia” y,
aplicado a la actividad médica, implica una acción u omisión no ajustada a la lex artis
por negligencia, imprudencia o impericia; 3. Un daño, ya que siempre la conducta
que se reprocha al médico debe ser causante de un daño, entendiendo por tal
cualquier menoscabo de tipo físico, psíquico o moral; y 4. Un nexo causal, toda vez
que el daño proferido debe ser consecuencia de la falta médica, lo que tiene
considerable importancia práctica desde el punto de vista probatorio.
La problemática de la responsabilidad civil médica, una vez planteada
judicialmente, tiene, ordinariamente, como epicentro, la prueba de la culpa médica,
no sólo en la República Bolivariana de Venezuela, sino en muchos otros países.
El régimen de la carga de la prueba en juicios sobre responsabilidad civil por
acto médico está regulado en la República Bolivariana de Venezuela en los artículos
1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con el
primero, quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda
que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha
producido la extinción de su obligación. El segundo dispositivo establece que las
partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y quien pida la
ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de
ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Cuando se analiza la jurisprudencia patria, salta a la vista el heroico esfuerzo
probatorio de la víctima o de sus familiares particularmente en juicios sobre
responsabilidad civil por mala praxis médica, producto de ese régimen de distribución
de la carga de la prueba en tales juicios. La particular dificultad de demostrar lo
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ocurrido puertas adentro de un quirófano, no es tarea nada fácil para el paciente ni
para sus familiares, tornándose en ocasiones en la denominada “prueba diabólica”,
prueba que versa sobre un hecho difícil -cuando no imposible- de probar.
La acreditación en juicio de la culpa médica en cabeza de la víctima de mala
praxis médica o de sus familiares, lo que implica acercar al expediente todo género de
prueba que deje demostrada -por supuesto- la relación causa-efecto entre la acción u
omisión del galeno y el daño efectivamente producido a la víctima, deviene en
incontestable situación de desigualdad. Es indudable que son los médicos, o el equipo
de médicos, enfermeras, instrumentista y el propio centro hospitalario quienes se
encuentran en mejores condiciones fácticas, profesionales, técnicas y económicas
para producir pruebas en juicios de responsabilidad civil médica, tratándose, como se
trata, de un hecho ocurrido “en la soledad del quirófano”.
Como una propuesta superadora del clásico tratamiento de la carga de la
prueba, surgió la elaboración doctrinal de las cargas probatorias dinámicas, que si
bien no significa un aporte original, viene a difundir ideas que datan de bastante
tiempo atrás, constituyendo un mérito indudable del profesor Jorge W. Peyrano la
divulgación de la idea y su recepción por parte de la jurisprudencia, en Argentina,
originalmente, y luego en varios otros países de América Latina, y también Europa.
Carga probatoria dinámica se denomina a la regla de distribución de la carga
de la prueba, por la que se coloca la carga respectiva en cabeza de la parte que se
encuentre en mejores condiciones de producirla. Con ella se abandona la óptica
tradicional y distribuye las obligaciones probatorias poniéndolas, tal como se ha
apuntado, en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para
producirla. Se funda, entre otros preceptos, en el deber de colaboración y en el
principio de solidaridad del demandado para el arribo a la verdad real.
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La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser
utilizada en estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no
funcionan adecuada y valorativamente las previsiones legales que como norma
reparten los esfuerzos probatorios.
En palabras de Peyrano (citado en Tepsich, 2004), la susodicha doctrina, que
nació como reacción a la imposición al actor víctima de una lesión quirúrgica en el
interior del quirófano, significa un paliativo para aligerar la ímproba tarea de producir
“pruebas diabólicas” que, en ciertos supuestos, se hacía recaer sin miramientos sobre
las espaldas de alguna de las partes (actor o demandado) por mal entender las
tradicionales y sacrosantas reglas apriorísticas de distribución de la carga de la
prueba.
En la República Bolivariana de Venezuela, al igual que en muchos otros
ordenamientos, deviene en situación problemática la carga procesal, propia del
régimen distributivo de la carga de la prueba, a la víctima, o a sus familiares, en
juicios sobre responsabilidad civil por mala praxis médica, por el hecho de imponer al
débil jurídico, es decir, a la víctima o a sus familiares, la carga de demostrar la culpa
médica, conclusión a la que se arriba luego de analizar la jurisprudencia emanada de
nuestros tribunales.
Para remediar las expuestas desigualdades en juicios civiles por mala praxis
médica, una de las opciones en estricto Derecho es traspasar el onus probandi en
cabeza de quien esté en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para
producirlas, más allá de la calidad de demandante o demandado.
Con la teoría de las cargas probatorias dinámicas varios ordenamientos han
experimentado un cambio de rumbo en el tratamiento de los casos de responsabilidad
médica logrando en justicia la pretendida indemnización, por lo que nuestro país bien
podría transitar en esa dirección, máxime si sus postulados están entrelazados con la
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doctrina que emana del Tribunal Supremo de Justicia en su labor interpretativa de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, especialmente la que
persigue desarrollar y dar contenido al modelo de Estado democrático y social de
Derecho y de Justicia que predica el Texto Fundamental.
Ante estos nuevos horizontes, y ante el drama en suelo patrio de pacientes y
familiares de soportar la carga de la prueba de la culpa médica, surgen las siguientes
interrogantes: ¿En qué consiste la denominada doctrina de las cargas probatorias
dinámicas?; ¿Qué tratamiento han dado los tribunales venezolanos a la carga de la
prueba en juicios sobre responsabilidad civil por mala praxis médica?; y, por último,
¿será aplicable en la República Bolivariana de Venezuela, la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas en juicios sobre responsabilidad civil por mala praxis médica?
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Objetivos de la Investigación
Objetivo General
Evaluar la aplicabilidad de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas en juicios
de responsabilidad civil por mala praxis médica.
Objetivos Específicos
1. Describir la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.
2. Explicar de qué manera los tribunales venezolanos han dado tratamiento al
régimen de distribución de la carga de la prueba en juicios de responsabilidad
civil por mala praxis médica.
3. Comprobar la aplicabilidad en Venezuela de la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas en juicios de responsabilidad civil por mala praxis
médica.
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Justificación e Importancia
Es natural que los grandes procesos sociales e industriales que se gestaron en
el siglo XX a nivel mundial impusieron una nueva concepción de Estado, de la
sociedad y de la justicia que aterrizó en el gran desarrollo científico, tecnológico,
social, político y cultural del mundo al que los Estados paulatinamente se han ido
acogiendo y, como consecuencia, hoy ofrecen nuevas tendencias para el crecimiento
y modernización de la sociedad.
Con el fin de alinearse a tales nuevas realidades, la República Bolivariana de
Venezuela produjo en 1999 un nuevo Texto Constitucional que dio pasos
significativos en diversos ámbitos, especialmente al predicar desde su Preámbulo la
idea de la refundación de la República para establecer una sociedad democrática,
participativa y protagónica y adoptar un modelo de Estado Democrático y Social de
Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurídico -entre otros- la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la democracia, la ética
y la preeminencia de los Derechos Humanos (Artículo 2).
El Tribunal Supremo de Justicia, en su función de garante de la integridad de
la interpretación constitucional y del cumplimiento de los valores postulados en el
Texto Constitucional, ha reiterado su preocupación por impedir que las declaraciones
de la Constitución no se conviertan en adagios gastados por el tiempo, ni en una
contraseña vacía de sentido, sino en principios vitales, vivos, que otorgan y limitan
los poderes del gobierno y de los otros órganos del poder público en general. En
sentencias Nos. 77 y 93 de fechas 9 de marzo de 2000 y 6 de febrero de 2001,
respectivamente, la Sala Constitucional del mismo tribunal, expresó que los
principios inmersos en la Constitución, que la cohesionan, así no aparezcan en su
17
texto, si no se aplican o se violan tienden a desintegrar a la Carta Fundamental, y si
ello sucediere la Constitución desaparecería con todo el caos que ello causaría.
Basta imaginar -dice la Sala- qué pasaría, si un juez ordena que un científico
convierta a un humano en animal, o que cese el sistema democrático y se elija a un
monarca, o que condene a muerte a alguien, a pesar de la aquiescencia de las partes
del juicio donde surge esa situación.
Para la comentada doctrina, si el juez que dentro de un proceso lo conociera,
que responde por la integridad y supremacía de la Constitución, de oficio tendría que
dejar sin efectos tales determinaciones judiciales, ya que ellas contrarían el orden
público constitucional y las violaciones del orden público se declaran de oficio. En
las referidas sentencias se deja sentado que la Constitución no sólo está formada por
un texto, sino que está impregnada de principios que no necesitan ser repetidos en
ella, porque al estar inmersos en la Constitución, son la causa por la cual existe.
El presente trabajo de investigación pone al descubierto cómo tribunales
venezolanos, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 506 del Código de
Procedimiento Civil, en juicios de responsabilidad civil contra médicos por mala
praxis de su oficio, sobre todo cuando se trata de hechos difíciles de probar,
contradice incontestablemente principios y valores expresamente consagrados en la
Constitución, convirtiéndolos precisamente en adagios gastados por el tiempo, en
una contraseña vacía de sentido, y como no solo no se aplican sino que se violan,
más temprano que tarde, la Carta Fundamental -pues- se desintegrará y desaparecerá,
como atisba la Sala Constitucional.
La investigación plantea cómo la carga probatoria dinámica puede actuar para
remediar la afrenta de los tribunales, incluido el Tribunal Supremo de Justicia, contra
la justicia. De allí su importancia y justificación.
18
El tema así abordado resulta interesante, porque además de generar
conocimientos válidos y confiables, permite a docentes e investigadores enriquecer
sus propias creencias sobre el tema, sugiere su revisión e invita al debate de las ideas.
El trabajo es en sí mismo un esfuerzo por dar a conocer también a pacientes
agraviados por médicos, y a su familiares, y -por qué no- a la sociedad en general, un
fenómeno que viene ocurriendo en estrados, como lo es el rechazo de pretensiones
indemnizatorias por el papel de los demandantes de tener que lidiar en vano con
hechos difíciles de probar, porque así lo impone el sistema.
Por supuesto, estas ideas van dirigidas igualmente a los operadores de justicia
con competencia para conocer de estas demandas, quienes como tales están
encargados de la delicada tarea de poner en vigencia día tras día la Constitución, sus
principios y valores, y su sistema de derechos y garantías, con lo que se consolida y
adquiere sentido el Estado Social de Derecho y de Justicia que predica el Texto
Constitucional en su artículo 2.
De igual manera la investigación será un aporte para la Universidad Fermín
Toro, puesto que su biblioteca no posee trabajos relacionados con la investigación
realizada, por lo que servirá de soporte para cursantes de pregrado y postgrado de esta
casa de estudios en futuras investigaciones.
Al desarrollar el tema, podrá observarse un acoplamiento perfecto entre la
LÍNEA DE TRABAJO 1 que trata sobre el “El debido proceso y el derecho a la
defensa, como garantía ciudadana en Venezuela” y el contenido del trabajo, puesto
que de hacer uso los tribunales civiles de la doctrina de las cargas probatorias
dinámicas en juicios sobre responsabilidad civil por mala praxis médica, podrá
resolverse el más insidioso quizás de los efectos de la distribución de la carga de la
prueba en esos juicios, que conllevan a la desigualdad procesal y a la injusticia, y
19
evitarse con esto, posibles focos de violencia por la exigencia de derechos que al final
quedan ilusorios.
En tanto que investigación enmarcada en el programa de Especialización de
Derecho Procesal Civil de la Universidad Fermín Toro, el trabajo, por el tópico que
trata, y por su ubicación en el contexto de la Línea de Trabajo 1: “El debido proceso y
el derecho a la defensa, como garantía ciudadana en Venezuela”, se enmarca dentro
del proyecto “Entorno Jurídico de la Administración de Justicia en Venezuela, en
relación al proceso civil”, toda vez que aborda el análisis y valoración de los
basamentos legales que condicionan la aplicación y el desarrollo de la administración
de justicia en la República Bolivariana de Venezuela, y se introduce en áreas
temáticas como la jurisdicción civil y las potestades de actuación de los jueces y su
discrecionalidad, como se verá en el desarrollo de la investigación.
Metodología
Tipo de Investigación
La investigación que se ha propuesto llevar adelante está enmarcada dentro
del contexto jurídico denominado “Jurídico-Dogmático”, y según Márquez (1997) la
misma es definida así:
Una investigación jurídica-dogmática es aquella que concibe el
problema jurídico desde una perspectiva estrictamente formalista,
desconectando todo elemento fáctico o real que se relacione con la
institución, norma jurídica o estructura legal en cuestión.
…
20
…Una tesis de gado en derecho que parta de los supuestos antes
brevemente comentados, visualizará el problema jurídico sólo a la
luz de las fuentes formales, y por consecuencia, su horizonte se
limitará a las normas legales vigentes en los (sic) que está inscrito el
problema…El objeto de la investigación jurídica queda reducido,
por tanto, a las fuentes formales, que son las únicas dotadas de
eficacia para resolverlos (pp. 52 y 53).
Acá se analiza la cuestión de la distribución de la carga de la prueba en juicios
de responsabilidad civil intentados por pacientes y sus familiares contra médicos por
actos propios de su ministerio, y se advierte del drama que debe sortear la víctima
ante los tribunales. A la confrontación de ese fenómeno con normas, valores y
principios constitucionales se contrae esta investigación, y tanto la doctrina como la
jurisprudencia aportarán los elementos indispensables para alcanzar con éxito los
objetivos propuestos.
La investigación se inscribe en el tipo “Jurídico-Descriptiva” porque utiliza el
método de análisis para descomponer en diversos aspectos el problema que aborda,
estableciendo relaciones y niveles que exponen el funcionamiento de normas y
principios constitucionales, y preceptos procesales, base de la investigación. En
cuanto al diseño de investigación, se emplea el “Bibliográfico”, pues se apoya en la
revisión de material documental, principalmente en libros, revistas, obras generales, e
información y datos divulgados por medios electrónicos, todo ello de manera
sistemática, rigurosa y profunda.
En cuanto a la jurisprudencia, se analizó e interpretó tanto la de instancia
como la que emana del Tribunal Supremo de Justicia en varias de sus Salas,
disponible en la página web del Alto Tribunal, http://www.tsj.gov.ve .
21
Técnicas para la Recolección de la Información
Respondiendo a los objetivos de la Investigación Documental, se aplicaron las
técnicas e instrumentos propios de este tipo de estudio, tales como los resúmenes de
textos, fichas bibliográficas y revisión bibliográfica, con la finalidad de recolectar
toda la información correspondiente al procedimiento de la investigación.
Resúmenes de Textos
Esta técnica muestra las ideas básicas que contiene la obra consultada,
asumiendo un importante papel en la construcción teórica de la investigación, así
como en lo relativo a los resultados de otras investigaciones que se han realizado con
relación al tema y a los acontecimientos del mismo. Cabe destacar, que los resúmenes
pueden ser simples o lógicos. Simples cuando se sigue el orden de ideas del escrito
que se resume y lógicos cuando se presentan las ideas atendiendo a sus relaciones.
Fichas Bibliográficas
Para Sabino (2000), la utilización de estas fichas bibliográficas permite
recoger de una forma o manera sencilla, clara y de provecho la conservación de notas
y apuntes tomados de un libro que sirven de guía para recordar cuales libros o
trabajos han sido consultados o existen sobre el tema de estudio.
22
Revisión Bibliográfica
Sabino (op. cit) expresa, que esta revisión consiste en detectar, obtener y
consultar la bibliografía y otros materiales útiles para los propósitos de este estudio,
de los cuales se extrajo y se recopila la información más relevante y necesaria que
atañe al problema de investigación.
Técnicas para el Análisis e Interpretación de la Información
En cuanto a las técnicas que se utilizan para la interpretación y análisis de la
información, por tratarse de una investigación de tipo documental, enfocado desde el
punto de vista jurídico-dogmático, y por cuanto la investigación se centra en el
contenido y alcance del artículo 257 constitucional, que plantea el axioma según el
cual el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la
justicia, útil y necesario resulta acudir al método de interpretación constitucional
llamado indistintamente por la doctrina, de interpretación progresiva, o progresista, o
de interpretación evolutiva, dinámica o inteligente.
Este método de interpretación constitucional se caracteriza porque adecua las
normas constitucionales a las exigencias actuales, lo cual es imprescindible, dada la
naturaleza de la Constitución, su elasticidad y su constante remisión a sus contextos
económicos y sociopolíticos que evolucionan constantemente. Dicho método
considera a la Constitución como un instrumento cuya flexibilidad y generalidad le
permiten adaptarse a todos los tiempos y circunstancias, por lo cual debe interpretarse
teniendo en cuenta, no solamente las condiciones sociales, económicas y políticas al
momento de su sanción, sino también las mismas condiciones que existen al tiempo
23
de su aplicación, como consecuencia de la evolución, transformación y, por ende, del
progreso de la sociedad.
La interpretación progresiva, además de reconocer la cualidad de permanencia
de la Constitución, cree que el Texto debe ser al mismo tiempo flexible, capaz de
recibir a través de la interpretación, la influencia de las ideas, de las fuerzas, de las
tendencias que señalan el nuevo sentido de la vida, en un proceso en constante
movimiento, sin que esto implique comprometer y desnaturalizar los propósitos y
limitaciones y, en general, el espíritu de la ley fundamental.
El autor de la presente investigación está convencido que los operadores de
justicia no deben ser arqueólogos que se limiten a buscar en los artículos de la
Constitución y de las leyes lo que los constituyentes originarios se limitaron a
plasmar o pensaron plasmar, sino que por el contrario, su labor se asemeja más a la de
un artífice de soluciones justas.
Su tarea puede ser un poco más creativa, pueden ir dando recepción a nuevas
interpretaciones, a nuevas circunstancias; de ningún modo, y menos aún, en un
Estado Social de Derecho, como la República Bolivariana de Venezuela, pueden
tener cabida interpretaciones petrificadas, esto es, congeladas en el tiempo.
El Derecho es Ley, pero antes que Ley es vida; el Derecho debe surgir de la
vida misma y debe seguir a las necesidades del hombre; no es un instrumento al estilo
de un fetiche, debe ser un instrumento socialmente valioso, nunca puede ser
considerado un tótem. De allí que la Constitución misma debe ser más sagaz y
previsora que el constituyente.
No puede un juez celoso por alcanzar la justicia jugar un rol de espectador
pasivo en estos juicios de responsabilidad civil médica. Por vía de una interpretación
dinámica o inteligente, tanto de la Constitución como del Código de Procedimiento
24
Civil, el juez puede extender su autoridad a hipótesis no previstas originalmente en
estos instrumentos.
De manera que en tanto en cuanto existan en la Constitución cláusulas abiertas
que dan al intérprete un margen de discrecionalidad legítima para optar entre varias
interpretaciones posibles de una determinada norma, se podrá recurrir a valores o
fuentes no explícitas en el Texto Constitucional como valoraciones sociales,
culturales, políticas. De allí emana una doctrina de valores, y también una
jurisprudencia de valores, de una interpretación axiológicamente receptiva, de una
interpretación progresista.
El método para el análisis e interpretación de la amplia indagación
documental con que cuenta esta investigación, se selecciona en aras de la obtención
de un enfoque adecuado de la Constitución, es decir, más acorde con los valores que
ella predica, cuidando que los elementos axiológicos que se desprenden del contenido
de la misma, no se traduzcan en arbitrariedad o subjetivismo, muy denunciado -por
cierto- por posturas que se oponen al del método de la interpretación progresiva.
No obstante, siendo una investigación documental, se empleó también el
resumen analítico, el análisis crítico y la presentación resumida, definidos por
expertos de la manera que sigue.
Resumen Analítico
De acuerdo con Balestrini (2002), los resúmenes analíticos se utilizan para
situar la estructura y los contenidos básicos de los textos consultados en función de
los datos indagados. Este tipo de resumen permite identificar los elementos que
componen el plan del autor. Dichos elementos están compuestos por la idea central
25
del texto, el cuerpo del trabajo donde se encontraron las ideas principales y
secundarias de las obras y, por último, las conclusiones a las que ha llegado el autor.
Es a través de esta técnica que se pretende analizar la coherencia de los textos
consultados.
La técnica del resumen analítico se incorporó para descubrir la estructura de
los textos y delimitar sus contenidos básicos, así como revelar la firmeza o debilidad
de su planteamiento, contradicciones, lagunas u omisiones, y a partir de este se
realizó el análisis de la obra.
Análisis Crítico
Según Balestrini (op. cit), contiene la presentación resumida, y junto con el
analítico, permite la evaluación y solidez interna de las ideas asumidas por el autor de
la fuente analítica. Consiste en la culminación del trabajo comenzado con un resumen
simple, realizando la evaluación y apreciación de la estructura, la construcción
organizada de las partes y del conjunto de la obra.
Presentación Resumida
Para Ballestrini (op. cit.), consiste en dar cuenta a manera de síntesis de las
ideas básicas que contienen las fuentes consultadas. Por medio de este instrumento se
permitió la presentación de ideas básicas contenidas en las fuentes que fueron
consultadas.
26
Bajo estas premisas metodológicas, se aspira alcanzar los objetivos generales
y específicos de la presente investigación y dar así cumplida respuesta al sentido
práctico que la anima.
27
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
Antecedentes de la Investigación
Antecedentes Históricos
Merece destacar dos importantes eventos del mundo del Derecho Procesal,
llevados a cabo en Argentina, los cuales se hicieron eco de la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas y su aplicación en juicios sobre responsabilidad civil médica,
eventos que, a decir de Carbone (2004), constituyeron apenas sólo una muestra de la
onda expansiva del instituto a diversos campos del Derecho.
El primero de ellos fue el denominado Primeras Jornadas sobre Buena y
Mala Praxis Profesional, celebradas en Lomas de Zamora, Provincia de Buenos
Aires, los días 6 y 7 de octubre de 1995. Allí se trató el régimen aplicable a la
responsabilidad profesional médica y se ocupó de la carga de la prueba en caso de
mala praxis. Entre sus conclusiones destaca la siguiente:
Cuando la responsabilidad del profesional se funda en la culpa, en
principio, la prueba de éste incumbe al damnificado, sin perjuicio
de la importancia que poseen en la materia las presunciones
judiciales y del concepto de carga probatoria dinámica, que es
excepcional y que hacer recaer la carga de probar en cabeza de
quien se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, …se aclara
que quien está en mejores condiciones de probar -como regla
general- es el profesional, razón por la cual en el Derecho vigente se
28
puede llegar a la conclusión de que le incumbe la carga probatoria
de su no culpa…”.
El segundo, se trató del VII Congreso Internacional de Derecho de Daños,
“Responsabilidad en el Siglo XXI”, organizado por la Asociación de Abogados de
Buenos Aires y la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, celebrado
en la capital federal argentina entre los días 2, 3 y 4 de octubre de 2002. Acá, entre las
conclusiones respecto de la responsabilidad de los médicos, se dejó sentado lo
siguiente:
“En materia de responsabilidad profesional, el actor tiene a su cargo
la prueba de la culpa, sin perjuicio de que el juez confiera particular
importancia a las presunciones judiciales y, en última instancia con
carácter excepcional, recurra a la teoría de las cargas probatorias
dinámicas”.
Sin duda, ambos certámenes marcaron pauta en el tema de la doctrina de la
carga probatoria dinámica y su repercusión en juicios por mala praxis médica.
Antecedentes Investigativos
No tuvo conocimiento el autor de esta investigación acerca de trabajos
especiales de grado para optar a título, luego de visitar las bibliotecas de la
Universidad Central de Venezuela y de la Universidad Católica Andrés Bello,
ubicadas en Caracas, universidades éstas que mantienen permanentemente estudios
de especialización en Derecho Procesal Civil, que aborden el tema de la aplicabilidad
de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas en juicios de responsabilidad civil
por mala praxis médica.
29
En el ámbito local, específicamente en la Universidad Fermín Toro, única
casa de estudios que ofrece la referida especialización, tampoco se ubicó trabajo
alguno relacionado con la doctrina de la carga probatoria dinámica en juicios sobre
responsabilidad civil por mala praxis médica, presentado en los últimos cinco años.
Antecedentes Jurídicos
Como antecedente jurídico de la presente investigación, resulta de particular
interés el anteproyecto de Ley contra la Mala Praxis en la Salud, que en el mes de
julio de 2009 fue introducido ante la Comisión de Desarrollo Social de la Asamblea
Nacional, el cual estima regular diversas situaciones que pudieran producirse en el
ejercicio irregular de la actividad médica.
En materia de carga de la prueba en los juicios sobre responsabilidad civil por
mala praxis médica, el proyecto contempla en su Artículo 4 la regla clásica y ritual de
distribución antes cuestionada. Reza el citado precepto que quien invoca la
producción del daño debe probar la efectiva responsabilidad de los agentes de la
salud intervinientes en la producción del daño.
Nada menciona dicho proyecto acerca de la posibilidad de aplicar en tales
juicios reglas distributivas diferentes y excepcionales sobre carga de la prueba, ni
facilidades probatorias, ni desplazamientos probáticos como los que plantea la
doctrina de las cargas probatorias dinámicas.
También merece mención como antecedente jurídico, la jurisprudencia
extranjera, esto en razón que los tribunales venezolanos no muestran experiencia
alguna de la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas en juicios
de responsabilidad médica.
30
En Argentina, por ejemplo, la jurisprudencia referida resulta prolija. En
Colombia también lo es. En este país fue la sentencia de fecha 30 de enero de 2001 la
que introdujo por primera vez en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia la
doctrina de la carga dinámica de la prueba, que luego acoge la sentencia de 13 de
septiembre de 2002, caso Nicolás Bechara Simancas. Al respecto, expuso la Corte en
la sentencia de 30 de enero de 2001, lo siguiente:
“De ahí, entonces, que con independencia del caso concreto, no es
dable, ni prudente, sentar precisos criterios de evaluación
probatoria, como lo hizo el Tribunal, pues es la relación jurídica
particularmente creada, como ya quedó dicho, la que ofrecerá los
elementos para identificar cuál fue realmente la prestación
prometida, para a partir de ella proceder al análisis del
comportamiento del profesional de la medicina y así establecer la
relación de causalidad con el daño sufrido por el paciente, porque
definitivamente el médico no puede responder sino cuando su
comportamiento, dentro de la estimativa profesional, fue
determinante del perjuicio causado.
Aunque para la Corte es claro que los presupuestos de la
responsabilidad civil del médico no son extraños al régimen general
de la responsabilidad (un comportamiento activo o pasivo, violación
del deber de asistencia y cuidado propios de la profesión, que el
obrar antijurídico sea imputable subjetivamente al médico, a título
de dolo o culpa, el daño patrimonial o extrapatrimonial y la relación
de causalidad adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento
médico primeramente señalado), y que en torno a ese panorama
axiológico debe operar el principio de la carga de la prueba (artículo
177 del Código de Procedimiento Civil), visto con un sentido
dinámico, socializante y moralizador, esto es, distribuyéndola entre
las partes para demandar de cada una la prueba de los hechos que
están en posibilidad de demostrar y constituyen fundamento de sus
alegaciones, pues éste es el principio implícito en la norma cuando
exonera de prueba las afirmaciones o negaciones indefinidas,
precisamente por la dificultad de concretarlas en el tiempo o en el
espacio, y por ende de probarlas, resulta pertinente hacer ver que el
meollo del problema antes que en la demostración de la culpa, está
es en la relación de causalidad entre el comportamiento del médico
31
y el daño sufrido por el paciente, porque como desde 1940 lo afirmó
la Corte en la sentencia de 5 de marzo, que es ciertamente
importante, "el médico no será responsable de la culpa o falta que se
le imputan, sino cuando éstas hayan sido determinantes del
perjuicio causado".
(,,,) lo nuclear del problema está en la relación de causalidad
adecuada entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el
daño padecido por el acreedor, pues es aquí donde entran en juego
los deberes jurídicos de atención y cuidado que en el caso concreto
hubo de asumir el médico y el fenómeno de la imputabilidad, es
decir, la atribución subjetiva, a título de dolo o culpa. Pero es
precisamente en este sector del comportamiento en relación con las
prestaciones debidas, donde no es posible sentar reglas probatorias
absolutas con independencia del caso concreto, pues los habrá
donde el onus probandi permanezca inmodificable, o donde sea
dable hacer actuar presunciones judiciales, como aquellas que en
ocasiones referenciadas ha tenido en cuenta la Corte, pero también
aquellos donde cobre vigencia ese carácter dinámico de la carga de
la prueba, para exigir de cada una de las partes dentro de un marco
de lealtad y colaboración, y dadas las circunstancias de hecho, la
prueba de los supuestos configurantes del tema de decisión. Todo,
se reitera, teniendo en cuenta las características particulares del
caso: autor, profesionalidad, estado de la técnica, complejidad de la
intervención, medios disponibles, estado del paciente y otras
circunstancias exógenas, como el tiempo y el lugar del ejercicio,
pues no de otra manera, con justicia y equidad, se pudiera
determinar la corrección del acto médico (lex artis).”
Uruguay, Chile y Perú también cuentan con una construcción jurisprudencial
en materia de carga probatoria dinámica en juicios de responsabilidad civil médica.
32
Referencias Teóricas Jurídicas
La presente investigación viene a ser apoyada por el aporte de juristas de estos
tiempos que han dedicado empeño y esmero al estudio de la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas y su aplicabilidad en juicios sobre responsabilidad civil por
mala praxis médica, específicamente en el Derecho argentino, dejando a la ciencia del
Derecho, en particular, al Derecho Procesal, ideas nuevas que replantean los
postulados clásicos de la doctrina de la carga de la prueba.
Desde esta perspectiva, el autor de la investigación expondrá los rasgos
epistemológicos del objeto de estudio, advirtiendo desde ya que no aborda en su
desarrollo una corriente única para explicar el fenómeno que se investiga y su
repercusión en el ordenamiento nacional.
Responsabilidad Civil Médica y Carga de la Prueba.
La cuestión probatoria en juicios sobre responsabilidad civil del médico por
mala praxis profesional, resulta interesantemente tratada por Alegre (2004), quien
enfoca tal responsabilidad desde el punto de vista de la prueba del denominado factor
de atribución aplicable, para cuyo fin formula consideraciones en torno a la
clasificación de las obligaciones, como de medio y de resultado, su extensión hasta
esa responsabilidad, y su relación con la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.
En primer término, este autor asienta, que la causa fuente de las obligaciones
contraídas por los médicos frente a sus pacientes, salvo contadas excepciones, resulta
33
ser un contrato de prestación de servicios profesionales, por manera que su
incumplimiento acarrea, en consecuencia, responsabilidad contractual. Luego, la
clasificación en de medio y de resultado resulta ser la summa divisio determinante del
factor de atribución correspondiente al caso. Así, en las obligaciones de medio el
deber calificado es de diligencia, por lo que el criterio atributivo de responsabilidad
resulta ser la culpabilidad en sentido amplio. En las obligaciones de resultado,
prevalece como razón de justicia la garantía, de raíz netamente objetiva.
Recuerda el autor citado que en las obligaciones de resultado, el deudor
promete un acto determinado, y en las de medio, solamente promete conducirse con
prudencia y diligencia en vistas a un fin esperado. En cuanto a la distribución de la
carga de la prueba en una y otra clase de obligación, según este autor, en las de
resultado, el deudor tiene que probar, o bien que su frustración obedece a caso
fortuito, o bien que se logró el resultado esperado; en las de medio, al acreedor
corresponde probar la culpa del deudor demandado, y este, a su vez, podrá eximirse
de responsabilidad si demostrare haber obrado diligentemente.
Afirma Alegre (op. cit.) que las obligaciones asumidas por los médicos son
obligaciones de medio, por cuanto el profesional de la medicina lo que promete a sus
pacientes es solamente conducirse con prudencia, su obligación es la curación, alivio
o mejoría del paciente; para ello, desplegará una actividad profesional técnica y
científicamente diligente.
Observa el citado autor, que en cuanto a la existencia de los presupuestos de la
responsabilidad y que sintetiza en cuatro (antijuricidad, daño, factor de atribución y
relación de causalidad), es regla general que su prueba corre por cuenta de la víctima
que reclama la indemnización y que en los últimos tiempos se han elaborado diversas
teorías a favor de la reparación de todo daño sufrido injustamente, trasformaciones
34
que lo llevan a pensar en un nuevo principio de derecho llamados por algunos pro
damnato.
Fruto de estos cambios, continúa indicando el mismo autor, son las diversas
elaboraciones que la doctrina y la jurisprudencia han realizado para facilitar la pesada
carga de la prueba de la culpa en algunos supuestos de responsabilidad subjetiva, caso
de la responsabilidad civil médica, en la que se ha recurrido no solo a la teoría de las
cargas probatorias dinámicas, sino a las presunciones, como la regla del Derecho
moderno de favor victimae (especie de presunción legal de culpa), por lo que ya no se
mira del lado del autor del acto ilícito sino del lado de la víctima y con lo que se
procura evitar la difícil carga de la prueba de la culpa profesional, lo que comúnmente
se transforma en un obstáculo a una justa indemnización.
Expone Alegre (op. cit.) que el gran problema que se enfrenta es el que se
refiere a quién tiene la carga de la prueba del factor de atribución en la
responsabilidad civil médica, lo que se resuelve precisando si es el paciente quien
debe probar la culpa del galeno, o si es éste quien debe probar que actuó con
diligencia.
Cabe precisar que factor de atribución, en la doctrina de la responsabilidad
civil, es el fundamento del deber de indemnizar, y se aceptan dos factores de
atribución: subjetivo y objetivo, cada uno fundamentado en distintos factores de
atribución denominados factores de atribución subjetivos y objetivos. Entre los
primeros, figuran el dolo (directo y eventual) y la culpa (subjetiva y objetiva); entre
los segundos, el riesgo.
Continúa Alegre (op. cit.) indicando que si bien de acuerdo con la doctrina
tradicional de la carga de la prueba la culpa del médico corresponde ser probada por
el paciente o sus herederos, significando la famosa prueba diabólica, reglas que
35
conducen todas a ese mismo resultado, lo que importa, cuando una obligación es de
medio, es el factor de atribución, que en el caso de la responsabilidad médica es
subjetivo, por lo que poco importa quién deba probar la culpa, o quien su ausencia.
Afirma Alegre (op. cit.), que estas reglas de distribución de la carga de la
prueba han sufrido un golpe de timón sensible con el advenimiento de las cargas
probatorias dinámicas, doctrina cuya aplicación tiene carácter residual o excepcional:
es difícil la situación en que se encuentra el paciente cuando tiene que probar la culpa
del médico, como se dijo antes; desde el ángulo del médico sucede todo lo contrario,
ya que tratándose de una obligación de medio, no necesita probar el caso fortuito,
pues le basta demostrar que no hubo culpa de su parte, que empleó conocimientos y
técnicas aceptables, que empleó la medicación correcta, entre otros hechos.
Por último, precisa el comentado autor, que el reparto de la carga de la prueba,
poniendo la demostración de ciertos hechos a cargo del profesional y la de ciertos
otros hechos a cargo de paciente, satisface el imperativo de justicia y se inscribe en la
búsqueda de la verdad real como quehacer compartido por la contraparte de una
controversia; cada uno tratará de convencer al juez sobre la verdad de lo que conoce
aprehendiendo también lo relativo a la facilidad o dificultad de las pruebas, reglas que
atienden más que a la condición del actor o demandado, a la naturaleza de los hechos
que deben ser probados, por lo que ahora podrá decirse que la carga de la prueba es
compartida, no bastando una actitud meramente pasiva del profesional de la medicina
demandado.
36
Responsabilidad Civil Médica y Cargas Probatorias Dinámicas.
Según Pereira (2004), el hecho que la responsabilidad civil médica se
fundamente en la culpa, no implica necesariamente que la prueba de ese factor de
atribución esté siempre en cabeza de la víctima, ya que, en definitiva, se trata de un
problema de carga de la prueba, cuyas reglas se fijaban hasta hace poco estática y
apriorísticamente, siendo el caso que en la actualidad existen nuevas reglas tendientes
a aquilatar adecuadamente situaciones y circunstancias singulares que desencajan en
los moldes clásicos conocidos.
Conforme con estas nuevas ideas, señala esta autora, se considera regla de
distribución de la carga de la prueba el colocar en cabeza de la parte que se encuentre
en mejores condiciones de producirla, asumiendo tales reglas carácter dinámico,
dependiendo de las circunstancias del caso concreto, por lo que desde esta perspectiva
ninguna duda cabe que muchas veces será el médico quien se encuentre en esas
mejores condiciones, no exigiéndose la prueba de la culpa al paciente precisamente
porque el secreto del quirófano le impide a éste aportar las pruebas de la negligencia
de los profesionales intervinientes.
Para dicha autora, la nueva regla de distribución de la carga de la prueba
permite el desplazamiento del onus probandi según fueren las circunstancias del caso,
recayendo en cabeza de quien esté en mejores condiciones técnicas, profesionales o
fácticas de producirlas, más allá de su emplazamiento como actor o demandado, o de
tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos, regla que
tiene carácter excepcional.
Asimismo, Pereira (op.cit.) afirma que si bien algunos juristas se muestran
contrarios a consagrar una norma expresa que invierta la carga de la prueba de la
culpa en materia de responsabilidad médica, en el marco normativo que ofrece el
37
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación [Argentina] y los principios que
informan la doctrina procesal, se puede exigir al profesional médico una amplia
colaboración en la dilucidación de los hechos que hacen a la controversia.
Como el juez debe apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica
-sostiene la citada autora-, el amplio criterio de que dispone el operador de justicia en
orden al deber de buena fe con el que deben actuar las partes en el proceso y en
relación con el mérito probatorio de los elementos traídos a juicio, permitirá a éste, en
el momento de sentenciar, determinar presunciones hominis de culpa contra la parte
que observó una conducta pasiva para demostrar su no culpa cuando se hallaba en
condiciones más favorables de hacerlo que el paciente.
Señala también Pereira (op. cit.) que esta aplicación del concepto de cargas
probatorias dinámicas es la excepción, pero sin duda se compadece con el criterio de
equidad en la relación procesal entre las partes, aun cuando se han alzado voces en
contra de esta doctrina considerándola invalidada por no tener en Argentina
regulación legislativa, a lo que responde la comentada autora, primero, que ya la
jurisprudencia desde hace varios años viene aplicándola sin interesarse por la falta de
normación formal, y segundo, que resulta absolutamente mezquino pensar que todo
el Derecho pasa por una norma formal.
Precisa igualmente Pereira (op. cit.) que es sabido que los jueces tienen
facultades para dejar acreditados hechos sin que medie prueba acabada al respecto,
caso de las presunciones (judiciales y hominis), que aun cuando en materia de
responsabilidad civil médica no existen presunciones legales de culpa, determinadas
38
presunciones judiciales pueden transformarse en útil elemento del juez para acreditar
la culpa profesional cuando no ha logrado una plena convicción por otros medios de
prueba.
Finalmente, esta autora concluye respecto de la prueba de la culpa, que los
médicos asumen una obligación de medio pero ello no significa que la víctima deba
probar siempre la culpa, pues el único significado que se le atribuye a este tipo de
obligaciones se relaciona con su naturaleza subjetiva, a diferencia de las obligaciones
de resultado donde juegan factores objetivos de atribución de responsabilidad; en
materia de responsabilidad médica -puntualiza- se viene dando cada vez mayor
importancia a la prueba de presunciones y también, con carácter residual, se ha
recurrido a la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.
En ese mismo orden de ideas, Vallejos (2004) sostiene que ciertamente en
materia de responsabilidad médica por mala praxis los criterios tradicionales de que
el actor debe probar la culpa del médico privan del derecho a la indemnización que
corresponde a la víctima, y que en auxilio de esta situación, la teoría de la carga
dinámica viene a imponer la carga de la prueba a quien se encuentre en mejores
condiciones de probar, teoría que como se ha dicho, se aparta de las reglas clásicas
del onus probandi sin importar la calidad de actor o demandado o la naturaleza de los
hechos.
Para este autor, en algunos casos se imponen las cargas probatorias dinámicas
a quienes están en mejores condiciones de probar, y en otros, se hace recaer en quien
39
ha incumplido el deber de colaboración en el juicio, deber que actúa como carga
objetiva en casos de insuficiencia probatoria, comprobada la dificultad probatoria.
En opinión de Vallejos (op. cit.), y citando a Galdós, hacen excepción a
aquella regla los casos de dificultades probatorias en los que la prueba ha de
apreciarse a favor de la parte más débil, concluyendo que la víctima debe probar “su
crédito a la salud” y el “daño”, en tanto que el médico deberá probar la atención
debida y el casus [caso fortuito], ya que su obligación es de medio, lo que para el
comentado autor no significa -sin embargo- que el médico demandado pueda
acomodarse en la mera negativa, pues por estar en mejores condiciones fácticas y
técnicas de probar, debe demostrar que en su actuar no incurrió en impericia,
imprudencia o negligencia. Estas son las pautas de la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas en el ámbito de la responsabilidad médica, precisa el mismo
autor.
Referencias Legales
No existe en Venezuela norma legal alguna que regule la distribución de la
carga de la prueba en juicios cuya pretensión sea la reparación de daños, o la
indemnización, derivados de mala praxis médica. Así, rige, en principio, la regla
tradicional del Derecho Procesal en materia de carga de la prueba según el cual las
partes tienen la carga de aportar la prueba de sus afirmaciones o, en caso contrario,
soportar las consecuencias de omitir ese mandato: al actor incumbe la carga de probar
los hechos constitutivos del derecho que invoca, y al demandado, los extintivos,
imperativos o modificativos que opone a aquéllos. Tal es la máxima establecida en el
artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, antes citado.
40
Es entonces en el Código de Procedimiento Civil venezolano en donde reside
el marco jurídico que aborda el presente trabajo especial de grado. Dicho Código está
vigente desde el 16 de marzo de 1987, y su texto original se encuentra publicado en la
Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.970 (Extraordinario) de fecha 12
de marzo del mismo año, norma que derogó el Código de Procedimiento Civil del 4
de junio de 1916, vigente durante setenta años.
El Código Civil Venezolano, vigente desde el 26 de julio de 1982 y publicado
en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 2.990, Extraordinario, del
mismo día, aporta para esta investigación el artículo 1.354 que complementa el
régimen de la carga de la prueba en juicios de responsabilidad civil por mala praxis
médica, por lo que dicho código será asidero de muchas de las disquisiciones de este
Trabajo Especial de Grado.
Asimismo, por cuanto mucho se insiste en este trabajo en vincular el tema de
la carga de la prueba en juicios sobre responsabilidad civil derivada de mala praxis
médica con el valor de la justicia, pues pareciera ser ese y no otro el fin último de la
contienda judicial de la materia como lo es la obtención por el damnificado, de la
reparación del daño o de la indemnización, el tema de la justicia real, material y
efectiva, será tratada a la luz de los principios y postulados que viene construyendo el
Tribunal Supremo de Justicia en su labor de interpretación de normas y principios de
la Constitución explanada en su jurisprudencia.
Es por ello que tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia
producida desde el año 2000 y hasta el presente, como las disposiciones de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, publicada en la
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.880, Extraordinario,
de fecha 30 de diciembre del mismo año, servirán para cimentar aspectos legales de
esta investigación.
41
Cabe destacar, que esta Constitución adoptó un modelo conocido en doctrina
como Constitución Normativa, caracterizada por su eficacia directa, ya que no
requiere para obrar a favor de los ciudadanos de operaciones de concreción normativa
por parte de los órganos que ejercen el poder público. Es así como su aplicación en
los mencionados juicios opera de manera directa, tanto en sus principios como en su
tramitación.
Incidentalmente, la investigación aborda aspectos de la prestación, por parte
de profesionales médicos, de servicios encaminados a la conservación, fomento,
restitución de la salud; rehabilitación física o psico-social de los individuos y de la
colectividad; y la prevención, diagnóstico y tratamiento de enfermedades, regulados
en la Ley del Ejercicio de la Medicina, publicada en la Gaceta Oficial de la República
de Venezuela N° 3.002, Extraordinario, del 23 de agosto de 1982, así como principios
éticos y deontológicos a cuya observancia está obligado todo médico, a tenor de las
disposiciones del Código de Deontología Médica que rige a estos profesionales,
aprobado por la Federación Médica Venezolana en la “CXXXIX Reunión
Extraordinaria de la Asamblea” celebrada los días 18 y 19 de octubre de 2003 en
Barquisimeto, estado Lara. De allí, que ambos instrumentos merecerán obligada
mención.
Definición de Términos Básicos
Acto Médico: Conjunto de acciones ejecutadas por los profesionales médicos
encaminadas a la conservación, fomento, restitución y rehabilitación física o
psicosocial de las personas y de la colectividad que involucra la prevención,
diagnóstico, tratamiento de enfermedades, determinación de las causas de muerte,
42
peritaje, asesoramiento médico- forense, así como la investigación y docencia clínica
en los seres humanos (Ley del Ejercicio de la Medicina).
Carga de la Prueba: Es un poder de las partes de disponer del material de hecho
sobre el cual se fundan las respectivas pretensiones (Bello,1991, citado en Rivera,
2010)
Carga Procesal: Imperativos que operan en el proceso en razón del propio interés de
as partes, y que reemplazan, siempre dentro del proceso, a las obligaciones.
(Goldschmidt, citado en Lépori, 2004).
Cargas Probatorias Dinámicas: Teoría que postula que el desplazamiento del onus
probandi, según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquel puede
recaer, verbigracia, en cabeza de quien esté en mejores condiciones técnicas,
profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o
demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o
extintivos (Peyrano, 2004).
Malpraxis o Mala Praxis Médica: Negligencia profesional que es la causa
inmediata de un daño o lesión para el paciente, ocasionada por falta de conocimientos
profesionales, experiencia o habilidad, que cabría esperar, a la hora de establecer un
tratamiento o diagnóstico (Diccionario de Medicina Océano Mosby).
Onus Probandi: Locución latina que se traduce carga de la prueba (Gernaert, 1998).
Probar: Es aportar al proceso, por los medios y procedimientos aceptados por la ley,
los motivos o las razones que produzcan el convencimiento o la certeza del juez sobre
los hechos (Davis, 1993).
43
Proceso Judicial: Es el medio adecuado que tiene el Estado para resolver el
conflicto reglado por el derecho procesal, que establece el orden de los actos
(procedimiento), para una correcta (legal) prestación de la actividad jurisdiccional,
que se pone en marcha, normalmente, cuando una de las partes ejerce su derecho
(poder) de acción. Resulta, en último término, un instrumento para cumplir los
objetivos del Estado: imponer a los particulares una conducta jurídica, adecuada al
derecho, y, a la vez, brindar a esto la tutela judicial (Véscovi, 1984)
Prueba: Es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan
en el juicio (Couture, 1981).
Prueba Judicial: Es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y
procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimiento o la
certeza sobre los hechos (Davis, 1993).
Responsabilidad: Situación que atañe a un sujeto a quien la ley impone la reparación
de un hecho dañoso, que afecta un interés protegido (Badell, 2001).
Responsabilidad Civil: La que lleva consigo el resarcimiento de los daños causados
y de los perjuicios provocados por uno mismo o por tercero, por el que debe
responderse (Badell, 2001).
44
DESARROLLO E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS
Consideraciones Generales
En el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que predica el
Texto Constitucional venezolano en su artículo 2, la noción de justicia entraña la idea
de justicia material, prevaleciendo lo sustancial sobre las formas, esto como único
medio para alcanzar la realización efectiva de la misma y dejar cumplido lo
consagrado en el artículo 257 del mismo Texto. Es así como las tensiones entre el
Derecho y la justicia que a menudo surgen del conflicto de intereses entre particulares
llevado a los tribunales, requieren el abordaje por el juez no precisamente con la
mirada puesta en el sacrosanto garantismo al que muchos de ellos reducen su rol en el
proceso civil.
Adicionalmente, conforme con los lineamientos del constitucionalismo
moderno, el juez de ese modelo de Estado tiene una terea más allá de condenar o de
absolver, o de declarar el derecho preexistente; la más importante -quizás- sea ahora
la de contribuir a la adaptación de las instituciones jurídicas al momento histórico y a
las circunstancias fácticas del caso concreto.
Para realizarla, el operador de justicia debe interpretar e integrar el
ordenamiento jurídico, atribuyéndole al texto de la norma positiva un significado
concreto, coherente, útil y acorde con los principios y valores constitucionales. Es
por ello, que la función jurisdiccional no puede significar simple aplicación mecánica
del derecho general y abstracto a una situación específica, pues de lo contrario se
estaría desconociendo la complejidad y singularidad de la realidad social.
45
Tal es la trascendencia de la función jurisdiccional en el modelo de Estado
democrático y Social de Derecho y de Justicia. La actividad del juez es integradora
del derecho dentro del Estado, y en modo alguno debe estar limitada simplemente a la
subsunción de los hechos en el derecho, sino que se propone fundamentalmente
desarrollar el ordenamiento jurídico, esto para la anhelada aspiración de realización
de la justicia.
La función jurisdiccional presupone, entonces, indispensablemente, una labor
interpretativa de la norma jurídica, y siendo ésta el instrumento del que se vale el juez
para dictar una decisión justa y adecuada, deviene entonces el operador de justicia, no
en un simple aplicador de normas, sino en un creador del derecho, pues además de
interpretarla posibilita su integración.
Deberá siempre, en caso que las circunstancias le exijan optar entre varias
interpretaciones de la norma, preferir aquella que mejor se adapte a los preceptos
constitucionales, lo que la doctrina denomina interpretación concordada con los
principios generales de justicia contenidos en el texto constitucional.
En el caso particular de la función jurisdiccional, interpretativa de normas de
naturaleza procesal, la exigencia al juez es la de una interpretación reflexiva que
trascienda su sentido literal o histórico, privilegiándolos con los valores vigentes en la
sociedad al momento de su aplicación. Por tal motivo, estas normas deben ser
examinadas por el juez en un lugar y tiempo específicos, para poder cumplir
acertadamente con la finalidad concreta del proceso, que es resolver un conflicto de
intereses haciendo efectivos los derechos sustanciales, y su finalidad abstracta, que es
lograr esa sociedad justa y amante de la paz que se postula Estado venezolano en los
términos previstos en el artículo 3 constitucional.
Doctrinas modernas han reconocido en el juez la capacidad de creación
judicial de derecho, tanto de normas sustantivas como adjetivas; en el caso de estas
46
últimas su deber es examinarlas tomando en consideración las circunstancias sociales
que rodean al caso específico, pues únicamente de esa manera se garantiza el
dinamismo del derecho procesal. Sostener lo contrario implicaría la estatización del
derecho -o, más bien, su petrificación- y la sujeción del juez a una interpretación
dictada en forma general y sin atender a las peculiaridades que pueda presentar cada
caso, impide al juez su principal misión, cual es la interpretación de la ley para la
realización de la justicia.
Lo expuesto precedentemente, forma parte del ideario del Tribunal Supremo
de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que, según el Texto
Constitucional de 1999, tiene la responsabilidad histórica de ser el último y máximo
intérprete de la Constitución.
Consideraciones como las reseñadas, figuran en decisiones como la sentencia
N° RI-00488 de fecha 2 de julio de 2007 de la Sala de Casación Civil del Tribunal
Supremo de Justicia, caso Rolando López Mérida, de cuya doctrina hace recepción
este trabajo de investigación y constituye su punto de partida
Con tales consideraciones se quiere iniciar el análisis de los resultados
propuestos, y a la vez direccionar lo que habrá de ser el desarrollo de la investigación.
47
I.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA
1. Noción de Responsabilidad.
En el campo del Derecho, el término responsabilidad alude a la obligación de
responder por nuestros actos dañosos. Habrá obligación de reparar cada vez que un
sujeto de derecho haya causado un daño a otro. Etimológicamente, la expresión
proviene del latín “respondere”, que significa responder, estar obligado, y de la raíz
“spondeo”, fórmula por la cual se obligaba solemnemente al deudor en los contratos
verbales del Derecho Romano, explica Hoyos (1984).
En su acepción más amplia, la noción de responsabilidad implica
generalmente la de culpabilidad, que es la que por lo general constituye su
fundamento. En ese sentido, se puede afirmar que una persona es responsable de un
hecho, cuando éste le es imputable, cuando lo ha realizado con suficiente voluntad y
discernimiento; así, la responsabilidad presupone, ante todo, una persona libre en su
obrar que ha faltado a su deber exigido en una norma jurídica, de manera que se es
responsable siempre que se esté en la obligación de reparar un daño causado a un
tercero.
Existe responsabilidad y, en consecuencia, obligación de reparar o compensar
los daños producidos, también con ocasión del ejercicio de determinada actividad
profesional. Tal es el caso de la responsabilidad médica, que sobreviene cuando
aquellos daños provienen de un profesional de la medicina, en el ejercicio de su
profesión.
48
2. La Responsabilidad Civil en el Derecho Común.
Ossorio (op.cit.) define la responsabilidad civil como la que lleva consigo el
resarcimiento de los daños causados y de los perjuicios provocados por uno mismo o
por tercero, por los que se deben responder.
En Roma se constituyó un principio general expresado en el brocardo alterum
non laedere, que alude al deber genérico de no causar daño a otro, mas si ocurriera,
deviene la obligación de reparar el perjuicio causado por su responsable. Esta
constituye la base de la responsabilidad y de sus distintos regímenes jurídicos que
derivan de él, sobre la naturaleza del hecho ilícito, entendido, claro está, como ilícito
civil, y del daño ocasionado.
De allí parte la teoría responsabilidad civil, la cual puede definirse como la
consecuencia jurídica a las se expone toda persona que incumpla ese deber genérico
de no causar daño a otro.
El objeto esencial de la responsabilidad es la indemnización del daño
ocasionado. De lo que trata la responsabilidad es de eso, de obtener una reparación, y
esto supone la existencia de un daño que reparar.
El sistema venezolano, como muchos otros, establece dos regímenes de
responsabilidad: la extracontractual o aquiliana y la contractual. La distinción es
herencia recibida del Derecho Romano, sustentada sobre la base de que las relaciones
entre los hombres se hayan regidas, o bien por la ley, o bien por un contrato. Es así
como la responsabilidad derivará, o de la simple violación de un deber impuesto por
la ley, ajeno a cualquier vínculo obligacional preestablecido entre dos personas, o de
una obligación o vínculo de derecho propiamente dicho, establecido entre las partes.
49
Por tanto, la responsabilidad nace del hecho ilícito o de incumplimiento de un
contrato.
Para el autor de esta investigación, es justamente en materia de carga de la
prueba donde reside la principal y más importante diferencia que existe entre ambas
responsabilidades.
En la responsabilidad contractual, el acreedor sólo debe probar la existencia
de la obligación; no necesita acreditar que el incumplimiento del contrato proviene
de culpa del deudor; ésta queda demostrada por el sólo hecho de ese incumplimiento.
El deudor que pretenda liberarse de responsabilidad, es quien deberá probar que el
incumplimiento de la obligación no le es imputable, sea demostrando el caso fortuito
o la fuerza mayor que imposibilitó la ejecución, o que el incumplimiento se produjo
por el hecho de un tercero, o por causa de la propia víctima, o que la ejecución de la
obligación se realizó con la debida diligencia y cuidado.
La obligación que nace de la responsabilidad contractual, para que proceda,
es necesario: 1. Un contrato o, al menos, una obligación preexistente que una a
acreedor y deudor; 2. Un daño causado por una de las partes en perjuicio de la otra;
y 3. Que ese daño provenga de la inejecución de ese contrato o del incumplimiento de
esa obligación nacida de la voluntad de las partes.
La responsabilidad extracontractual o por hecho ilícito, en cambio, impone a
la víctima que reclama la indemnización, el deber de demostrar el hecho doloso o
culpable que imputa al agente que presuntamente lo causó. Determinar su
fundamento, es establecer la causa o razón en virtud de la cual el que cause daño a
otro está obligado a repararlo. Tal es el sentido del artículo 1.185 del Código Civil
Venezolano.
De esta manera, se consagra en nuestro ordenamiento jurídico la teoría clásica
de la responsabilidad subjetiva. Dicha teoría supone necesariamente la culpabilidad
50
del autor del daño; sólo existe si el hecho dañoso proviene de culpa o dolo. Para
saber si hay una u otro, es indispensable analizar a conducta del presunto agraviante,
por eso se llama subjetiva. El dolo se determina en concreto, demostrando la
intención de dañar; la culpa, en cambio, se aprecia siempre en abstracto, comparando
la conducta del presunto autor del daño con la del hombre prudente, diligente,
obediente, la del buen padre de familia.
De esta teoría se deducen los elementos indispensables que configuran la
responsabilidad extracontractual. La jurisprudencia patria mantiene la clásica trilogía
de este fenómeno jurídico, cuya concurrencia verifica para declarar procedente la
responsabilidad.
En sentencia N° 00863 de fecha 13 de abril de 2000 de la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso Corporación REVI, C.A., en
disertación sobre la indemnización por daños derivados de culpa extracontractual, se
refirió dicha sentencia a la noción de esta especie de culpa, así como a sus elementos
constitutivos, esto para precisar si ellos se cumplían en el caso que se juzgaba.
Allí se dejó asentado que para que proceda la responsabilidad civil
extracontractual es necesario que estén dadas una serie de circunstancias, a saber: es
necesario que exista una falta o culpa, es decir, un hecho ilícito; luego, se requiere la
presencia de un daño, el cual debe a su vez tener un carácter cierto y un carácter
personal; finalmente, el presunto damnificado debe demostrar la relación causa
efecto o relación de causalidad, pues no basta que una persona haya sufrido daños,
sino que es necesario también que tales daños puedan atribuirse al hecho ilícito
predeterminado. Esta relación de causalidad -precisó la sentencia- puede además
romperse en presencia de circunstancias exoneratorias, a saber: falta de la víctima,
fuerza mayor, caso fortuito y hecho de un tercero.
51
En esta decisión sostuvo la Sala Político Administrativa, citando reputada
doctrina científica, que la indemnización de daños es lo que se considera como el
objeto esencial de la responsabilidad, daños que, como regla, el demandante debe
probar tanto en su existencia como en su consistencia. Es así -refiere el fallo- , que en
un proceso de responsabilidad, la víctima, es por definición toda persona que ha
sufrido un daño. Sin perjuicio, no hay responsabilidad, sostuvo la Sala.
En definitiva -indica el fallo-, en todo caso de responsabilidad, de lo que se
trata es de obtener una reparación, lo cual supone necesariamente que exista un daño
que reparar. El daño es el elemento que da interés para ejercer la acción de
responsabilidad. En cuanto a la relación de causalidad, según la sentencia, se trata
simplemente de vincular los otros dos elementos de la responsabilidad
extracontractual, es decir, que el daño efectivamente ocasionado sea responsabilidad
del sujeto imputado como autor del hecho ilícito.
En otra sentencia de la misma Sala, la N° 01867 de fecha 26 de noviembre de
2003, caso Ruth Damaris Martínez, se afirmó que para incurrir en responsabilidad por
hecho ilícito es necesario verificar la concurrencia de tres requisitos indispensables
para que proceda la responsabilidad alegada, que son a.- La producción de un daño en
la esfera de los bienes o derechos de la accionante. b.- Que el daño inferido sea
imputable al demandado y c.- La relación de causalidad que obligatoriamente debe
existir entre el hecho imputado y el daño producido.
En materia civil, la culpa sigue siendo el fundamento de la responsabilidad;
de allí, el imperio de la teoría de la culpa, teoría que, como se dijo, pone en cabeza
del damnificado la prueba de la misma, debiendo demostrar para satisfacer su
pretensión indemnizatoria, el daño, la culpa propiamente dicha y el nexo de
52
causalidad entre una y otra. También, el daño emergente y el lucro cesante, si los
pretende.
3. Responsabilidad Civil Médica.
3.1 Definición.
Para Aguiar-Guevara (op.cit.) la responsabilidad médica significa la obligación
que tiene el médico de reparar y satisfacer las consecuencias de los actos, omisiones y
errores voluntarios o involuntarios dentro de ciertos límites establecidos y cometidos
en el ejercicio de la profesión.
La responsabilidad civil médica no es más que un aspecto específico de la
responsabilidad civil general, enmarcado en el ámbito de la responsabilidad que se
deriva del ejercicio de una profesión.
Es así que la responsabilidad civil derivada de un acto médico presupone la
existencia de cuatro elementos: 1. Un hecho ilícito, del que se deriva el daño; 2. Una
falta médica, que supone la existencia de dolo o culpa genérica, esto es, falta de
diligencia, o falta de pericia, o falta de prudencia, que en términos jurídicos
genéricos, sería apartarse de la diligencia exigida al buen padre de familia, y aplicado
a la actividad médica implica, una acción u omisión no ajustada a la lex artis por
negligencia, impericia o imprudencia. 3. Un daño, entendiendo por tal cualquier
menoscabo de tipo físico, psíquico o moral, o económico. 4. Un nexo causal entre el
daño proferido por el médico y su falta.
53
3.2 Naturaleza jurídica de la responsabilidad médica.
Acerca de la naturaleza jurídica de esta responsabilidad, arduo es el debate de
la doctrina, centrado en lo contractual o extracontractual de su carácter. Para autores
como Guzmán (s/f), la relación médico-paciente la vincula un contrato, que cuenta
con elementos esenciales, naturales y accidentales de su formación, los cuales
describe.
Señala el citado autor (op. cit.), que los elementos naturales de ese tipo de
contrato son los que existen aunque no se diga expresamente; es obvio, por ejemplo,
según este autor (ibid.) que en el contrato, por ser de su naturaleza, va incluida la
obligación del paciente de remunerar el trabajo del médico, sobreentendiéndose
también la obligación del médico de poner a disposición del paciente toda su pericia y
conocimientos con el fin de recuperar su salud.
En relación con los elementos accidentales, según el mismo autor (ibid.), son
los otros elementos que deben pactarse adicionalmente, porque la ley no los
sobreentiende y consisten en cuestiones accesorias que las partes acuerdan: el médico
operará al paciente que lo requiera y se compromete, porque éste así lo pide
expresamente, a visitarlo tres veces al día; o efectuará la operación con rayos laser y
no con escalpelo, porque así se ha pactado, cita a manera de ejemplo.
Para el comentado autor (ibid.), el contrato que regula las recíprocas
obligaciones entre el médico y el paciente, tiene los elementos de los contratos
civiles: sujetos, objeto y causa. Precisa éste (ibid.) que los sujetos son el médico y el
paciente; el objeto, la recuperación o conservación de la salud del enfermo, y como se
trata de una obligación de medios, el compromiso es utilizar todos los elementos
adecuados para la consecución del fin, sin ofrecer ninguna garantía. No explica el
autor la causa del contrato.
54
Finalmente sostiene (ibid.) que el mismo es bilateral, consensual, sin
solemnidad alguna; requiere del consentimiento de las partes para su
perfeccionamiento; exige capacidad a las partes; es oneroso y conmutativo; y, por
último, es innominado.
Para otros autores, la responsabilidad civil médica es de naturaleza
extracontractual. Borda (citado en Labozzeta y del Viso, s/f), considera que la
responsabilidad médica es de naturaleza extracontractual, pues no surge ella de la
celebración de un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la
medicina, haya o no contrato.
Considera el autor de la presente investigación, que la discusión en torno a la
naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad civil médica resulta
del todo irrelevante desde el punto de vista de su indemnización o reparación.
Efectivamente, como quiera que la investigación viene analizando el hecho ilícito
causado por mala praxis médica, la teoría general de las obligaciones en el Derecho
no asocia indefectiblemente el hecho ilícito a la vinculación o no de la victima con el
agente del daño.
Es una sandez en la actualidad delimitar de forma precisa los supuestos de
hecho de una y otra responsabilidad con motivo de la actuación médica, porque la
línea divisoria entre los deberes de cuidado emanados del contrato de servicios
profesionales médicos, y aquellos que emanan del deber general de no causar
culpablemente daños a terceros, es muy vaga en este ámbito.
En el Derecho de Daños, y específicamente en el caso de la República
Bolivariana de Venezuela, el menoscabo en la esfera material de intereses de una
persona, así como el sufrimiento en la esfera íntima de su personalidad, que lo
degrada como persona, frente a otros y frente a sí mismo, causados en ambos casos
por terceros de manera injusta, generan responsabilidad civil en los términos
55
consagrados en el artículo 1.185 del Código Civil, ya por hecho ilícito, ya por abuso
de derecho, quedando comprendidos los daños morales, a tenor de lo dispuesto en el
artículo 1.196 del mismo código.
El ejercicio de la profesión médica no escapa de estos principios y de estas
normas. En materia de daños, ningún acto, hecho u omisión capaz de producirlos, es
tolerado ni consentido por el ordenamiento jurídico venezolana, como ha dado fe la
jurisprudencia. No están los médicos exceptuados de reparar el daño injusto que en el
ejercicio de la profesión causen a sus pacientes, sea que estén vinculados por un
contrato, sea que no lo estén.
En la República Bolivariana de Venezuela es una realidad innegable que los
daños causados al paciente con ocasión de una intervención quirúrgica pueden
revestir simultáneamente características propias de un incumplimiento contractual (al
contrato de prestación de servicios médicos, o de hospitalización), y, al mismo
tiempo, de un hecho ilícito (la violación del deber general de actuar con diligencia y
no causar daño a otro). En otras palabras, la negligencia médica con daños al paciente
puede incluirse indistintamente en el supuesto de hecho de la responsabilidad
contractual (artículo 1.167 del Código Civil venezolano) y de la extracontractual
(artículo 1.185 del mismo Código).
La discusión parece dejar de lado la comúnmente denominada teoría del
cúmulo de responsabilidades, o de acciones de responsabilidad, también conocida
como doctrina de la acumulación de responsabilidades, o concurso acumulativo de
responsabilidades, o concurso de responsabilidades, término de preferencia para el
autor de este trabajo especial de grado. Dicha teoría prescribe que es válida la
escogencia por el acreedor de la vía para reclamar la reparación o indemnización del
daño por hecho ilícito, no obstante su vinculación con el agente del daño por un
contrato.
56
El Concurso de responsabilidades opera cuando un sujeto de derecho es
afectado por un hecho dañoso y con cuyo autor se encuentra vinculado por una
relación de naturaleza contractual, y, a la vez, es víctima de hecho ilícito por el
mismo agente, por transgresión de los deberes de cuidado impuestos en general a toda
persona.
Melich (1994), refiriéndose a la mencionada teoría, afirma que para que la
concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse
sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la
mera violación de la obligación contractual. Esto supondría -según este autor
(op.cit.)- dos condiciones: 1. que el hecho implique la violación de un deber legal
independiente del contrato; y, 2. que el daño causado por dicho hecho consista en la
privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el
contrato.
Precisa este autor (ibid.), que la primera condición excluye toda idea del
concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el
demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque
tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se
reputan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y ello
aunque la violación sea dolosa.
La segunda idea -afirma Melich (ibid.)- excluye toda aplicación de las
normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la
víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato (Responsabilidad
Contractual).
La Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en
sentencia de fecha 25 de junio de 1981, en relación con la mencionada figura jurídica,
expresó lo siguiente:
57
“…no obstante la existencia de una relación contractual entre las
partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito que origine
daños materiales y morales, concurrentes o exclusivos” .
En otra sentencia de la misma Sala de la extinta Corte Suprema, de fecha 19
de septiembre de 1981, señaló:
“Consecuente con esta posición doctrinaria, se ha estimado como
ilícito “…el hecho de que un banco, en el cual el actor abrió una
cuenta corriente bancaria, haya devuelto cheques girados por su
titular librador a pesar de existir suficiente provisión de fondos,
debido dicha conducta culposa a “errores internos de dicho instituto
bancario, tanto a nivel de su agencia en Valencia como a nivel
central…
…Allí es evidente que no obstante la vinculación contractual entre
las partes (contrato de cuenta corriente), surgió colateralmente un
hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato, que
originó daños materiales y morales reclamados por uno de los
contratantes en contra del otro. En ambos casos,
coincidencialmente, la principal defensa de los demandados fue que
la existencia del contrato excluía la responsabilidad
extracontractual…”
También la Sala de Casación Civil, en sentencia N° 369 de fecha 9 de agosto
de 1994, caso Edgard Parra c/AVENSA, y más reciente aún, en sentencias de fecha 5
de febrero de 2002, caso 23-21 Oficina Técnica de Construcciones C.A. c/ Banco
Unión S.A.C.A y otro, y 27 de abril de 2004, signada RC-00324, caso Juan Pedro
Pereira c/ Christian Klager y otro, en este último caso, dejó sentado:
Ahora bien, la Sala ha indicado que no obstante la existencia de una
relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un
hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato que
origine daños materiales y morales y, ha precisado, que la
concurrencia de la responsabilidad contractual con la
58
extracontractual puede darse, entre otros supuestos, cuando el
deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta
imposibilidad al acreedor, o el contrato es inútil o inválido debido a
otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle,
siempre que ello sea imputable a la mala fe u ocultación del deudor,
o el contrato resulte nulo, o cuando una culpa dañosa distinta se
junta a aquella que consiste en la mera violación de la obligación
contractual, hipótesis esta última que supone el cumplimiento de
dos presupuestos necesarios: 1) el hecho debe implicar la violación
de un deber legal independiente del contrato y 2) el daño causado
por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien
patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el
contrato.
Así las cosas, diferenciar entre las consecuencias jurídicas por el
incumplimiento de obligaciones establecidas en un contrato entre médico y paciente,
de aquellas que dentro de esa relación contractual se producen por culpa médica
(dolo, imprudencia, negligencia o impericia) dentro de la misma relación, no tiene en
la República Bolivariana de Venezuela sentido alguno, pues doctrina y jurisprudencia
patrias son coincidentes en aceptar la procedencia de reparaciones o resarcimiento de
daños extracontractuales, aunque medie relación contractual.
3.3 Carácter de las obligaciones del médico frente al paciente.
También desde el punto de vista de la clasificación de las obligaciones que
asume el médico frente a su paciente, en doctrina persiste un arduo debate, sobre todo
a la hora de juzgarlo desde su responsabilidad.
La teoría general de las obligaciones mantiene el criterio de la clasificación de
las mismas según el fin perseguido por la prestación, distinguiendo las llamadas
obligaciones de medio de las llamadas obligaciones de resultado.
59
Maduro (op,cit.) define a las primeras, como aquella cuya prestación para el
deudor es el mero compromiso de realizar una actividad con la debida diligencia y
cuidado; su compromiso es desarrollar los medios adecuados para la obtención de un
fin pero sin garantizar la consecución del mismo, de modo que si ese fin no se
obtiene, el deudor no es responsable si demuestra que los medios empleados eran
razonablemente adecuados.
Las obligaciones de resultado son para el mismo autor (ibid.), aquellas en las
cuales la prestación a que se obliga el deudor es específica, precisa y determinada, la
obtención de un determinado resultado
En lo que respecta al reparto de cargas probatorias que derivan de una y otra
especie de obligaciones, surge, en opinión del autor de la presente investigación,
cierta importancia práctica de esta distinción. Frente al incumplimiento de una
obligación de resultado, la responsabilidad consiguiente será de naturaleza objetiva.
Por el contrario, el incumplimiento de una obligación de medios acarrea siempre una
responsabilidad subjetiva por lo que será preciso constatar la culpabilidad por parte
del deudor.
En las obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento engendra una
presunción de culpa del deudor, la cual sólo podría ser desvirtuada con la prueba del
caso fortuito, de la fuerza mayor, del hecho de la víctima o del hecho de un tercero.
Por el contrario, en las obligaciones de medios, corresponde al acreedor probar la
culpa del deudor demandado, quien a su vez, para eximirse de responsabilidad, le será
suficiente demostrar haber obrado diligentemente, sin culpa.
En la República Bolivariana de Venezuela, como en muchos otros países, las
obligaciones que asume el médico frente a su paciente son de medios y no de
resultados. Su obligación consiste en poner al servicio del paciente el caudal de
conocimientos científicos que lo acreditan y prestarle la diligente asistencia que su
60
estado de salud requiere. De allí, que la jurisprudencia patria repite vez tras vez en los
juicios de responsabilidad civil por mala praxis médica, que la víctima de la falta
médica, paciente o familiar, como al juicio aplica la teoría de la culpa, toca a éstos
probar el daño, la culpa y el nexo causal, y si también se reclamaren, el daño
emergente y el lucro cesante.
En algunas especialidades médicas, caso de la cirugía plástica-estética, se ha
puesto en duda la naturaleza de la prestación que asume el profesional de la medicina,
ya que se sostiene que los cirujanos plásticos asumen obligaciones de resultado pues
de lo contrario el paciente no asumiría el riesgo de la intervención. Tal opinión es
compartida por el autor de esta investigación.
Para el autor de la presente investigación, en todos los casos los profesionales
médicos asumen obligaciones de medios, esto en virtud del riesgo propio de todo acto
médico, que siempre estará presente. Tal es el criterio de sentencias como la del
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la
Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Cagua de fecha 8 de julio de
2010, caso Alba Yaneth Gutiérrez, entre otras más.
3.4 Casuística de la mala praxis médica en los tribunales venezolanos.
A título meramente ilustrativo, y a los fines de la presente investigación, en
los tribunales venezolanos se han encontrado juicios civiles, indemnizatorios y
resarcitorios, por mala praxis médica, cuyo trámite procesal en función de la
interpretación y aplicación ritual y formalista de las reglas de la carga de la prueba,
arrojó decisiones como las expuestas a continuación.
61
El primer caso es el del ciudadano J.A.N.M., quien explanó en su demanda
que se le diagnosticó padecer catarata, y su médico tratante le recomendó cirugía,
específicamente implantación de lentes intraoculares. Narra que el médico, al tiempo
de la operación, realizó otro procedimiento, uno denominado Lensectomía clara, que
consiste en la extracción de los cristalinos, ocasionando secuelas posteriores, en
especial la atrofia coreoretinal en polo posterior en ambos ojos, la degeneración en
periferia en ojo derecho, el desprendimiento posterior del vítreo, la degeneración
miópica del polo posterior y de la periferia retiniana, la dislocación del lente
intraocular, la opacidad de la cápsula posterior en el ojo derecho, la anisometropia,
que impide la función binocular. Para el demandante, la operación dejó daños
irreversibles en los ojos, lesiones éstas no existentes antes de la cirugía, incurrido el
galeno -a juicio del demandante- en iatropatogenia, por haber la privado a un
órgano de su función.
El ciudadano J.A.N.M. demandó daños y perjuicios al galeno por mala praxis
médica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.185 del Código Civil y en
ambas instancia, y en casación, quedó desecha su pretensión.
La primera sentencia es del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil,
Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 26 de
enero de 1996; la segunda, es del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del
Tránsito, del Trabajo, Estabilidad Laboral y Menores de la misma Circunscripción
Judicial, de fecha 10 de octubre de 2002; luego, la de la Sala de Casación Civil, de
fecha 10 de agosto de 2007, signada RC.00697, expediente Exp. 2003-000246.
El caso expuesto es, a juicio del autor de la presente investigación, un buen
ejemplo de cómo el régimen de la carga de la prueba en juicios sobre responsabilidad
civil por acto médico, al igual como sucede en otros sistemas extranjeros, constituye
62
un obstáculo insalvable para alcanzar la justicia. De la simple lectura de las
sentencias, se aprecia el descomunal esfuerzo probatorio realizado por el demandante
para demostrar la culpa médica, el daño producido y la relación de causalidad entre
uno y otro, todo lo cual resultó en vano.
El segundo caso es el de los ciudadanos M. L. de M. y A. E. M. S., quienes
interpusieron demanda por daño moral, con fundamento en lo previsto en el artículo
1.196 del Código Civil, contra un médico y contra un centro de salud. En las
actuaciones judiciales se lee que el ciudadano A. E. M. S., de 61 años de edad, por
presentar problemas visuales, acudió al centro de salud donde fue atendido por
médico oftalmólogo, quien por informe médico hace constar que examinó al
prenombrado por presentar disminución importante de su agudeza visual en ojo
izquierdo y le diagnosticó catarata senil en ojo izquierdo, que requería ser
intervenido quirúrgicamente de extracción de catarata en ojo izquierdo con
facoemulsificacion con implante de lente intraocular plegable en ojo izquierdo y que
dicha intervención se efectuaría en ese centro de salud bajo anestesia local asistida y
en forma ambulatoria.
El libelo narra que luego de la intervención quirúrgica, el médico que practicó
la operación señaló en su informe de egreso que le efectuó el tratamiento de pterigion
nasal del ojo derecho con rotación de colgajo. Adujo el demandante que el médico
demandado no practicó la operación de catarata en el ojo izquierdo que recomendó
originalmente; que en el informe inicial no hace referencia a la presencia de Pterigión
Nasal en el ojo izquierdo; que la carta aval que autorizó la empresa aseguradora que
cubrió la intervención quirúrgica fue emitida en referencia a la extracción de catarata
en el ojo izquierdo con facoemulsificación con implante de lente intraocular; que la
factura pro forma que emite el centro de salud codemandado reseña la práctica de una
intervención de Pterigión en el ojo derecho; que el paciente no autorizó la
63
intervención en el ojo derecho, que solo autorizó la operación de catarata en ojo
izquierdo.
En los autos se menciona que luego de realizarse la operación, en razón que el
ciudadano A. E. M. S. no experimentaba ninguna mejoría en su visión, asistió a otro
médico oftalmólogo, quien luego de examinarlo, resaltó en su informe que el paciente
fue intervenido de Pterigión en el ojo izquierdo, y que para recuperar la visión debía
practicarse operación de cataratas.
En la oportunidad de la contestación de la demanda, los apoderados de la parte
demandada, rechazaron, negaron y contradijeron “en todas y cada una de sus partes,
tanto en los hechos como en el derecho, la absurda, temeraria y malintencionada tesis
que manejan los demandantes y sobre la cual están estructurando todos los alegatos
del libelo, que se basa en el hecho de que su mandante había actuado en forma
culposa por la actuación negligente por él desplegada, al haber practicado
erróneamente una intervención quirúrgica al ciudadano A.E.M.S., distinta al
diagnostico y preparación y se lesionó el patrimonio moral de los demandantes, que
se traduce según ellos en un daño causado extra-contractualmente por la ocurrencia
de un hecho ilícito que compromete su responsabilidad civil y la obliga a reparar los
daños causados de conformidad en lo establecido en los artículo 1.185 y 1.196 del
Código Civil”.
En fase de pruebas, impugnaron documentos traídos al expediente por la parte
demandante y con extraordinaria ventaja enervaron la pretensión de la víctima, entre
otras probanzas, con la declaración de ocho testigos-peritos, todos médicos
oftalmólogos.
64
La sentencia, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil,
Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana
de Caracas, de fecha 5 de abril de 2011, declaró procedente la impugnación propuesta
por la representación judicial de la parte demandada y sin lugar la demanda de daño
moral, con todos sus pronunciamientos de Ley, entre estos, la condenatoria en costas
a la parte demandante de conformidad con el Artículo 274 del Código de
Procedimiento Civil.
Con el mismo rigor interpretativo en cuanto a la carga de la prueba,
fueron juzgadas, entre muchas otras, las causas que dieron origen a las
sentencias del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del
Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 20 de febrero
de 2006, caso Rafael Toranzo contra Luís Ernesto Benavides, juicio llegó hasta
la casación, donde se produjo la sentencia RC.00155 de fecha 30 de marzo de
2009 de la Sala de Casación Civil de Tribunal Supremo de Justicia; asimismo, la
sentencia de fecha 7 de diciembre de 2000 del Juzgado Primero de Primera
Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del
Estado Lara, dictada en juicio por demanda de daños y perjuicios por mala
praxis médica, caso Gustavo Adolfo Meléndez contra C.A. Policlínica
Barquisimeto y otros.
Mención especial merece la sentencia definitiva del juicio de los ciudadanos
B. L. S. y M.V.M. contra H. de C. C., C.A., por daños materiales y morales causados
a la hija de los actores, V. M. L., de tres años de edad para la fecha del siniestro,
quien ingresa a dicho centro asistencial para intervención quirúrgica electiva
(reconstrucción del tracto de salida del ventrículo derecho, mediante conducto
valvulado tipo contegra), y egresa de allí ciento un días más tarde con daño
neurológico que la dejó en estado vegetativ
65
La sentencia de primera instancia es de fecha 14 de agosto de 2007 y emanó
del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente N° 43.055. A
este fallo le siguieron cuatro más: el de segunda instancia, el de la casación civil, el
de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ejerciendo las facultades
revisoras contempladas en el numeral 10 del artículo 336 constitucional, anulatorio de
la sentencia casacional, y, finalmente, la nueva sentencia de la casación civil
ordenada en la revisión constitucional.
En este juicio, si bien la decisión resultó parcialmente con lugar prosperando
indemnización por daño moral, no deja de sorprender de la lectura del legajo
probatoria, el esfuerzo de los demandantes en la producción de las pruebas.
Las sentencias antes comentadas reflejan el impacto que las reglas a priori
sobre la carga de la prueba dejan en los juicios civiles por mala praxis médica,
aunado a la interpretación y aplicación de tales reglas con literalidad y rigurosidad.
En ellas se hace evidente lo que antes se señaló en cuanto a la prueba del
hecho ilícito y a la carga de tener que demostrarlo, que según el sistema corresponde
a la víctima del daño, lo cual cobra especial significado en el caso de la mala praxis
médica, que entraña, por naturaleza, hechos difíciles y hasta imposibles de probar.
II.- LA PRUEBA EN EL CAMPO DEL DERECHO.
Por ser la prueba el instrumento de verificación de las proposiciones de las
partes en juicio, incluido el de responsabilidad civil por mala praxis médica, merece
hacer una referencia aunque general sobre ella.
66
El procedimiento civil, como al principio se señaló, se describe como una
serie de etapas sucesivas que lo conforman: demanda, contestación o, en su defecto,
reconvención; pruebas; informe, sentencia, y, también opcionalmente, apelación y
casación. Como las partes que intervienen afirman la existencia, la modificación o la
extinción de ciertos hechos, cuya alegación define la posición de las mismas en el
procedimiento, no siendo suficiente alegarlos simplemente, resulta indispensable
tener que probar.
La función práctica de la prueba en el juicio civil la explica Alsina (citado en
Acosta, 2007), de la siguiente manera:
Todo derecho nace, se transforma o se extingue como consecuencia
de un hecho. De aquí que la primera función del juez en el proceso
sea la investigación de los hechos, para luego en la sentencia,
deducir el derecho que surja de ellos. El juez conoce el derecho, y
nada importa que las partes omitan mencionarlo o incurran en
errores con respecto a la ley aplicable, porque a él le corresponde
establecer su verdadera calificación jurídica en virtud del principio
iura novit curia; pero no ocurre lo mismo con los hechos, que sólo
puede conocerlos a través de las afirmaciones de las partes y de la
prueba que ellas produzcan para acreditarlos (p. 4).
Santis (citado en Rivera, 2010), define la prueba como la verificación de
afirmaciones formuladas por las partes, relativas, en general, a hechos,
excepcionalmente, a normas jurídicas, que se realiza utilizando fuentes las cuales se
llevan al proceso por determinados medios.
La prueba es, entonces, en su acepción procesal tradicional, todo medio
idóneo de verificación de tales afirmaciones de las partes en juicio, medio que
67
procura también la formación de la convicción de juez sobre el asunto, medio,
además, útil para alcanzar la verdad de los hechos.
Un concepto genuinamente procesal acerca de la prueba lo ofrece Guasp
(citado en Barrero, 2006), quien la define “como aquel conjunto de operaciones que
tratan de obtener la convicción psicológica del juzgador respecto a un dato procesal
determinado”. Para el citado autor (ibid.), la esencia de la prueba radica en el
convencimiento del juzgador acerca de la existencia o inexistencia de los hechos que
han de fundamentar su resolución.
De allí que para Barrero (2006), dos son los elementos que, indisolublemente
unidos, definen la prueba. El primero, menciona la autora (op.cit.), es un elemento
objetivo, la demostración de los hechos, ya que el objeto de la prueba es la
demostración de aquellos datos fácticos que han de servir de fundamento a la decisión
judicial.
El segundo elemento, según la citada autora (op. cit.), es el finalista, la
convicción psicológica del juzgador. Al respecto precisa Barrero (ibid.) que la prueba
no se conceptúa sólo por referencia a esa actividad de demostración de datos
desplegada por las partes ante el juez, toda vez que al concepto le es consustancial su
finalidad, que no es otra, sino su necesaria adscripción al convencimiento del
juzgador acerca de la verdad o la falsedad de los datos de los que depende su
decisión.
Una corriente conservadora, de concepción liberal e individualista de la
prueba, cuyo predominio comenzó a mediados del siglo XIX, entendía que el instituto
era asunto privativo de las partes en el juicio, no del juez, pues no era su función
despacharlas, sino la de director del proceso, de manera que no se esperaba de él que
averiguara cómo ocurrieron los hechos constitutivos de la demanda y de la
contestación. La prueba era, entonces, actividad exclusiva y excluyente de las partes,
68
y cualquier acto oficioso del juez en materia probatoria violaría los más elementales
principios que informaban al proceso de naturaleza dispositiva.
El nuevo concepto, de corte más publicista, plantea una orientación mucho
más solidarista del proceso y de la prueba, siendo de su esencia la colaboración de las
partes para con el juez en la búsqueda de una solución justa, real y no meramente
formal del litigio, y plantea además un conjunto de poderes-deberes y facultades de
intervención del juez en el objeto de la litis, con el fin de desentrañar la verdad
objetiva, la verdad material.
Para esta nueva concepción, si la actividad probatoria desplegada por las
partes no llevan al juez al íntimo convencimiento para dictar decisión, éste puede
intervenir solicitando diligencias probatorias, ya que es un imperativo hallar la verdad
material de los hechos.
La teoría general expone lo que se conoce como el objeto de la prueba, y
consiste en lo que se pretende probar en juicio. Así, si lo que se quiere probar es la
autenticidad de la firma del médico demandado en un informe pre-operatorio, toca
promover prueba pericial.
Por último, es regla general que sólo los hechos son objeto de pruebas, sin
embargo no todos requieren ser probados. Tal es el caso de los hechos no
controvertidos, lo no alegados por las partes en juicio, los admitidos expresa o
tácitamente por las partes; los hechos notorios; los hechos evidentes y los hechos
presumidos por la ley.
Tampoco el derecho es objeto de prueba, como consecuencia del principio
general que consagra la presunción de su conocimiento. En doctrina se señala
comúnmente que la prueba del derecho tiene algunas excepciones, caso del derecho
extranjero, esto porque lo que se presume conocido es únicamente la ley nacional y
69
con relación a todos los habitantes del país; en ningún caso la norma presume
conocido el derecho extranjero.
III.- DOCTRINA TRADICIONAL DE LA CARGA DE LA PRUEBA.
1. La Carga Procesal.
Antes de abordar la definición de carga de la prueba, se hace imperioso sentar las
siguientes precisiones terminológicas. Carga tiene un significado propio en el
lenguaje jurídico y es la traducción que en español se acepta de la voz latina onus,
expresión que precedió el onere del italiano, cuya traducción es peso. El vocablo,
que tiene su propio significado dentro de la teoría general del Derecho, entraña la
conveniencia de un sujeto de obrar de determinada manera a fin de no exponerse a las
consecuencias desfavorables que podría ocasionarle su omisión.
Aún se discute si la carga debe ubicarse como una categoría de los deberes o de
los derechos. Carnelutti (op. it.) y Couture (op. cit.) la ubican entre los deberes; y
Michelli (op. cit.) y Davis (op. cit.), la consideran como un poder, derecho o facultad.
Es muy conocida la definición de Goldschmidt (citado en Lépori, 2004) según la
cual la carga constituye “un imperativo del propio interés…” (p. 47), clasificando los
imperativos jurídicos en obligaciones, deberes y cargas, según que las imposiciones
estén instituidas en interés del acreedor, de la comunidad o en el propio.
70
Carga se enmarca como institución del Derecho Procesal y consiste en una
facultad en sentido amplio, de todo aquel que tenga interés, jurídicamente hablando,
de actuar como parte o como tercero en un juicio, de realizar ciertos actos o asumir
cierta conducta en beneficio propio, previstos en una norma jurídica, con las
respectivas consecuencias desfavorables en caso de su no ejercicio.
2. Carga de la Prueba.
Señala Couture (op. cit.) que carga de la prueba quiere decir, en primer
término, en su sentido estrictamente procesal, conducta impuesta a uno o a ambos
litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos. Parte el
citado autor de la premisa que la ley distribuye anticipadamente entre actor y
demandado sus respectivas facultades probatorias y les señala los hechos que han de
probar, teniendo en consideración sus diversas proposiciones formuladas en el juicio.
La carga de la prueba se reparte, entonces, entre ambos litigantes, porque
ambos deben proporcionar al juez la convicción de la verdad de cuanto dicen. Los
hechos no probados se tienen por no existentes, ya que no existe normalmente en el
juicio civil, por virtud del principio dispositivo, otro medio de convicción que la
prueba suministrada por las partes. Ese es el sentido de las reglas de distribución de
la carga de la prueba consagradas en los artículos los artículos 1.354 del Código Civil
y 506 del Código de Procedimiento Civil.
La carga de la prueba no supone, pues, ningún derecho del adversario en el
juicio, consiste en una facultad del propio interés del litigante; es una circunstancia de
riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que la regla apriorística le
impone, pierde el pleito.
71
Entonces puede entenderse la carga de la prueba como la institución procesal
por la cual se indica al juez la manera de fallar en caso que no encuentre en el proceso
las pruebas que le den certeza sobre los hechos en que debe fundamentar su decisión
y, paralelamente, establece la facultad de las partes de aportar pruebas para la
convicción del juez sobre los hechos, cuya inobservancia trae aparejada
consecuencias desfavorables.
3. Utilidad práctica de la carga de la prueba.
En el Derecho Procesal Civil ocupa un lugar común la afirmación que la labor
del juez en el proceso civil se concentra en aplicar el derecho sustantivo al caso que
se somete a su conocimiento. No obstante, puede suceder -y sucede efectivamente-
que las afirmaciones de hecho de las partes con respecto al desarrollo de los hechos
en que se fundamenta la pretensión, no logren producir en el juez la convicción de la
certeza, porque los hechos que dieron origen al litigio no quedan aclarados, o no
quedan demostrados, ni como verdaderos ni como falsos, elementos que resultan
fundamentales para dictar decisión, esto debido a la insuficiencia de las pruebas
aportadas por ellas.
La doctrina tradicional enseña que aun así el juez debe decidir; no hacerlo,
incurriría en la prohibición de non liquet, también conocida en el lenguaje procesal
como absolución de la instancia, y se refiere a que los jueces no deben dejar de
juzgar so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley.
Así las cosas, los escenarios pueden ser muy variados: hechos que no quedan
suficientemente demostrados; pruebas aportadas por las partes que no logran crear
convicción en el juez, mas siempre el juez debe fallar, o condenando al demandado o
72
desechando la pretensión; en uno de ellos deberá recaer las consecuencias
desfavorables de las dudas que ensombrecen el ánimo del juez con respecto a la
verdad de una o varias afirmaciones de hecho.
Precisamente, para este supuesto se establecen las reglas de la carga de la
prueba. Tales reglas ofrecen al juez una valiosa contribución para que se forme juicio,
afirmativa o negativamente, sobre la pretensión deducida en juicio, a pesar de la
incertidumbre sobre ciertas afirmaciones de hecho, pues las misma le van a indicar la
manera de llegar a una decisión en un caso concreto.
Las reglas sobre la carga de la prueba son en sí mismas instrucciones
impartidas al juez acerca del contenido de la sentencia que en todo caso debe
pronunciar, en aquellas situaciones en la que no pueda comprobarse la verdad de una
afirmación de hecho, determinante para la resolución del asunto.
La decisión, entonces, deberá dictarse en contra de la parte sobre la cual recae la
carga de la prueba con respecto a la afirmación de hecho no probada o no aclarada en
el juicio.
4. Distribución de la carga de la prueba.
4.1 Reglas y criterios tradicionales de distribución de la carga
probatoria.
Como se señaló antes, en el sistema tradicional el juez está obligado a dictar
sentencia aun cuando no esté en situación de formarse su convicción acerca de la
existencia o inexistencia de las afirmaciones de hecho planteadas en el juicio. Si el
73
juez encuentra en la ley una norma que le indica cómo debe examinar la situación
fáctica para llegar a una convicción o para resolver en caso de no llegar a una
convicción, en conformidad con ella debe resolver.
Ahora bien, el juicio de responsabilidad civil por mala praxis médica no
cuenta con reglas especiales de distribución de la carga de la prueba, porque nada
establece el Código de Procedimiento Civil, por lo que toca acudir a los principios
generales de la institución.
Las reglas de distribución de la carga de la prueba, según Michelli (op. cit.)
tienen un origen remoto y se encuentran en el antiguo Derecho Romano, donde dicha
carga correspondía por igual a ambas partes, mientras que en los procesos germanos
primitivos, la carga recaía sobre la parte más débil social y económicamente, fuera
demandante o demandado. Pero es a partir de la Edad Media, según el mismo autor
(ibid) cuando se sistematiza el concepto de carga de la prueba, enunciándose las
siguientes reglas para determinar sobre quién recae esa carga.
Entre los criterios de distribución de la carga de la prueba, como puede
apreciarse de la doctrina tradicional, figuran, en primer lugar, los heredados del
Derecho Romano y que imperaran aun en pleno siglo XXI, como es el caso de las
teorías que imponen solo al actor la carga de probar (onus probandi incumbit actori);
o las que imponen la carga al que afirma (incumbit probatio qui dicit, non qui negat);
o las que imponen al actor la prueba de los hechos que fundamentan su pretensión y
al demandado los de su excepción.
Lépori (op. cit.) enlista tres teorías que explican la distribución de la carga de
la prueba, así: la de los hechos normales como norma y los anormales como
excepción, en la que se analiza que se impone la carga de la prueba a quien alega el
hecho anormal, porque el normal se presume, atribuida, a Gorphe y a Lessona; la
atribuida a Chiovenda, en la que se recurre a la naturaleza constitutiva o, por el
74
contrario, extintiva o impeditiva de los hechos. Partiendo de dicha clasificación, el
actor tiene la carga de probar los hechos constitutivos; si el demandado alega hechos
extintivos o impeditivos él debe probar la existencia de los mismos, por lo que la
atribución de la carga probatoria no depende de que sea actor o demandado, sino de
qué clase de hechos se aleguen. Y por último, la de Rosembert, que impone a cada
parte la carga de probar los presupuestos o supuestos de hecho, de la norma jurídica
que le es favorable.
Bentham (2008), por su parte, sostiene la teoría que impone la carga de la
prueba a quien pretende innovar, de manera que quien quiere cambiar una situación
jurídica debe probar los hechos en que funda tal cambio. Cita este autor (op.cit.), a
manera de ejemplo, que en materia de obligaciones, quien pretende una condena
quiere innovar en la situación de libertad de la cual goza el demandado; por ello tiene
que probar la existencia del vínculo jurídico en que funda su petición; si logra
acreditar ello, se coloca en una situación favorable.
Michelli (op. cit.) distribuye la carga probatoria según sea el efecto jurídico
perseguido por las partes, de manera que quien pretenda determinado efecto jurídico
deberá probar los presupuestos de hecho para que el mismo resulte aplicable.
Como puede observarse, la doctrina tradicional de la carga de la prueba no
sigue un único criterio para explicar la regla general de distribución de la carga de la
prueba; sin embrago, llama la atención que ya la concepción clásica del instituto
desde hace casi cien años viene hablando de la posición de las partes en juicio y de
efectos jurídicos queridos, como reglas de distribución, lo que parece desmontar la
rigidez en la interpretación y aplicación que vienen aplicando jueces y magistrados en
el proceso civil venezolano.
75
4.2. Inversión de la carga de la prueba.
Existen casos en los cuales aun cuando una parte es la que ha afirmado un
hecho o lo ha negado, es la contraparte quien debe suministrar la prueba o, lo que es
lo mismo, la que resulta gravada con la carga de la prueba; y es a esto precisamente a
lo que se le llama inversión de la carga de la prueba.
En otros casos, la ley regula la carga de la prueba atribuyéndola, no a quien
hace una afirmación de hecho, sea constitutivo, impeditivo, modificativo o extintivo,
sino a quien niega su existencia. Ocurre únicamente cuando la ley establece una
presunción iuris tantum a una de la partes en juicio, que consiste en dar por existente
o inexistente un hecho si concurre con otro antecedente.
El efecto de la presunción es librar de la carga de la prueba a quien ella
beneficia, dando por existente el hecho presumido, pero siempre que se haya
acreditado el hecho que le sirve de antecedente.
Entonces, invertir la carga de la prueba, es atribuir dicha carga al litigante que
según los principios legales relativos a la misma, no debía tenerla, lo que puede
suceder por disponerlo así una disposición de la ley.
Un buen ejemplo de inversión de la carga de la prueba lo ofrece la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo, regla ampliamente desarrollada por la jurisprudencia
de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a partir de la
76
interpretación de los artículos 72 y 135 de esa ley, la cual tiene su origen en la Ley
Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo de 1940.
Con base en la inversión de la carga de la prueba, se ha podido lograr “que la
sustanciación del juicio laboral se realice dentro de un marco jurídico justo, equitativo
y acomodado a la realidad de este tipo de juicio, en razón de la desigualdad existente
en la relación laboral, no imponiéndosele al trabajador que demuestre los hechos con
pruebas, que en la mayoría de los casos le es difícil”, como lo reseñó la sentencia
1450 de fecha 23 de marzo de 2004, caso José Medina c/ Baker Hughes, S.A. de la
antes mencionada Sala.
5. El juicio de responsabilidad civil por mala praxis médica desde la
carga de la prueba.
El procedimiento judicial para demandar indemnización o reparación de daños
producidos por acto médico es el juicio ordinario, contemplado en el Libro Segundo
del Código de Procedimiento Civil. Se trata de una acción que deriva de la
responsabilidad civil ordinaria, fundamentada en la responsabilidad subjetiva basada
en la culpa del agente, subsumida en el artículo 1.185 del Código Civil.
Rigen en este juicio las reglas tradicionales y demás normativa de derecho
común sobre distribución de la carga de la prueba del sistema procesal civil
venezolano, contenidas en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y
1.354 del Código Civil.
Copiados a la letra estos artículos estipulan:
Código de Procedimiento Civil
“Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas
afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación
77
debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe
por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba.”
Código Civil
“Artículo 1.354. Quien pida la ejecución de una obligación debe
probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su
parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su
obligación”.
Hay en el sistema procesal civil venezolano, una distribución a priori de la
carga de la prueba para el paciente, o sus familiares, y para el médico demandado. El
sistema no señala cuáles son los hechos que debe probar el paciente, ni cuáles el
médico demandado, sino que indica que ambas partes deben probar los hechos que
afirman, en tanto sean controvertidos.
Asimismo, como lo que se demanda en el juicio de responsabilidad civil por
mala praxis médica son daños materiales y morales, provenientes de hecho ilícito del
médico causante del daño, aplica la normativa del derecho común. Según tal
normativa, el paciente, o sus familiares, deberán probar de conformidad con el
artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le
imputan al profesional de la medicina, arriba expuestos. Tal es el criterio mantenido
por los tribunales de la República.
En la República Bolivariana de Venezuela, los tribunales han venido dándole
tratamiento al juicio civil por mala praxis médica desde la perspectiva de la
responsabilidad extracontractual. Es por ello, que comúnmente le ha correspondido a
la víctima, o a sus familiares, demostrar en la secuela del juicio, el hecho ilícito, que
no significa otra cosa que tener que demostrar el daño, la culpa y la relación de
causalidad entre el primero y la segunda. Sólo así resulta procedente la acción por
78
daños y perjuicios materiales o morales, a tenor de los citados artículos 1.185 y 1.196
del Código Civil.
IV.- LA DOCTRINA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS.
1. Formulación general.
La doctrina de las cargas probatorias dinámicas es una moderna teoría de
índole utilitaria del Derecho Procesal, que aboga por una redefinición del concepto de
la carga de la prueba, flexibilizando sus reglas y adaptándolas a las nuevas realidades
que vienen surgiendo de la sociedad y del Derecho, reglas que por su elaboración
bajo juicios sintéticos a priori, al no ofrecer soluciones justas, deben ser ajustadas.
En efecto, la teoría postula la corrección de desigualdades que en ocasiones se
presentan en el proceso, precisamente por la aplicación de las reglas clásicas de la
carga de la prueba, rígidas y formalistas. De lo que se trata, es de dinamizar o aligerar
las reglas rituales de la caga de la prueba cuando su aplicación mecánica, tal como de
ordinario aparecen descritas en los Códigos tantos sustantivos como adjetivos,
irrumpe contra el equilibrio y la igualdad que el juez está obligado a mantener en la
relación procesal.
Entre sus enunciados, la teoría no plantea derogar las reglas clásicas de la
carga de la prueba, ni acabar con la concepción normativista del derecho; más bien
encuentra en ellas las bases fundamentales para conocer y describir el objeto del
instituto de la carga de la prueba. La teoría in commento sólo persigue moderar tales
79
reglas, rompiendo su mecanicismo, deslastrándolas de patrones rígidos y tecnicistas,
y así mantener a las partes en plano de igualdad en el juicio.
La doctrina de las cargas probatorias dinámicas concibe el onus probandi con
capacidad de desplazamiento, por eso el carácter dinámico, porque es elástica, porque
puede ir de una parte a la otra, desplazamiento que pasa por poner a un lado los
formalismos y los tecnicismos. El método de esta teoría pretende armonizar el
desplazamiento de la carga de la prueba con las normas, valores y principios
constitucionales.
En el modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, de
cuya esencia es la realización de la justicia material, halla sustento teorías como la
expuesta. En este modelo de Estado, en el que la justicia es, a la vez, valor superior
del ordenamiento jurídico y fin último del proceso, según la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, si por causa de la interpretación formalista de
las reglas apriorísticas de la carga de la prueba no se satisface efectivamente ese
objetivo, toca acudir a formas de desplazamientos de esa carga como lo plantea la
doctrina de las cargas probatorias dinámicas, y así dar cumplimento al susodicho
mandato constitucional.
La doctrina de las cargas probatorias dinámicas ha sido, hasta ahora, de
aplicación jurisprudencial, y aspira seguir siéndolo, esto ante el temor de sus
promotores de que se convierta en dogma, ya que terminaría en una regla estática
más. El propósito de la doctrina es corregir desigualdades que se presentan en el
proceso por la aplicación formalista de las reglas apriorísticas de la carga de la prueba
previstas en normas de Derecho Positivo; es, simplemente, un mecanismo de
excepción y de ajuste de las reglas codificadas.
80
2. Conceptualización.
Como cargas probatorias dinámicas, Jorge Walter Peyrano, actual presidente
del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Argentina, dio nombre a la
nueva doctrina que intenta atemperar la comúnmente rigidez que suelen exhibir la
mayoría de los código rituales de procedimiento civil en materia de distribución de la
carga de la prueba y sus consecuencias, especialmente desfavorables para alguna de
las partes. Refiere Peyrano (op.cit.) que en las Quintas Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático celebradas en Junín, en octubre de
1992, la Comisión de Derecho Procesal formuló la siguiente declaración:
“La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y
debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas
situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las
previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos
probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus
probandi, según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito
aquel puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien está en mejores
condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas más
allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de
hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos”.
Analizando su teoría, Peyrano (op.cit.) la desglosa en los siguientes términos:
1. El desplazamiento de la carga de la prueba constituye el capítulo más actual y
susceptible de consecuencias prácticas de la teoría, también conocida como principio
de solidaridad o de efectiva colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional en
el acopio del material de convicción. 2°. La doctrina importa un apartamiento
excepcional de las normas legales sobre distribución de la carga de la prueba a la que
resulta procedente recurrir sólo cuando la aplicación de aquella arroja consecuencias
81
manifiestamente desvaliosas, inconvenientes, inicuas, por lo que su aplicación es
procedente sólo in extremis. Este apartamiento se traduce en nuevas reglas de reparto
de la imposición probatoria ceñida a las circunstancias del caso y renuente a enfoques
apriorísticos, entre las que destaca la que consiste en hacer recaer el onus probandi
sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para
producir la prueba. Advierte Peyrano (ibid.) que se debe ser cuidadoso y estricto a la
hora de valorar la prueba allegada por la parte que se encuentre en mejor situación
para producirla porque normalmente la misma está también en condiciones de
desvirtuarla en su propio beneficio.
Para Leguisamón (2004), la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, o
favor probationis, se inclina por poner el peso de la prueba sobre la parte que está en
mejores condiciones de hacerlo, o posee a su alcance con mayor facilidad los medios
para el esclarecimiento de los hechos, en virtud de que su situación, en principio, es
de superioridad técnica con respecto a la contraparte, debiendo realizar aportes
probatorios consiguientes y no ampararse en una mera negativa, o trasferir la
responsabilidad de la prueba a la otra parte, invocando criterios absolutos o rígidos.
Según este autor (ibid.), el principio de esta doctrina implica que el proceso no
se desarrolla a la manera de una lucha, sino que, en razón de la colaboración de las
partes con el tribunal, cabe requerir la prueba de ciertos hechos a ambas partes y, en
especial, a la que está en mejores condiciones de probarlos. No se trata, pues, de una
inversión de la carga de la prueba, sino directamente de la atribución del peso
probatorio en el caso concreto de quien se encuentre en mejores condiciones fácticas
de probar, asevera Leguisamón (ibid.).
El problema de la aplicación a priori y formalista de las reglas de la carga de
la prueba se contrae, entonces, a la dificultad o facilidad que tengan las partes en
ciertos juicios frente a la producción de los medios de prueba. En ocasiones, al
demandante le será difícil, cuando no imposible, demostrar un hecho proveniente de
82
sus propias afirmaciones, y el demandado será quien cuente con la prueba, a lo que se
suma su defensa apoyado en negaciones indefinidas, a objeto de mantener la carga de
la prueba en el actor.
Es así, como la base de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas se basa
en la observación del desenvolvimiento del proceso y de la conducta de las partes.
Por eso, la doctrina se resiste a penetrar en el conocimiento de la verdad mediante la
sola aplicación de reglas a priori, proponiendo en su lugar la distribución de la carga
de la prueba a través de reglas a posteriori, según sea la experiencia en cada proceso
en particular.
2. Origen de la doctrina.
Para Trujillo (op.cit.), la génesis del planteamiento se encuentra en el
primitivo Derecho Germánico, que paralelamente al Derecho Romano, creó reglas
flexibles de distribución de la carga de la prueba. En muchos casos, afirma este autor
(ibid.), se consideraba que era el demandado quien mejor conocimiento tenía del
desarrollo de los hechos, sobre todo en el campo criminal, por lo que a aquel se le
desplazaba el peso de la prueba, mientras que el onus recaía de ordinario en el
demandante en los casos en que debía tener mejor conocimiento de los hechos, como
en materia de acciones hereditarias y resarcimiento de daños, concentrándose la
actividad del juez en la valoración y credibilidad de las pruebas.
Este mismo autor (ibid.) afirma que en el procedimiento germánico se planteó
por vez primera el principio de buena fe, en el sentido que el demandado debía
especificar los motivos de su resistencia a la demanda, a través de las pruebas, y no
limitarse a negar genéricamente los hechos afirmados por el actor.
83
Bentham (op.cit.) expuso a comienzos del siglo XIX en Inglaterra la doctrina
de la facilidad probatoria. Se preguntaba este autor (ibid.) a quién se debe imponer la
obligación de proporcionar la prueba, respondiéndose a sí mismo que la respuesta
ofrece infinitas dificultades en el sistema procesal técnico, pero en un régimen de
justicia franca y simple es muy fácil contestar: la carga de la prueba debe ser
impuesta, en cada caso concreto, a aquella de las partes que la pueda aportar con
menos inconvenientes, con menos dilaciones, vejámenes y gastos.
La misma doctrina encontró recepción en la jurisprudencia española desde el
primer cuarto del siglo XX y fue llamada favor probationes. La jurisprudencia de
marras la explica como aquella conducta que debe compensar el juez en proporción a
la dificultad de prueba que tienen ciertos hechos, o que en probática se conoce como
materias difficilitoris probationes.
4. Fundamento de la doctrina.
Los principios que conllevan a la aplicación flexible y variable de la carga de
la prueba, emanan de la formulación misma del Estado democrático y social de
Derecho y de Justicia, particularmente de sus principios y valores, ya que exige del
proceso un efectivo instrumento para la realización de la justicia, y justicia material,
así como equidad, entendida como igualdad material, sin preeminencia de
formalismos, toda vez que las interpretaciones de los jueces deben tener por norte
esos valores y esos principios; no hacerlo es una afrenta contra los mismos, y la
sentencia que se produzca estará en conflicto con la Constitución.
Es así como el fundamento de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas
no es otro que la realización de la justicia material, objetivo llamado a alcanzar
84
mediante la superposición de inútiles y perniciosos formalismos en la interpretación y
aplicación de las reglas de la carga de la prueba, escritas, a priori, en todo caso que
representen un estorbo para lograr ese objetivo.
5. La predicada mejor posición probatoria de una de las partes.
La determinación acerca de qué parte en el juicio se encuentra en mejor
posición para asumir el desplazamiento de la carga de la prueba por aplicación de la
doctrina de las cargas probatorias dinámicas, es cuestión de hecho que tocará al juez
establecer en cada caso concreto.
La base, es la determinación en el caso concreto de quién exhibe mejor
situación de traer al expediente los elementos tendentes a obtener la solución del
caso, o de aportar los elementos tendentes a obtener la verdad material, por ostentar
mejores condiciones profesionales, técnicas, económicas, fácticas y jurídicas de
hacerlo.
6. Ámbito de aplicación.
La doctrina encuentra perfecta aplicación en todos aquellos casos donde la
aportación de pruebas resulte difícil y -más aún- imposible para alguna de las partes.
Alcanzar la verdad material en juicio y la justicia no encuentra límites en el Derecho,
como tampoco tiene justificación en el Derecho dictar sentencias injustas. Así,
procede la doctrina tanto en el Derecho Público como en el Derecho Privado;
procede en materia constitucional y contencioso administrativa, incluida la
85
funcionarial y tributaria; asimismo, procede en casos de simulación contractual; en
materia de daños; en el juicio de cumplimiento o resolución de contrato de obras; en
materia bancaria mercantil; en materia de pruebas heredobiológicas; en juicios
ejecutivos; en juicios laborales, entre muchos otros.
En Argentina, encabeza la lista de juicios que aplican la doctrina, los de
responsabilidad civil por mala praxis médica; le siguen los juicios de simulación, y
también son comunes en la materia bancaria y mercantil en general.
7. Corriente opositora.
En contra de estos postulados, se ha levantado una corriente de pensadores
que, en esencia, advierten que la doctrina que se analiza no cuenta con reglas claras y
precisas en torno a su aplicación; advierten también de la vulneración del derecho a
la defensa en juicio; cuestionan el sentido de la denominada “mejor posición” de
aportar la prueba; cuestionan además la casuística de la distribución de la carga de la
prueba en manos de los jueces, y que según Ciangolani y Mambelli (citados por
Groia, 2003), representa un delirio autoritario (dictadura de los jueces), en lugar de
advertir en tales iniciativas la inexplicable desesperación por la lentitud o la
ineficiencia del sistema judicial, perceptible hasta donde no alcanza nuestra
imaginación, pero sin utilizar el fácil atajo de la desprotección de alguno de los
justiciables.
García Grande (s/f), por su parte, fustiga la doctrina señalando que no es
nueva, ni es argentina, ni es aplicable; su manifestación más antigua data de 1823 y
fue expuesta por el inglés Jeremías Bentham. Con respecto a su inaplicabilidad,
afirma el citado autor (op. cit.), el incumplimiento del onus probandi no puede
86
resolver el juicio, a prima facie, puesto que la carga no conlleva a una sanción ni a un
apercibimiento para quien la incumple, sino sólo una desventaja o pérdida de una
ventaja futura, por lo que si una carga no acarrea un simple apercibimiento en medio
del proceso, sería absurdo que se condene contra el incumplidor al final del mismo y
con la sanción máxima: perder el pleito. Precisa el mismo autor (ibid.) que la carga
remite al interés privado, no interesa al ordenamiento jurídico imponer sanción y por
tal motivo no puede ser usado por el órgano jurisdiccional como regla decisiva en el
litigio.
Benabentos (s/f), por su parte, descalifica la doctrina alegando que la misma
no sólo encierra un sofisma, sino que también se alza contra el diseño constitucional
del debido proceso, contradice el estado de inocencia de todo aquél contra quién se
pretende en un litigio privarlo de “un bien de la vida” (sea ese bien de la vida, su
libertad, su honra o su patrimonio), amén de los poderes que se le confieren a los
jueces civiles. Afirma el mismo (op. cit.) que la doctrina de las cargas probatorias
dinámicas sólo puede aplicarse, en todo caso, en el derecho procesal civil y en modo
alguno en el derecho procesal penal, ya que a partir del “estado de inocencia” del
imputado, esta propuesta deviene directamente inconstitucional (porque se alzan
contra el mismo) y, de suyo, no ha tenido ni tendrá cabida.
Juristas como Valentín (s/f) y Acosta (2007) han cuestionado enérgicamente
la comentada doctrina. Baracat (2004) delata la existencia de dos valores en pugna a
propósito de esta doctrina: la justicia y a la seguridad jurídica.
87
8. Recepción en la República Bolivariana de Venezuela de la doctrina de
las cargas probatorias dinámicas.
En la República Bolivariana de Venezuela, si bien los tribunales no han
acercado la temática de la carga de la prueba en juicios de responsabilidad civil por
mala praxis médica a nuevos conceptos, a nuevas orientaciones, en fin, a nuevos
horizontes, la doctrina de las cargas probatorias dinámicas sí ha estado presente en
diferentes materias, incluso en el contencioso funcionarial y contencioso tributario.
El Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región
Centro Occidental es uno de los que ha hecho uso de la doctrina en ciertas decisiones.
Así, en sentencia de fecha 6 de octubre de 2003, caso Gil Mendoza contra Municipio
Iribarren del Estado Lara, en juicio de nulidad de acto jubilatorio, dictó decisión cuya
pretensión consistió en solicitar recalculo del referido beneficio, sobre la base de un
salario mayor y por el promedio de los últimos cuatro (4) años. La causa se abrió a
pruebas, quedando cuestionada la base salarial para el cálculo de la jubilación. Asentó
el fallo, que correspondía a la Administración la prueba de la misma, sobre la base de
la teoría dinámica de las cargas probatorias, respecto de la cual el juzgador realizó
extenso análisis.
Igualmente, en sentencia del mismo tribunal, de fecha 6 de septiembre de
2004, caso Justa Santeliz contra Ministerio de Educación Superior, en juicio de cobro
de diferencia de prestaciones sociales de funcionario público, aseveró que a la
República Bolivariana de Venezuela correspondía probar cómo se pagaba la
antigüedad antes del V Contrato Colectivo de Trabajo FAPICUV-ME, años 1994-
1995, ya que lo aportado no demuestra la forma de hacer el cálculo, que por formar
parte de la contabilidad fiscal del Estado y por su condición de tal, estaba en mejores
condiciones de acercar dicha prueba al proceso, por lo que esta reticencia probatoria
lo perjudicaba sobre la base de que la República se encuentra en condición de
88
superioridad técnica, o de mejor aptitud probatoria para acreditar en la litis el hecho
discutido y, al no hacerlo se genera “el traslado de la carga probatoria hacia quién se
halla en mejores condiciones de probar”.
Otra interesante sentencia -aunque interlocutoria-, de las muchas que
demuestran la factibilidad de la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias
dinámicas en el país, la constituye la de fecha 4 de julio de 2007 del Juzgado Superior
Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas, caso Promotora Plaza Los Robles, C.A., contribuyente que
interpuso recurso contencioso tributario contra planillas de liquidación emitidas por el
Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT. En
el juicio, la representación del Fisco Nacional hizo formal oposición a la admisión de
la acción interpuesta solicitando la inadmisibilidad del recurso, en razón de la
ausencia de decisión expresa o tácita del Recurso Jerárquico primariamente
interpuesto, toda vez que no constaba en el expediente judicial el auto de admisión de
dicho recurso administrativo, por extemporáneo.
En la sentencia, afirmó el tribunal, que en el marco del proceso tributario,
dada la vigencia de la presunción de veracidad y legitimidad de los actos
administrativos, el onus probandi recae, en principio, sobre el accionante (actori
incumbit probatio), regla ésta que no reviste carácter absoluto, pues en virtud de la
naturaleza del hecho alegado se admiten ciertas excepciones, en las cuales es a la
Administración Tributaria a quien corresponde probar.
Señaló la decisión que la carga de la prueba recae sobre ésta cuando se alega
omisión o irregularidades en el procedimiento administrativo, por lo que debe
consignar el respectivo expediente administrativo, ya que en él se recoge un cúmulo
de documentos y recaudos de diversa índole que ponen en evidencia la instrucción y
sustanciación de un procedimiento administrativo conforme lo pauta la ley y, en el
supuesto que se alegue la ineficacia del acto, debe la Administración Tributaria
89
presentar la constancia que demuestre que se practicó debidamente la notificación del
acto.
En el caso objeto de decisión, afirmó el tribunal que la carga probatoria de lo
alegado en torno a la interposición oportuna o no del recurso contencioso tributario
pesaba sobre la Administración Tributaria, ya que, por un lado, la consignación del
expediente administrativo le corresponde a ella exclusivamente y, por otra parte, la
demostración de que los referidos actos administrativos, como lo son: auto de
admisión, auto de apertura del lapso probatorio o bien el auto de no apertura del
referido lapso, fueron debidamente notificados, también le incumbía a la
Administración Tributaria esta carga probatoria.
Con la consignación del expediente administrativo, indica la sentencia, el cual
no consta en autos a pesar de haber sido requerido a la Administración Tributaria a
través de oficio, el Tribunal podía constatar que la Administración Tributaria siguió
correctamente el procedimiento legalmente establecido para la sustanciación,
tramitación y decisión del recurso jerárquico, la existencia o no de los referidos autos
(auto de admisión del recurso jerárquico, auto de apertura del lapso probatorio o bien
auto de no apertura del lapso probatorio) y proceder así a realizar el cómputo
correspondiente que permitiría determinar si el recurso contencioso tributario fue
ejercido dentro del lapso legal.
Recordó finalmente la sentencia en este análisis de la distribución de la carga
probatoria, el principio de la facilidad de la prueba, en cuya virtud corresponde probar
a quien se le haga más fácil y cómoda la aportación de medios al proceso según las
reglas de la experiencia.
Dejó, pues, sentado el tribunal en el caso que se analiza que quien tenía la
posibilidad de demostrar el hecho controvertido (extemporaneidad por anticipado del
recurso contencioso tributario interpuesto) era la Administración Tributaria. En efecto
90
-precisó el fallo-, la experiencia en el ámbito del procedimiento administrativo
tributario como aquél que se inicia y culmina ante la Administración Tributaria con
ocasión de la interposición del recurso jerárquico, conforme lo dispuesto en los
artículos 242 al 255 del Código Orgánico Tributario, permite afirmar que quien tiene
mayor facilidad en disponer de los medios probatorios que demuestren que el recurso
contencioso tributario fue ejercido extemporáneamente por anticipado, es
indudablemente la Administración Tributaria.
En materia civil ordinaria, entre muchas otras decisiones que merecen ser
citadas, se destacan dos del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil,
Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, ambas en
juicios de simulación; una de fecha 11 de enero de 2007, expediente N° 5231, caso
Yanira Ramírez Rosales c/ Clovis y Merly Pérez, y la otra, de fecha 14 de abril de
2009, expediente N° 6424, caso Yadixon Benavides c/ Ana Yolanda Arellano y otro.
En esta última decisión, la jurisdecente incluyó en el fallo un epígrafe bajo el
rótulo Distribución Dinámica de la Carga de la Prueba donde realiza un enjundioso -
y breve a la vez- estudio de la teoría de las cargas probatorias dinámicas sustentada
en doctrina tanto nacional como extranjera. En el debate procesal, la jueza valora la
conducta procesal de las partes en juicio, y dejó sentado lo siguiente:
Este Tribunal, haciendo uso de la doctrina antes señala, la cual
comparte totalmente, considera lo siguiente:
Conforme a las reglas de la experiencia y de la lógica se pude
establecer que en la mayoría de los casos de simulación, la parte
contra quien se alega la misma, siempre está en mejores
condiciones de “disponibilidad, acercamiento, cercanía, acceso,
contacto y/o facilidad” de los medios probatorios susceptibles de
desvirtuarla.
Así, en el caso sub judice, los demandados están en mejores
condiciones de facilidad y disponibilidad de probar, con medios
diferentes al documento público atacado, que la venta efectivamente
91
se verificó, ya sea aportando pruebas tendentes a demostrar que él
se realizó el pago del precio, que se recibieron efectivamente el
dinero del precio, que su intención era que se le transmitiera la
propiedad del inmueble, etc.; sin embargo, se observa que tal parte,
al contrario, mantuvo una actitud pasiva ante los alegatos de
simulación presentada por la parte demandante, limitándose a
argumentar solo que la venta fue válida por haber cumplido con los
tramites de registro así como con el contenido del artículo 1474 del
Código Civil, que se pago el precio de la venta y que actuaron de
buena fe, -a lo que conviene acotar que la codemandada ANA
YOLANDA ARELLANO, en virtud de su inasistencia al acto de
posiciones juradas fijado, quedo confesa en las posiciones juradas
estampadas por el demandante-, sin aportar al proceso elementos,
que de existir, estarían a su disposición y llevarían a la convicción
de esta Juzgadora de que efectivamente la venta se había verificado
en el mundo real y poder así establecer la verdad, que como se ha
dicho, es el fin del proceso como instrumento de la justicia.
Ante esta situación, apreciados los indicios señalados en el título
anterior, los cuales, a criterio de esta Juzgadora, son lo
suficientemente graves, concordantes y convergentes entre sí, y
aplicando en forma dinámica la distribución de la regla de la carga
de la prueba que indica a esta Juzgadora que era una carga procesal
de los demandados probar que el contrato de venta no fue simulado,
se concluye que efectivamente el contrato de venta fundamento de
la demanda es simulado, y así se decide.
Como puede apreciarse, diversos tribunales de la República, aun en procesos
revestidos con particulares formalidades, caso del contencioso administrativo, han
acudido a la doctrina de las cargas probatorias dinámicas como una reacción contra la
desigualdad y a las injusticias que se ciernen en torno a la regla de distribución de la
carga de la prueba, contemplada en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del
Código de Procedimiento Civil.
92
9.- Debido Proceso y Cargas Probatorias Dinámicas.
Uno de los temas que ha sido objeto de amplio debate por el Derecho
Procesal, a propósito del auge que en los últimos veinte años la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas ha tomado, es el de la susceptibilidad de ésta de entrar en
contradicción con la sacrosanta garantía del debido proceso del orden constitucional.
En efecto, parece inquietar a más de un teórico que las reglas de la carga de la
pruebas establecidas apriorísticamente, puedan ser alteradas por el juez, en un caso
concreto, y esto de manera sobrevenida.
Para el autor de este trabajo especial de grado, la aplicación de una simple
regla de desplazamiento de la carga probatoria, de utilización excepcional, cuyo único
objetivo es mantener a las partes en juicio en plano de igualdad a la hora de estas
ejercer su derecho a aprobar, de manera alguna puede hacer suponer conculcación de
derechos consagrados en la Constitución, relacionados con el proceso.
Si bien es cierto que el garantismo no puede obrar separado del proceso,
también es cierto que ese garantismo no puede ser entendido como una “máquina de
impedir” la realización material de la justicia.
Cargas probatorias dinámicas significa facilidad probatoria; facilidad
probatoria no es arbitrariedad, ni capricho, es apenas un mínimo de lo que puede
hacer el juez para permitirle a una parte probar lo que no puede probar.
Sin embargo, y tal es el parecer del autor de esta investigación, que nada obsta
para que el juez advierta a la parte que deba probar por virtud del desplazamiento
acordado judicialmente en el caso particular, su deber de hacerlo.
Resulta necesaria la advertencia del juez a las partes, no solo por tratarse la
doctrina de una figura novedosa, quizás poco conocida en estrados, sino para evitar lo
93
que Peyrano (op. cit.) llama infausta sorpresa y Midón (2007) súbita aplicación, y
que ciertamente pudiera generar indefensión.
Por ello, la oportunidad procesal idónea para que quien tenga interés en pedir
al juez la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas la pida
efectivamente, es, en opinión del autor de esta investigación, durante el lapso de
promoción de pruebas, y el juez, por su parte, en el auto que dicte con fundamento en
el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil venezolano, bien puede hacer saber
a alguna de las partes la existencia de especiales exigencias probatorias en el caso que
se juzga.
V.- APLICABILIDAD EN VENEZUELA DE LA DOCTRINA DE LAS
CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS EN JUICIOS DE
RESPONSABILIDAD CIVIL POR MALA PRAXIS MÉDICA.
1. El Estado democrático y Social de Derecho y de Justicia como valladar de
la rigidez en la interpretación de reglas procesales.
Como se dijo al comienzo de esta investigación, prácticamente, desde la
entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de
1999, el Tribunal Supremo de Justicia, en su rol de máximo y último intérprete del
Texto Fundamental y garante de la supremacía y efectividad de sus normas y
principios, ha venido predicando acerca de la refundación de la República que, a
tenor del Preámbulo constitucional, el propósito es establecer una sociedad
democrática en un Estado de justicia que consolide valores como la paz, la
solidaridad, la convivencia y el imperio de la ley, y que además asegure, entre otros
postulados, la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna.
94
Como corolario de esta declaración, el Texto Constitucional de 1999 establece
en su artículo 2 un modelo de Estado para Venezuela, esta vez bajo la inscripción de
democrático y social de Derecho y de justicia, cuyo ordenamiento jurídico debe
interesarse por defender valores superiores como la justicia, la igualdad y la
solidaridad, y que tiene como fines esenciales, entre otros, y de acuerdo con su
artículo 3, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como
la construcción de una sociedad justa y amante de la paz.
El propio Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en la
sentencia N° 85 del 24 de enero de 2002, caso ASODEVIPRILARA, hizo un
enjundioso estudio sobre el concepto, antecedentes, alcance y contenido del Estado
democrático y social de Derecho y de Justicia en la Constitución de 1999, trazando
coordenadas para precisar cuál es el sentido último de ese modelo de Estado, y cuáles
sus implicaciones. Al explicar el fallo el contenido del artículo 2 de la Constitución,
impone que por virtud de la preeminencia los valores superiores del ordenamiento
jurídico, todas las actuaciones de los órganos que ejercen el Poder Público, y los
particulares, quedan sujetas a esos valores.
Considera la Sala Constitucional, y así lo expone en la comentada sentencia,
lo siguiente:
El concepto de Estado Social surge ante la desigualdad real
existente entre las clases y grupos sociales, que atenta contra la
igualdad jurídica reconocida a los individuos por la propia Carta
Fundamental (artículo 21).
(…)…él persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase
dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse
y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el
desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la
categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su
situación.
95
A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a personas o
grupos que en relación con otros se encuentran en estado de
debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de
Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no
resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con
soluciones iguales.
(…)…
Además, es un Derecho orientado por valores, una concepción
valorativa del Derecho. En este sentido, rescata el rico acervo
axiológico que tuvo en sus orígenes el concepto de Estado de
Derecho, y que el positivismo jurídico decidió formalizar.
Los valores de la justicia social y de la dignidad humana son los dos
valores rectores de la concepción del Estado Social de Derecho. La
justicia social como la realización material de la justicia en el
conjunto de las relaciones sociales; la dignidad humana como el
libre desenvolvimiento de la personalidad humana, el despliegue
más acabado de las potencialidades humanas gracias al
perfeccionamiento del principio de la libertad.
(…)…
Consecuencia de ello, es que la conceptualización de lo que es
Estado Social de Derecho y de Justicia tiene que adaptarse a los
valores finalistas del Preámbulo, y por ello el concepto venezolano,
puede variar en sus fundamentos del de otro “Estado Social”, ya
que su basamento será diferente.
Manteniéndose la columna vertebral conceptual de lo que es un
Estado Social, el cual la Sala ya lo expresó, del Preámbulo se colige
que el Estado Social está destinado a fomentar la consolidación de
la solidaridad social, la paz, el bien común, la convivencia, el
aseguramiento de la igualdad, sin discriminación ni subordinación.
Luego, la Constitución antepone el bien común (el interés general)
al particular, y reconoce que ese bien común se logra manteniendo
la solidaridad social, la paz y la convivencia. En consecuencia, las
leyes deben tener por norte esos valores, y las que no lo tengan, así
96
como las conductas que fundadas en alguna norma, atenten contra
esos fines, se convierten en inconstitucionales.
La esencia del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia es, sin
duda, su concepción superadora del Estado Liberal burgués, especialmente en lo que
respecta al carácter de Estado de procura existencial, por cuanto establece las
condiciones económicas y sociales para que la persona humana, a partir de unos
mínimos que el Estado le ofrece, le permita su defensa y desarrollo y el respeto a su
dignidad.
Muñiz (1980) afirma que el sentido último con que aparece la teoría del
Estado social en la actualidad es inequívoco: de lo que se trata con ella -explica- es de
formular y conceptualizar las transformaciones experimentadas por el Estado
contemporáneo con respecto al Estado Liberal, transformaciones que, aunque
producidas gradualmente a lo largo de un dilatado proceso histórico a partir del
último cuarto de siglo pasado, se suponen profundas y sustantivas.
Combellas (1980) define, por su parte, el Estado Social de Derecho a través de
la conjunción de diversas notas, todas consustanciales al concepto, y que contribuyen
a delimitarlo de manera clara, precisa y distinta. Así, se refiere a una nota económica,
una social, una política y una jurídica.
Interesa a los fines de este trabajo de grado esta última. Al respecto, este autor
sostiene (op. cit.) que el Estado Social es un Estado de Derecho, un Estado regido por
el Derecho, y la idea del mismo difiere de la idea del Derecho del liberalismo, pues
pretende que las ideas de libertad e igualdad tengan validez y realización efectiva en
la vida social.
El mismo autor destaca (op. cit.) que la idea social del Derecho es material, no
formal, ya que exige la materialización de sus contenidos valorativos en la praxis
97
social. Además es un Derecho orientado por valores como el de la justicia social y de
la dignidad humana, como lo explicó la sentencia N° 85 arriba citada.
Ahora bien, en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia como
el que predica la Constitución venezolana de 1999, que, como quedó expuesto, se
trata de un Estado orientado por valores, en el que la justicia social y la dignidad de la
persona le sirven como valores rectores, resulta inexplicable sentencias como la
signada con el alfanumérico RC.00697 de fecha 10 de agosto de 2007 emanada de la
Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso José Alberto Navarro
Márquez, reseñada antes.
En las actuaciones, es evidente la conducta pasiva de la parte demanda, que,
en primer lugar, se limitó a negar y contradecir la demanda en todos sus términos;
luego, procedió a impugnar las escasas documentales que poseía la víctima
relacionadas con el daño producido; por último, accionó probatoriamente trayendo al
juicio a ocho peritos testigos, quizás los mejores oftalmólogo de la capital de la
República.
Hubo allí una clara desventaja del paciente -tolerada por jueces y magistrados-
en cuanto a su capacidad o factibilidad para probar el hecho ilícito y, a la vez, un
ostensible aprovechamiento de esa desventaja por parte del médico y del centro de
salud, desleal para con la parte contraria, además de su posición abusiva por
comodidad y por omisión.
Es cierto que en el juicio de responsabilidad civil médica rige el principio
dispositivo propio del Derecho Procesal, cuya característica con respecto a la prueba
es la imposición a cada parte del deber de probar el presupuesto de hecho de la norma
o normas que invoquen como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Aun
así, el ordenamiento procesal impone al juez tres deberes que guardan íntima relación
con el caso de marras. El primero de esos deberes consiste en mantener la igualdad de
98
las partes, como lo prevé el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. El
segundo deber se refiere a la materialización de las diligencias necesarias para
esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa
de las partes, en los términos establecidos en el artículo 12 del mismo Código. El
tercer deber es el de prevenir y sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el
proceso como se lo ordena el artículo 17 también del citado instrumento legal
procesal.
Con respecto a la verdad, ya se dijo antes que es una sola, de manera que la
disyuntiva verdad real-verdad procesal, para el autor de esta investigación, resulta
insustancial. En cuanto a la conducta de las partes en juicio, baste señalar que el juez
tiene la obligación de vigilar que alguno de los litigantes adquiera beneficios como
consecuencia de una actividad desleal, aprovechando la situación de desventaja en
que se encuentra la parte contraria.
Con relación al deber del juez de mantener en plano de igualdad a las partes,
la nivelación de las desigualdades es un imperativo tanto constitucional como legal, y
que adquiere especial significación en el Estado social de Derecho y de Justicia. Una
pauta moderadora de la desigualdad en materia de carga de la prueba es precisamente
la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, toda vez que en casos muy concretos,
con el simple desplazamiento del onus probandi a la parte que ostente mejores
condiciones para producir una prueba de particular importancia en la resolución del
asunto, queda contrarrestada la desigualdad de oportunidades en materia probatoria
frente a desventajas concretas.
La sentencia RC.00697 de fecha 10 de agosto de 2007 emanada de la Sala de
Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso José Alberto Navarro
Márquez, es una de las muchas decisiones reñidas con los principios y valores que
predica el Texto Constitucional y de las muchas en conflicto con los postulados del
Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, modelo que proclama a la
99
justicia como valor superior del ordenamiento jurídico y que se postula alcanzarla en
su expresión material, no formal.
En este juicio sobre responsabilidad civil por mala praxis médica se sacrificó
la justicia por la preeminencia de las formalidades de la carga de la prueba. De la
lectura de las sentencias queda la impresión que se debatían hechos de difícil
comprobación para el paciente damnificado que demandaba, por lo que en el caso
cobraba fundamental importancia el desplazamiento de la carga de prueba como el
planteado por la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.
Los jueces y magistrados tenían los poderes suficientes, dados por el propio
ordenamiento jurídico, para dejar en cabeza del médico y del centro de salud
demandados la obligación de traer al expedientes aquellas pruebas que le resulten con
escasa o ninguna dificultad su aportación, por encontrarse en mejores condiciones
fácticas y técnicas para hacerlo.
Si bien la sentencia del caso in commento de la primera instancia data del 26
de enero de 1996, anterior a la Constitución de 1999, la de la segunda instancia se
dictó 10 de octubre de 2002, ya en pleno vigor este Texto Constitucional, incluso la
de la casación, que es del 10 de agosto de 2007; estas últimas fueron dictadas por
jueces que tenían la obligación constitucional de obrar apegados a la Carta Magna y
en función del rol que ésta les asigna en la garantía de los principios y valores de la
Constitución, a los efectos de evitar una ruptura entre Estado y sociedad.
Para la fecha de las dos últimas decisiones del caso, ya la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de justicia había dictado su sentencia N° 389 de fecha 7 de
marzo de 2002, caso Agencia Ferrer Palacios, C.A. que analiza la relación entre la
justicia y las formalidades del procedimiento civil.
Expone la Sala en esta sentencia que constituyendo la justicia uno de los fines
propios del Estado Venezolano, conforme lo estatuye el artículo 2 de la Constitución
100
de la República Bolivariana de Venezuela, fin que realiza a través del proceso, como
un instrumento fundamental, la Constitución se ha encargado de desarrollar las
garantías y principios que deben imperar en todo proceso, dentro de las cuales se
encuentran la garantía de una justicia “sin formalismos o reposiciones inútiles” y la
del no sacrificio de la justicia por “la omisión de formalidades no esenciales”,
previstas expresamente en sus artículos 26 y 257.
Asegura el Alto Tribunal que, por mandato constitucional, el principio de la
informalidad del proceso se constituye en una de sus características esenciales. Sobre
el particular menciona la sentencia lo siguiente:
“El principio de la informalidad del proceso ha sido estudiado por la
doctrina y la jurisprudencia constitucional, como un elemento
integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, específicamente
al derecho de acceso a la justicia, pues debe garantizársele a todo
ciudadano que desee someter un asunto a los órganos
jurisdiccionales, que obtendrá una respuesta motivada,
proporcionada y conforme al ordenamiento legal preexistente.
A la par del derecho del justiciable a obtener un pronunciamiento de
fondo, el propio ordenamiento jurídico ha establecido una serie de
formalidades que pueden concluir con la terminación anormal del
proceso, ya que el juez puede constatar que la irregularidad formal
se erige como un obstáculo para la prosecución del proceso.
Así, el juez puede constatar el incumplimiento de alguna formalidad
y desestimar o inadmitir la pretensión de alguna de las partes, sin
que ello se traduzca, en principio, en una violación al derecho a la
tutela judicial efectiva, ya que esas formalidades han sido
establecidas como una protección de la integridad objetiva del
procedimiento.
Pero no todo incumplimiento de alguna formalidad puede conducir
a la desestimación o inadmisión de la pretensión, ya que para ello el
juez debe previamente analizar: a) la finalidad legítima que
pretende lograse en el proceso con esa formalidad; b) constatar que
esté legalmente establecida, c) que no exista posibilidad de
101
convalidarla; d) que exista proporcionalidad entre la consecuencia
jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión.
Solamente cuando el juez haya verificado que no se cumplan con
los elementos antes descritos es que debe contraponer el
incumplimiento de la formalidad con el derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva, específicamente de acceso a la justicia, para
desechar o inadmitir la pretensión del justiciable y en caso de dudas
interpretarse a favor del accionante, ello en cumplimiento del
principio del pro actione.
(…)
De allí que para poder desestimar o inadmitir la pretensión del
justiciable tenga que analizarse los elementos descritos en párrafos
anteriores, para luego determinar si esos eran formalismos
intrascendentes o no esenciales, caso en el cual el proceso debe
seguir, o por el contrario si esos formalismos era trascendentes o
esenciales, caso en el cual, puede terminarse el proceso
anticipadamente”.
El caso de la demanda por mala praxis médica del ciudadano J.A.Navarro
Márquez, representa un buen ejemplo de decisiones judiciales constitucionalmente
repudiables, pues las formalidades aplicadas por los jueces a la carga de la prueba,
sirvieron de obstáculo para la realización de la justicia.
Así las cosas, habrán decisiones proporcionadas y excesivamente formalistas
en la aplicación de las reglas de la carga de la prueba en juicios sobre responsabilidad
civil por mala praxis médica, reñidas con el valor de la justicia y con los postulados
del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, mientras hayan jueces que
privilegien formalidades no esenciales en sus sentencias, obviando que los valores y
principios de la Constitución y su modelo de Estado, hacen valladar contra tal rigidez
interpretativa de reglas procesales, en el caso, sobre la carga de la prueba.
102
2. La Cláusula de Justicia de la Constitución como orientadora de la
función del juez en el juicio de responsabilidad civil por mala praxis
médica.
Brewer-Carías (2005) expone que el Estado de Justicia que concibe la
Constitución es un Estado que tiende a garantizar esa justicia por encima de la
legalidad formal, estableciéndola no sólo como valor en el Preámbulo y en el artículo
1° (sic), sino regulando expresamente el derecho de acceso a los tribunales y a la
obtención de una tutela efectiva de los derechos e intereses de las personas.
Araujo-Juárez (2009), analizando la cláusula de Estado de Justicia que entraña
el artículo 2 de la Constitución, sostiene que ésta, como valor superior del
ordenamiento jurídico, es el fin último que se anhela alcanzar con el fenómeno de la
constitucionalización de las garantías procesales.
En desarrollo de la Cláusula de Estado de Justicia de la Constitución de 1999,
el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, se ha referido
congruentemente en su jurisprudencia, y al efecto baste hacer referencia a tres
decisiones cuyas consideraciones se bastan por sí mismas en el tema.
La primera, la N° 00659 de fecha 24 de marzo del 2000, caso Rosario Nouel,
en la que, entre otros esbozos, desarrolla el tema de la justicia como hecho
democrático, social y político, describiendo su marco dentro del Proceso
Constituyente Venezolano. Al respecto, señala:
Para esta Sala es importante hacer algunas consideraciones en
relación con la idea de la justicia como un hecho democrático,
social y político, y al Poder Judicial como elemento no tan sólo de
equilibrio entre los cinco poderes del Estado, sino también como
garante de los valores y principios constitucionales y como factor
fundamental para que el Estado democrático y social de Derecho y
103
de Justicia previsto en el artículo 2 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela no sea un simple monólogo
entre los diseñadores del sistema sino que sea un factor de
perfectibilidad en una justa sociedad libre.
En este contexto, Venezuela ha vivido un proceso constituyente en
el que se han consumado algunas de sus etapas importantes, pero
que aún no ha concluido. El Poder Constituyente en los términos de
SIÉYES, es pleno, originario y fundacional, de donde derivan al
decir de LINARES QUINTANA “la facultad inherente a toda
comunidad soberana a darles su ordenamiento político fundamental
por medio de una Constitución, y a transformar ésta parcial o
totalmente cuando sea necesario”, y, por supuesto, crear las reglas
de transición entre una formulación histórico-política de Estado, y
los nuevos valores y principios que emanan del texto constitucional,
hasta tanto se solidifiquen las instituciones fundamentales
conceptualizadas en el texto constitucional.
Por ello, uno de los avances más importantes del proceso
constituyente venezolano radica en el paso hacia un modelo
constitucional normativo, diseñado con base a valores y principios
(Artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela), en cuyo proceso de adaptación, la labor del Poder
Judicial es de suma importancia.
Esto nos lleva a replantear, en términos de LOUIS JOSSERAND, la
dicotomía entre una concepción dogmática, exegética, de rígidos
contornos y de formas absolutas de la ciencia jurídica, que la hace
una ciencia exacta deshumanizada y por otro lado en los términos
de CARBONNIER Y FRIEDMAN (Vgr. Teoría Pluralista del
Derecho; La Acción Directa) al derecho como una ciencia social,
resultante de una cultura determinada en un tiempo determinado
que se nos presenta como ondulante que sigue el paso de la
comunidad de la cual debe ser regla e imagen, marco y reflejo.
La segunda sentencia es la N° 949 de fecha 26 de abril del 2000, caso Fondo
de Inversiones de Venezuela, y en uno de sus apartados refiere el tema de los valores
y principios constitucionales, la justicia y el proceso, asentando la siguiente
declaración:
104
Esta Sala en diferentes oportunidades ha señalado que derivado de
la entrada en vigencia de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela no se produjo un simple cambio en la
denominación y estructura de este Máximo Tribunal de la
República sino que, se creó un nuevo Tribunal, se establecieron
reglas diferentes en cuanto al gobierno y administración de todo el
sistema judicial, y lo más importante el Estado y sus instituciones se
impregnaron de valores y principios que han significado un cambio
fundamental tanto en el origen como en la forma de administrar
Justicia.
En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del
texto fundamental, la potestad de administrar justicia emana del
pueblo y se imparte en nombre de la República. A su vez la Justicia
constituye un elemento existencial del Estado, a tenor de lo
dispuesto en el artículo 2 ejusdem; y un fin esencial de éste, de
acuerdo a lo previsto en el artículo 3 de la Carta Magna.
En consecuencia, cuando el Estado se califica como de Derecho y
de Justicia y establece como valor superior de su ordenamiento
jurídico a la Justicia y la preeminencia de los derechos
fundamentales, no está haciendo más que resaltar que los órganos
del Poder Público -y en especial el sistema judicial- deben
inexorablemente hacer prelar una noción de justicia material por
sobre las formas y tecnicismos, propios de una legalidad formal que
ciertamente ha tenido que ceder frente a la nueva concepción de
Estado.
Y esta noción de Justicia material adquiere especial significación en
el fértil campo de los procesos judiciales en los que el derecho a la
defensa y debido proceso (artículo 49 del texto fundamental), la
búsqueda de la verdad como elemento consustancial a la Justicia, en
los que no se sacrificará ésta por la omisión de formalidades no
esenciales (artículo 257), y el entendimiento de que el acceso a la
Justicia es para que el ciudadano haga valer sus derechos y pueda
obtener una tutela efectiva de ellos de manera expedita, sin
dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles
(artículo 26), conforman una cosmovisión de Estado justo, del
justiciable como elemento protagónico de la democracia, y del
deber ineludible que tienen los operadores u operarios del Poder
105
Judicial de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de
los valores y principios constitucionales.
Todo esto nos lleva a que el proceso deja de ser un laberinto, con
trabas y obstáculos, donde el Juez es un simple espectador de
argucias y estrategias, y se convierte en un instrumento viable para
la paz social y el bien común. Esto reafirma al proceso y al derecho
procesal como un área jurídica que forma parte del derecho público
y que está íntimamente vinculada a la sensibilidad social.
En consecuencia, al cambiar el rol del Estado y de la sociedad, con
la entrada en vigencia de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, el Juez y el proceso pasan a ser
elementos esenciales en la conformación de un Estado de Justicia.
Asimismo, se hace eco de los valores superiores del ordenamiento jurídico, la
sentencia N° 2142 de fecha 1° de noviembre de 2000, caso Sucesión Cambell y otros,
fallo que disertó sobre el valor de la justicia en los siguientes términos:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela define el
Estado como un modelo Democrático y Social, de Derecho y de
Justicia, sustentándolo en una serie de principios y de valores
superiores que se insertan en el ordenamiento jurídico. Este Estado
de justicia mantiene abierto el Derecho a la sociedad de donde surge
para regularla y al mismo tiempo para dejarse superar por esta.
Para hacer posible y realizable esa justicia que nos define el Texto
Fundamental se requiere de la conjunción de valores, principios y
mecanismos de naturaleza fundamental, cuestión que obliga a las
instituciones democráticas y a sus funcionarios no solo a respetar
efectivamente los derechos de la persona humana como valor
supremo del ordenamiento jurídico, sino a procurar y concretar, en
términos materiales, la referida justicia.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nos
impone una interpretación del concepto de justicia donde la noción
de Justicia material adquiere especial significación en el fértil
campo de los procesos judiciales en los que el derecho a la defensa
y debido proceso (artículo 49 del texto fundamental), la búsqueda
106
de la verdad como elemento consustancial a la Justicia, en los que
no se sacrificará ésta por la omisión de formalidades no esenciales
(artículo 257), y el entendimiento de que el acceso a la Justicia es
para que el ciudadano haga valer sus derechos y pueda obtener una
tutela efectiva de ellos de manera expedita, sin dilaciones indebidas
y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26), conforman
una cosmovisión de Estado justo, del justiciable como elemento
protagónico de la democracia, y del deber ineludible que tienen los
operadores u operarios del Poder Judicial de mantener el proceso y
las decisiones dentro del marco de los valores y principios
constitucionales.
El modelo de Estado Social y de Justicia, establece una relación
integral entre la justicia formal y la material. En este sentido, en el
contexto del Estado Social y de Justicia, la Administración está
forzada a tener en cuenta los valores materiales primarios que
reclama la sociedad, de lo contrario, su poder o autoridad se torna
ilegítima y materialmente injusta.
En efecto, frente a las peticiones o solicitudes formuladas por los
particulares, mediante las cuales se pretende la aplicación o
cumplimiento de determinadas normas del ordenamiento jurídico
vigente, la Administración está en la obligación atender
oportunamente dichos pedimentos para que pueda hacerse efectiva
la tutela a que se refiere el artículo 26 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, en criterio de esta Sala, no puede existir bienestar social,
dignidad humana, igualdad, sin justicia. Pero esta última -la
justicia- tampoco existiría sin que los valores anteriores sean
efectivos. Y así se declara.
Lo antes expuesto permite al autor de la presente investigación determinar que
la doctrina antes expuesta, que surgió del ejercicio de la función pedagógica que no
deja de cumplir el Alto Tribunal, que proclama una refundación de la República para
establecer una sociedad democrática, que pregona un Estado Social de Derecho y de
Justicia y unos valores de su ordenamiento, entre ellos, el de la justicia, y que pregona
también unos cometidos estatales entre los que figura la construcción de una sociedad
107
justa y amante de la paz, si a la verdad el Alto Tribunal aspira que tales postulados no
se conviertan en adagios gastados por el tiempo, o en una contraseña vacía de
sentido, su acción no puede limitarse simplemente a la retórica, sino que requiere un
esfuerzo material por convertirlos en principios vitales, vivos.
Partiendo de la idea que el discurso que antecede se propone alcanzar
efectivamente tales cometidos, entonces el daño por mala praxis médica, reclamado
en estrados frecuentemente en vano por pacientes y familiares por la exigencia de la
demostración del hecho ilícito que se torna -en ocasiones- difícil, cuando no
imposible, es factible que pueda verse satisfecho con el simple auto del juez
acordando ciertas facilidades probatorias como la que brinda la doctrina de la carga
dinámica que propone el presente trabajo de investigación.
Como antes se expresó, la aplicación de la doctrina de la carga probatoria
dinámica tiene carácter residual y excepcional, y de lo que se trata es de establece un
modelo de reparto de la carga de la prueba poniendo la demostración de ciertos
hechos a cargo del demandado, que en el caso de la responsabilidad médica, es el
profesional de la medicina, y la de ciertos otros, a cargo del paciente o sus familiares,
reglas de distribución que atiende más que a la condición de actor o demandado, a la
especial naturaleza de los hechos que requieren ser probados, las cuales además no
significan inversión de la carga de la prueba; no son no apriorísticas, y en palabras de
Peyrano (op. cit.), imponen una suerte de colaboración entre actora y demandada en
la recolección de material probatorio.
Asimismo, siendo de medio la obligación del médico frente a su paciente,
pues aquel no tiene la obligación de sanarlo, sino de poner sus mejores oficios y
conocimientos al servicio de éste, y actuar en forma prudente y diligente (aunque
excepcionalmente el médico asume obligaciones de resultado, caso de la cirugía
plástica-estética), la carga de la prueba corresponde a la víctima o demandante, lo que
adiciona más dificultad todavía, dado que les corresponderá demostrar que el médico
108
obró con impericia, imprudencia o negligencia en el diagnóstico y tratamiento del
paciente, o que pudo ser posible haberlo logrado, si el médico hubiese actuado
correctamente.
Es así como el demandante se enfrenta a la denominada “prueba diabólica”,
prueba de difícil obtención con tintes de proeza, como lo calificara Parra Q. (2008),
dificultad no necesariamente presente en todos los juicios de responsabilidad civil
médica, por lo que habrá que valorar caso por caso si esta se encuentra presente o no.
Así, se presentarán juicios en los que para el paciente o sus familiares no les
será dificultoso aportar la prueba de la culpa del galeno, o, simplemente, el paciente o
sus familiares se encontrarán en una mejor posición para demostrar ciertos hechos
relacionados con la actuación del médico. Esa es precisamente la explicación del
dinamismo de las cargas probatorias.
En la República Bolivariana de Venezuela, la rígida interpretación de las
reglas clásicas sobre la carga de la prueba previstas en los artículos 1.354 del Código
Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil es la causa por la que entran en
contradicción lo consagrado en esos artículos con ese aspecto de dinamismo, y -por
supuesto- con los principios y postulados de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de 1999. En efecto, en todas las sentencias revisadas para
direccionar la presente investigación, se aplicó con rigor el antiguo brocardo romano
incumbit probatio qui dicit, no qui negat, pues confirma el vetusto principio según el
cual a cada parte le corresponde probar sus respectivas afirmaciones de hecho.
El resultado de la aplicación estricta, literal, de tales reglas de distribución de
la carga probatoria, fueron sentencias desestimatorias, y en aquellas donde la
pretensión se declaró con lugar, quedó en el paciente o en sus familiares la
consecuente fatiga probatoria, que también atenta contra principios y valores
plasmados en nuestro ordenamiento jurídico. Ejemplo de sentencia desestimatoria lo
109
ofrece la signada RC.00697, de fecha 10 de agosto de 2007, expediente N° 2003-
000246, caso J.A. Navarro Márquez, de la Sala de Casación Civil; y ejemplo de
sentencia declarada con lugar luego de un desmesurado esfuerzo probatorio para los
familiares de la paciente danmnificada, lo representa el fallo con el que culmina el
caso de la familia Marzullo Sequera, también de la Sala de Casación Civil, de fecha 5
de diciembre de 2011, signada RC.000666, expediente N° 11-315, ambas comentadas
antes.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -se insiste-
impregnó al Estado y a sus instituciones de valores y principios que han significado
un cambio fundamental tanto en el origen como en la forma de administrar Justicia.
La Justicia constituye ahora un elemento existencial del Estado y un fin esencial de
éste, de acuerdo con el Texto Constitucional.
Por ello, cuando el Estado se califica como de Derecho y de Justicia y
establece como valor superior de su ordenamiento jurídico a la Justicia y la
preeminencia de los derechos fundamentales, no está haciendo más que resaltar que
los órganos del Poder Público -y en especial el sistema judicial- deben
inexorablemente hacer prelar una noción de justicia material por sobre las formas y
tecnicismos, propios de una legalidad formal que ciertamente debe forzosamente
ceder frente a la nueva concepción de Estado.
La justicia material adquiere, en el nuevo paradigma, especial significación en
procesos judiciales sobre responsabilidad civil por mala praxis médica. La búsqueda
de la verdad como elemento consustancial a la justicia, el no sacrificio de ésta por la
omisión de formalidades no esenciales (artículo 257 constitucional), y el
entendimiento de que el acceso a la justicia es para que el ciudadano haga valer sus
derechos y pueda obtener una tutela efectiva de ellos de manera expedita, sin
dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26
constitucional), conforman una cosmovisión de Estado justo, del justiciable como
110
elemento protagónico de la democracia, y del deber ineludible que tienen los jueces
de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores y principios
constitucionales.
Esta concepción del Derecho debe llevar al convencimiento a toda persona
que el proceso judicial contra los médicos por mala praxis de su profesión deje de ser
un laberinto, con trabas y obstáculos, donde el juez es un simple espectador de
argucias y estrategias de galenos y centros de salud. Esto reafirma al proceso y al
derecho procesal como un área jurídica que forma parte del derecho público y que
está íntimamente vinculada a la sensibilidad social.
Al cambiar el rol del Estado y de la sociedad, con la entrada en vigencia de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el juez y el proceso pasan a
ser elementos esenciales en la conformación de un Estado de Justicia.
No basta, sin embargo, que los preceptos constitucionales se interpreten
correctamente, si no se le da una interpretación al resto del ordenamiento jurídico que
armonice con los valores y principios que dimanan de la Constitución. Cuando el juez
en el juicio de responsabilidad por mala praxis médica, en un caso particular
encontrare esas situaciones extremas de muy difícil comprobación para el paciente o
sus familiares, e imponga el deber de cooperación al médico, por encontrarse con
actitud y comodidad para prestar su ayuda en el esclarecimiento de la verdad, y esto
en aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, pese a lo previsto en
el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, debe entenderse que el juez asume
un papel fundamental, con potestades suficientes para obtener el fin común del
Estado y del Derecho, como lo es la Justicia.
Este es el criterio que afirmó la Sala Político Administrativa de Tribunal
Supremo de Justicia en sus sentencias Nos. 659 del 24 de marzo de este año, antes
analizada. Por ello, la doctrina de las cargas probatorias dinámicas y sus efectiva
111
aplicación en los juicios de responsabilidad civil por mala praxis médica puede
interpretarse a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y
el juez puede y debe corregir la desigualdad y, por tanto, la injusticia, que supone
exigir al paciente o a sus familiares todo el peso de la carga probatoria de estos
juicios, cuando sea el caso que el médico demandado disponga o pueda disponer de
mejores posibilidades en razón de la normal posesión de medios idóneos de prueba.
3. Las normas y principios constitucionales y su impacto en los juicios de
responsabilidad civil médica.
Con la entrada en vigencia del Texto Constitucional de 1999, el Tribunal
Supremo de Justicia emprendió su labor interpretativa e integradora sobre el
contenido y alcance de las normas, valores y principios contenidos en dicho Texto.
Expresión de tan importante labor, lo constituye la sentencia N° 77 de fecha 9 de
marzo del 2000, caso José Alberto Zamora Quevedo, de la Sala Constitucional, que
explanó lo siguiente:
Los principios inmersos en la Constitución, que la cohesionan, así
no aparezcan en su texto, si no se aplican o se violan tienden a
desintegrar a la Carta Fundamental, y si ello sucediere la
Constitución desaparecería con todo el caos que ello causaría. Basta
imaginar qué pasaría, si un juez ordena que un científico convierta a
un humano en animal, o que cese el sistema democrático y se elija a
un monarca, o que condene a muerte a alguien, a pesar de la
aquiescencia de las partes del juicio donde surge esa situación. El
Juez que dentro de un proceso lo conociera, que responde por la
integridad y supremacía de la Constitución, de oficio tendría que
dejar sin efectos tales determinaciones judiciales, ya que ellas
contrarían el orden público constitucional y las violaciones del
orden público se declaran de oficio.
112
La Constitución, como se dijo, no sólo está formada por un texto,
sino que ella está impregnada de principios que no necesitan ser
repetidos en ella, porque al estar inmersos en la Constitución, son la
causa por la cual existe; por ello una Constitución no explica los
conceptos de justicia, de libertad, de democracia y otros valores.
Cuando la Constitución regula al Poder Judicial, inmerso en tal
regulación se encuentra el que él ejerce la jurisdicción (potestad de
administrar justicia), y que las actuaciones judiciales estarán
dirigidas principalmente a resolver controversias entre partes que
requieren la declaratoria de derechos, motivo por el cual existe el
proceso contencioso. Cuando el Estado decide sustituir la necesidad
o tendencia de los seres humanos de hacerse justicia por sí mismo y,
para ello, crea el proceso y los órganos jurisdiccionales, lo hace con
el fin de que el proceso cumpla su cometido de eliminar la justicia
privada, y es el proceso contencioso la máxima expresión de ese
Estado. No utilizar al proceso contencioso para dirimir conflictos
entre las partes, desnaturalizándolo, no es sino un fraude que
convierte a la jurisdicción en una ficción y, permitir tal situación, es
propender al caos social, ya que las instituciones no se utilizarían
para el fin que fueron creadas. Tal situación resulta contraria al
orden público, ya que de permitirse y proliferar, todo el sistema de
justicia perdería la seguridad para el cual fue creado, y se regresaría
a la larga a la vindicta privada.
Una sentencia de la misma Sala, la N° 1.240 de fecha 24 de octubre de 2000,
caso Nohelia Sánchez Brett, advierte que cuando la formalidad del procedimiento
limita de forma evidente la protección constitucional, el juez está obligado a observar
el fondo y omitir los requisitos formales con el objeto de evitar la continuidad de la
presunta violación constitucional.
En sentencia N° 93 de fecha 6 de febrero de 2001, caso CORPOTURISMO, la
Sala Constitucional expresó su preocupación porque las declaraciones de la
Constitución no se conviertan en adagios gastados por el tiempo, ni en una contraseña
vacía de sentido, sino en principios vitales, vivos, que otorgan y limitan los poderes
del gobierno y de los otros órganos del poder público en general.
113
Más recientemente, el 15 de febrero de 2006, la Sala Político Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en su sentencia Nº 00302, caso
POLYPLAS, C.A., que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, el sistema jurídico venezolano fue objeto de una evolución
en lo relativo a los preceptos que informan el rol del juez en el proceso, en la
búsqueda de la satisfacción de la justicia, y en ese sentido, el alcance de los principios
sobre los que se sustenta el Estado, como lo son la tutela judicial efectiva, el proceso
como medio para la obtención de la justicia, y el no sacrificio de ésta por la omisión
de formalidades no esenciales, existentes bajo el imperio de la Constitución de la
República de Venezuela de 1961, fue profundamente desarrollado bajo este nuevo
orden constitucional, implicando una mayor exigencia al juez como director del
proceso.
Para juzgar la realidad de los juicios de responsabilidad civil por mala praxis
médica, en particular, en lo que respecta a la carga de la prueba, que recae
comúnmente en cabeza del paciente o sus familiares, basta articular lo expuesto
precedentemente con los principios y normas inmersos en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.
No se mantiene en un estado de igualdad a las partes, cuando todo el peso
probatorio descansa en una sola de ellas y se le impone a ésta la realización de actos
heroicos, como afirma Davis (op. cit.), para poder probar sus correspondientes
afirmaciones de hechos, teniéndose conocimiento que la otra parte puede fácilmente
aportar tal prueba. Un proceso donde se permita esto, es un proceso lleno de
desigualdad, lo que conlleva la violación de una tutela judicial efectiva que garantice
a las partes el ejercicio de sus derechos constitucionales y a tener una administración
de justicia imparcial y transparente.
El artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, como antes se indicó,
impone al juez el deber mantener a las partes en los derechos y facultades comunes a
114
ellas, sin preferencias ni desigualdades. La igualdad procesal tiene por base el
principio constitucional de la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley,
consagrado en el artículo 21 del Texto Fundamental
Los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva (del
cual es parte la confianza legítima de todo litigante), entrañan además el derecho de
éstas de mantenerse en el proceso con el debido equilibrio, lo que constituye a su vez
el soporte fundamental del principio universal de aquel derecho a la defensa. No
estarlo, constituye una violación al principio de igualdad procesal previsto en el
artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.
Tal precepto consagra el deber de todos los jueces de garantizar la igualdad de
las partes, en lo que se refiere al desenvolvimiento normal del proceso, lo que
involucra un trato sin preferencias ni desigualdades en cuanto a la realización de los
actos procesales, al ejercicio de los recursos pertinentes, a la recepción y respuesta
oportuna de los diferentes escritos y diligencias que éstos presenten, en cuanto a sus
posibilidades probatorias, de acuerdo con su actuación dentro del proceso, tal como lo
manifestó la Sala de Casación Civil en sentencia RC.000148-6312 de fecha 6 de
marzo de 2012, caso Representaciones Dorta García, C.A.
Del mismo modo, los derechos que emergen del debido proceso consagrado
en el artículo 49 constitucional deben necesariamente ser garantizados por el juez, y
entre los cuales se cuenta, el derecho de acceder a las pruebas, lo que implica que
dentro de un proceso las partes tengan derecho a obtener elementos probatorios a
pesar de que resulte difícil conseguirlos, y por tanto, bajo el principio de solidaridad y
lealtad procesal, es deber de la que tenga más fácil acceso a la misma, aportarlos, so
pena de violar el citado debido proceso.
El principio de solidaridad resulta asimismo trascendental en el proceso, pues
de lo que se trata es de la cooperación de las partes por igual en la aportación del
115
material probatorio, de manera que la parte que ostente mejor condición para traer al
expediente una prueba y no lo hace, tal pasividad será evaluada por el juez, más aún
si la pasividad ha obrado en perjuicio de la otra parte, máxime si esta ha atendido sus
deberes procesales con diligencia y con rectitud.
Ese es el caso, en materia de mala praxis médica, de la especial relevancia y el
pleno valor probatorio que adquiere la historia clínica, la cual recoge el diagnostico,
el pronostico, el tratamiento, la evolución, vigilancia o seguridad, seguimiento y
cuidados en general del paciente. Dicha prueba siempre estará en poder del médico
tratante, y ante la omisión de su inserción en el expediente, adquiere relevancia el
deber de colaboración.
Acá tocará al médico incorporar al proceso semejante prueba; consignar a los
autos la historia probablemente no le favorecerá, pero deberá en todo caso soportar
las consecuencias desfavorables de su acción u omisión, que se pondrán de manifiesto
a la hora de dictar sentencia, y ante la carencia o insuficiencia de prueba, y con la
certeza de quién tenía en sus manos la prueba y no la aportó, la omisión de tal carga
formará indefectiblemente su convicción
Retomando el sentido del principio de lealtad procesal, previsto en el artículo
17 del Código de Procedimiento Civil, la doctrina de las cargas probatorias dinámicas
también en él halla su sustento, pues es tal el espíritu y el propósito del precepto, toda
vez que la conducta de la parte que se encuentre en mejores condiciones de aportar la
prueba sirve de fuente de convicción, de manera que el comportamiento del que
teniendo en su poder la prueba y no la suministra, puede ser utilizado por el juez
como prueba indiciaria indirecta, y todo esto sin dejar de observar la conducta de
aquel que cumple diligentemente con el deber de cooperación en el aporte de la
prueba.
116
Es leal y probo que la parte que posee una prueba de un hecho controvertido
en el proceso, la aporte al mismo, aun cuando el hecho que se demuestre con ésta
interese a su contraparte, pues el proceso no puede ser utilizado para proteger un
interés individual y egoísta, sino para satisfacer esa necesidad social de justicia y
poder así el Estado mantener la paz entre sus ciudadanos.
Considera el autor de la presente investigación que si el Estado venezolano se
encuentra refundado sobre la base de valores como la justicia, la igualdad y la
solidaridad, conforme lo establece la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela desde su Preámbulo y, en particular, en su artículo 2, todas las actuaciones
de los particulares y de los órganos del poder público, deben observar con
preeminencia tales valores.
Afirma Bello (2002), que “sería inconstitucional y desconocería los valores,
principios y fundamentos constitucionales si al aplicar la regla de la carga de la
prueba, el operador de justicia no tomara en consideración la falta de disponibilidad,
acercamiento, cercanía, acceso, contacto y/o facilidad, que pueda tener la parte sobre
quien pesa la carga de la prueba” (p. 107).
El citado autor (op. cit.) más adelante expone lo siguiente:
Otro elemento de peso que nos llevaría a sostener que el operador
de justicia es persona obligada a tener presentes los medios
correctivos de la distribución o atribución de la carga de la prueba
-disponibilidad y facilidad- al momento de emitir su fallo dirimidor,
ello no obstante a no estar contemplados en nuestro ordenamiento
legal, es que el principio fundamental y orientador de la conducta
del juzgador, es precisamente el de la búsqueda de la verdad, pues
solo así podría emitirse una decisión justa que garantice esa tutela
judicial efectiva consagrada en el texto Constitucional, por lo que
de hacerse recaer la consecuencia procesal de la falta de prueba
sobre aquella parte que no pudo traer al proceso las pruebas, por su
imposibilidad o indisponibilidades, haría colocar en segundo plano
la función primordial del proceso, como lo es la realización de la
justicia, lo cual es totalmente intolerable.
117
Si se le otorga al proceso su verdadera y constitucional
instrumentalidad funcional, como lo es la realización de la justicia,
se concluiría que las partes y los representantes de las partes se
encuentran en el deber de colaborar con el juez en la búsqueda de la
verdad para poderse emitir una decisión justa, ya que precisamente
conforme a lo normado en el artículo 253 Constitucional, los
abogados que representan en el proceso a las partes son parte
integrante del sistema de justicia venezolano, y deben colaborar con
el juez en el triunfo de la justicia, debiendo en todo momento actuar
con probidad y lealtad, siendo desleal el ocultamiento de las
pruebas, lo cual motiva al juez en ciertos casos aplicar la noción de
la carga de la prueba ponderando la disponibilidad y facilidad para
la obtención de la prueba, pues de lo contrario se quebrantaría el
principio de la solidaridad procesal y de la colaboración en la
búsqueda de la verdad (p. 109).
Así pues, en sintonía con la doctrina interpretativa del Tribunal Supremo de
Justicia, para que no desaparezca el Texto Constitucional, con todas sus
consecuencias, resulta forzoso aplicar en los juicios de responsabilidad civil por mala
praxis médica, esos principios inmersos en ella y que la cohesiona.
Para la Sala Constitucional, como se transcribió al comienzo de este apartado,
la Constitución no sólo está formada por un texto, sino que ella está impregnada de
principios que no necesitan ser repetidos en ella, porque al estar inmersos en la
Constitución, son la causa por la cual existe.
La Sala Constitucional deja claro de esa manera que utilizar al proceso para
dirimir conflictos entre las partes, y saturarlo con interpretaciones rígidas que
impidan -incluso- hallar la verdad llamada a declarar, significa desnaturalizarlo, y no
sería sino un fraude que convierte a la jurisdicción en una ficción, propendiendo al
caos social, esto por la utilización de las instituciones con un fin para el que no fueron
creadas.
118
Tal es la situación de los jueces que al dirimir controversias por mala praxis
médica, al dejar en cabeza del paciente o sus familiares hechos difíciles de probar,
bajo pretexto de actuar apegado a las reglas establecidas en los artículos 1.354 del
Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y no lograr probar, exponen
al escarnio a la jurisdicción.
Fraude a la Constitución es, en opinión del autor de la presente investigación,
el fallo proferido en juicio por mala praxis médica, por el Juzgado Tercero de Primera
Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial
del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 5 de abril de 2011, caso Margarita
López de Mata y otro, en el cual las víctimas no soportaron el peso de la carga
probatoria impuesta por el juzgador, precisamente por interpretar de manera formal y
tecnicista, las reglas rituales de la carga de la prueba.
El fallo en referencia, como todos los de su especie, estableció:
Determinados suficientemente en todos los términos en que fuere
planteada la controversia bajo estudio, constata este Juzgador la
plena verificación del cumplimiento de las distintas etapas previstas
en este procedimiento, a cuyo efecto este Tribunal obrando según su
prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en
obsequio de la justicia y de la imparcialidad, al determinar el justo
alcance de las obligaciones contractuales, y de acuerdo a las
atribuciones que le impone la ley al Juez, pues, tiene por norte
descubrir la verdad de los hechos y actos de las partes, a fin de
procurar conocer la causa en los límites de su oficio, ateniéndose a
las normas de derecho, y al tener como límite de actuación y
juzgamiento lo que hubiese sido alegado y probado en autos,
forzosamente debe declarar … Sin LUGAR LA DEMANDA DE
DAÑO MORAL, con todos sus pronunciamientos de Ley,
conforme los lineamiento determinados Ut Supra; …
Lo expuesto antes, constituye, sin más, un fallo reñido con la labor
integradora que tiene encomendada el juez del Estado democrático y Social de
119
Derecho y de Justicia, respecto de los valores y principios constitucionales, que como
quedó señalado, es imperativo impregnar al juicio de responsabilidad civil por mala
praxis médica, en particular, en materia de carga de la prueba, de tales valores
principios.
El fallo comentado es indiscutiblemente violatorio de la garantía del debido
proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución porque revela que el juicio lo
fue sólo de apariencia, al establecer presunciones ilógicas, absurdas y
discriminatorias, por cuanto privó a la víctima de mala praxis médica de la
oportunidad razonable de probar los hechos que conducían a su defensa, desvirtuando
el principio de igualdad, en palabras de Balestro (2004).
De allí, que para el autor de la presente investigación, la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas resulta de necesaria aplicación en estos juicios, aplicación que
en contra cobertura a partir de la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo de
Justicia, como queda demostrado.
4. La justicia como fundamento de la aplicación de la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas en juicios sobre responsabilidad civil médica.
Rawls (citado por Martínez G., op. cit.), define justicia como la capacidad
moral que tenemos para juzgar cosas como justas, apoyar esos juicios en razones,
actuar de acuerdo con ellos y desear que otros actúen de igual modo.
La médula de la justicia es la idea de igualdad. En palabras de Radbruch
(citado en Lépori, 2004), la justicia entraña una tensión incancelable; “su esencia es
la igualdad; reviste, por tanto, la forma de lo general y aspira siempre, sin embargo, a
tener en cuenta el caso concreto y al individuo concreto, en su individualidad” (p. 65),
120
precisa el citado autor (ibid). Esta justicia -según el mismo autor (ibid)- proyectada
sobre el caso concreto y el hombre concreto, recibe el nombre de equidad.
La justicia como principio fundamental del orden jurídico-político
configurador del modelo de Estado venezolano, descrito en el artículo 2
constitucional, supone necesariamente que las leyes en general deben aspirar a
alcanzar ese ideal de justicia, evitando la existencia de leyes injustas.
Valores como la justicia, devienen orientadores en cuanto al legislador en su
trabajo creador con el que desarrolla el ordenamiento jurídico, y en cuanto al juez, en
su tarea de aplicar e interpretar el Derecho, y como quiera que supone un amplio
margen de actuación para uno y otro por tratarse de un concepto abierto, puede tener
diversas lecturas, pero siempre direccionadas a alcanzar los cometidos que la propia
Constitución se postula en su artículo 3, como lo son la defensa y el desarrollo de la
persona y el respeto a su dignidad y, en general, la garantía de cumplimiento de los
principios, derechos y deberes consagrados en la misma.
La sentencia judicial tiene unos requisitos técnicos, como lo son el
conocimiento de la controversia y la determinación de los hechos y del derecho
aplicable, derecho que debe estar conforme con los valores superiores del
ordenamiento jurídico, valores que lo informan como la justicia. Sólo así se
materializa el valor justicia en la sentencia judicial.
Cabe aquí traer a colación las reflexiones de Lépori W. (2004), quien
preguntándose de qué adolece el proceso civil y qué olvidó la doctrina procesal, con
sus dogmas y construcciones jurídicas tan célebres y aplaudidas a lo largo de un
siglo, para que todos sintamos, cada vez con mayor medida, la insuficiencia de las
soluciones propuestas en lo que al tema de la carga de la prueba de refiere, se
responde a sí misma que se olvidó varias cosas; una de ellas es la justicia.
121
Afirma la citada autora (op.cit.) que la doctrina se ocupó tanto de resguardar y
proteger el bien denominado libertad, en todas sus formas y expresiones, que olvidó
que muchas veces este ideal no alcanza cuando las partes que son beneficiadas por él
no se encuentran en igualdad de condiciones. Olvidó -agrega (ibíd.)- que lo libre,
lógico y razonable e incluso justo puede no se equitativo.
Completa la idea la autora (ibid.) señalando, que la doctrina procesal, tan
ocupada de hablar de los derechos y garantías de la partes, o mejor dicho, de
garantizar los derechos de las partes, como por ejemplo el de la defensa, pasó por alto
el detalle de la justicia.
A la final Lépori (op. cit.) se pregunta si será acaso posible garantizar el
derecho a la defensa sin asegurar antes la justicia; también se pregunta: ¿qué
garantía de defensa tiene la parte que queda a merced de la contraria porque no está al
alcance de sus posibilidades materiales la prueba del caso, como en una mala praxis
médica o un acto simulado?.
Concluye la autora (ibid) que la justicia aplicada al caso concreto, es decir, la
equidad, resulta a su entender el principal fundamento de la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas.
En el juicio de responsabilidad civil médica en la República Bolivariana de
Venezuela, si el juez, en el caso particular, no toma en consideración que al paciente
o a sus familiares les resulta prácticamente imposible traer a los autos una prueba,
esencial para la resolución del asunto, esto por interpretar ritual y formalistamente las
reglas establecidas en los artículos1.354 del Código Civil y 506 del Código de
Procedimiento Civil, no actúa con equidad.
Piénsese, por ejemplo, en el caso de los familiares del paciente que para
demostrar el alegato según el cual el médico actuó con impericia o imprudencia al
practicar intervención quirúrgica programada, provocando al paciente daño cerebral,
122
y para ello ofrezcan al juicio como prueba documental la evaluación preliminar que
se le realizara al paciente y que reflejara alteración severa en las pruebas de
coagulación. Si fuere que a la parte promovente le resulta imposible incorporarla al
expediente, por razones de equidad, que no es otra cosa que justicia aplicada al caso
concreto, puede el juez en justo Derecho acudir a la doctrina de la carga probatoria
dinámica para imponer al médico tratante la carga de aportar él dicha probanza, por
ostentar mejores condiciones fácticas y profesionales que la parte promovente.
De lo que se trata, es de imponer al médico demandado civilmente por mala
praxis médica que demuestre la no culpa probando cómo hizo el diagnóstico,
probando que empleó conocimientos y técnicas de aceptación general en medicina,
probando que recetó y administró el medicamento adecuado, probando que realizó la
intervención quirúrgica que correspondía y como correspondía, probando haber
realizado el control debido al paciente.
Como puede observarse, son todos hechos positivos de fácil prueba para el
médico. Lo difícil es que el paciente o sus familiares prueben la ausencia de estos
hechos porque así entonces estaríamos ante la prueba de hechos negativos. Frente a
esta realidad, cobra vigencia la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.
No se trata de hacer recaer todo el peso de la carga de la prueba sobre el
profesional de la medicina demandado. El reparto de la carga de la prueba, poniendo
la demostración de ciertos hechos a cargo del médico y la de ciertos otros hechos a
cargo del paciente o sus familiares, satisface imperativos de justicia y se inscribe en la
búsqueda de la verdad real, temas que en esta investigación se viene explicando,
como quehacer compartido por las partes en el juicio de responsabilidad civil por
mala praxis médica.
Cada parte tratará de convencer al juez sobre la verdad de lo que conoce,
aprehendiendo también lo relativo a la facilidad o a la dificultad de las pruebas, toda
123
vez que la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas no significa
que los damnificados se hallen eximidos de aportar pruebas.
En la República Bolivariana de Venezuela no necesita el juez norma expresa
que permita redistribuir en un caso concreto las reglas establecidas sobre la carga de
la prueba en el juicio de responsabilidad civil médica, si actúa puestos los ojos en la
justicia, porque es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, de base
constitucional, como se ha indicado.
Más bien es un deber del juez venezolano obrar de la manera que se describe,
si verdaderamente está comprometido con el nuevo paradigma en cuanto los valores y
principios constitucionales que se vinculan a la justicia como hecho social, político y
democrático, si se quiere verdaderamente dar eficacia a ese cambio en la razón íntima
del juez del nuevo Estado democrático y social de Derecho y de Justicia.
Por lo demás, el autor de la investigación comparte con Alegre (op. cit.),
quien citando a Spengler y a Muñoz Sabaté, afirma que lo que le da importancia a una
teoría es su necesidad para la vida; el derecho es para el hombre, para la vida
humana, y la ciencia del Derecho, o sirve para la vida o no sirve para nada, como
decía Legaz Lacambra (citado por Alegre, op.cit.).
De ahí -agrega Alegre (ibid).- que todos esos casos de patología jurídica en
los que el cuerpo social se resiente y no haya forma de restablecer el orden perturbado
sino acudiendo al proceso, un proceso que no pueda cumplir con sus fines debido a
una imperfección de sus medios instrumentales, representa una batalla perdida para el
bienestar del hombre.
Desde esta perspectiva -agrega el comentado autor (ibid.)-, calcúlese la
enorme trascendencia de la prueba, no ya desde su vertiente técnica sino sobre todo
humana, toda vez que el punto neurálgico de la técnica probática ha venido siendo
124
hasta el presente la doctrina de la carga de la prueba, tanto por la riqueza dogmática
que en ella se potencia, como por ser a la vez asidero de diversos pragmatismos.
En la justicia entendida como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico
puede descansar el fundamento para la aplicación en la República Bolivariana de
Venezuela de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas en juicios sobre
responsabilidad civil por mala praxis médica, razón por la que puede ser invocada en
una causa concreta por el paciente o por sus familiares durante el lapso probatorio
correspondiente, en el mismo escrito de promoción de pruebas, debidamente
motivado, con indicación expresa del material probatorio de difícil o imposible
aportación a los autos, pleno para hallar la verdad y resolver el asunto.
Así, podrá el juez en el auto de admisión de las pruebas, en observancia de la
justicia, determinar que al médico, o al centro de salud, por ostentar mejores
condiciones técnicas, profesionales y fácticas para traer ciertas pruebas al expediente,
tienen la carga de aportarlas, dejando de lado la condición de actor o demandado.
125
CAPÍTULO III
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones
1.- En relación con el primer objetivo específico de la investigación, el cual pretende
describir la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, se obtiene lo siguiente:
La doctrina de las cargas probatorias dinámicas se inscribe como una especie
de desplazamiento de las cargas probatorias, propia del Derecho Procesal. La especie
no deja de reconocer la vigencia de las reglas clásicas, formales y rígidas, de la carga
de la prueba, solo que en ocasiones, cuando la aplicación de éstas arroja
consecuencias desventajosas para una de las partes en juicio, resulta viable acudir a
los postulados de la doctrina, siempre de manera excepcional y subsidiaria, y frente a
la situación en que la aplicación de las reglas rituales clásicas obren
desfavorablemente, generando un desplazamiento del onus probandi conforme a las
circunstancias particulares del caso.
La doctrina en estudio plantea que en proceso civil, la carga de la prueba debe
recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o
fácticas para producir una prueba esencial en la resolución del asunto, por detentar
mayor facilidad probatoria y disponibilidad de los medios probatorios con relación a
la parte a la que originariamente, y según las reglas típicas, rígidas o legales de la
carga de la prueba, le corresponda aportarla al juicio.
126
En su ideario figura la flexibilización de la rigidez en que han caído las reglas
de la carga de la prueba consagradas en la ley sustantiva y adjetiva, en la República
Bolivariana de Venezuela, en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código
de Procedimiento Civil, rigidez que en algunos casos obra más intensamente, como
en juicios de responsabilidad civil por mala praxis médica en los que toca al paciente
o a sus familiares probar la culpa médica. Precisamente en esta materia, como se dijo,
nació la doctrina que se analiza, para aliviar la improba tarea de la víctima, paciente
de un acto quirúrgico, consistente en producir pruebas diabólicas, tendentes a
demostrar la culpa galénica en estos juicios, como se deja expuesto.
La doctrina de las cargas dinámicas probatorias se erige como superadora de
la tradicional manera de analizar el onus probandi basado en la lógica formal propia
de los ordenamientos jurídicos del liberalismo burgués, del clásico Estado de
Derecho, e ingresa al campo de la dialéctica del pensamiento, apoyada en la teoría de
los valores y en la observación del aspecto social del proceso.
De allí, que la doctrina de las cargas probatorias dinámicas viene a producir
un giro epistemológico fundamental en el modo de observar el fenómeno probatorio,
como se explicó en el desarrollo del presente trabajo de investigación.
2.- En relación con el segundo objetivo específico de la investigación, el cual
pretende explicar de qué manera los tribunales de la República Bolivariana de
Venezuela han dado tratamiento al régimen de distribución de la carga de la prueba
en juicios de responsabilidad civil por mala praxis médica, se obtiene lo siguiente:
En todos los fallos consultados, tanto de instancia, de alzada, así como de
casación, en juicios de responsabilidad civil por mala praxis médica, los tribunales
venezolanos aplicaron las reglas rígidas y rituales de la carga de la prueba contenidas
127
en el brocardo romano incumbit probatio qui dicit, no qui negat, previstas en los
artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil.
Como quiera que estos órganos jurisdiccionales dieron trámite a estos juicios
con fundamento en el hecho ilícito de naturaleza extracontractual, asentado en la
teoría de la culpa, dichas reglas se aplicaron estrictamente exigiendo al paciente o a
sus familiares en todos los fallos revisados, la prueba del daño provocado por el
galeno, la prueba de la culpa que se le reprocha, la negligencia, la impericia o la
imprudencia, y, por supuesto, el nexo causal entre lo primero y lo segundo; además
del daño emergente y del lucro cesante, cuando fueron demandados.
No se conoció juicio donde el juez haya aplicado alguno de los mecanismos
de desplazamiento de la carga de la prueba a favor del paciente o de sus familiares; en
los mismos, al contrario, imperaron las formalidades propias de un sistema ritual
decimonónico. En aquellos juicios cuya pretensión fue declarada sin lugar, los
pacientes damnificados, y en su caso los familiares, resultaron más bien condenados
en costas.
En estos juicios quedó demostrado, que las partes no litigaron en condiciones
de igualdad, ni privó el ideal de justicia propio de la concepción del modelo de
Estado Social, de Derecho y de Justicia, no obstante la constitucionalización del
Derecho Procesal que se instaura a partir del Texto Fundamental de 1999.
3.- En relación con el tercer objetivo específico de la investigación, el cual pretende
comprobar la aplicabilidad en la República Bolivariana de Venezuela de la doctrina
de las cargas probatorias dinámicas en juicios de responsabilidad civil por mala
praxis médica, se obtiene lo siguiente:
128
La interpretación rígida y formalista de las reglas de la carga de la prueba,
previstas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento
Civil, en juicios de responsabilidad civil por mala praxis médica, tal como viene
siendo en la República Bolivariana de Venezuela, no tiene cabida en un ordenamiento
jurídico que como el venezolano propugna como uno de sus valores superiores la
igualdad y la justicia, como lo consagra el artículo 2 de la Constitución.
El modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que
predica el Texto Fundamental, ampliamente interpretado y colmado de contenidos de
índole filosóficos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, tiene entre
sus fines propios la justicia, y al proceso como el instrumento para su realización,
justicia, en primer término, como garantía, sin formalismos, ni reposiciones inútiles,
ni sacrificio de la misma justicia por la omisión de formalidades no esenciales, como
prevén expresamente sus artículos 26 y 257 de la Constitución..
Una de las más importantes diferencia entre el Estado de Derecho, liberal y
formalista, y el Estado Social de Derecho y de Justicia como el descrito en el artículo
2 de la Constitución, es que el primero concibe las normas jurídica como instrumento
técnico para regular relaciones humanas, exentas de valores y contenidos concretos;
el segundo, el Estado Social, concibe la ley con principios y como instrumento para
alcanzar el bien común, y no como una normativa que se aplica por igual a realidades
desiguales, lo que conduce a la injusticia.
De esta interpretación, colige la jurisprudencia del Alto Tribunal, que toda
norma jurídica debe tener por norte los valores y principios que impregnan el Texto
Constitucional, y la que no lo tenga, así como las conductas que fundadas en alguna
norma atenten contra esos valores y principios, devienen en inconstitucionales.
Es por ello, que la interpretación y aplicación rígida y formalista de las reglas
de la carga de la prueba en juicios de responsabilidad civil por mala praxis médica, a
129
priori, que dejan siempre y en todos los casos en cabeza del paciente, o sus familiares,
la carga de demostrar la culpa médica, prueba que en ocasiones se torna diabólica,
atenta flagrantemente contra los valores y principios en que se funda el Estado
democrático y social de Derecho y de Justicia.
Por manera que la conducta de jueces y magistrados que aplican las reglas de
la carga de la prueba enmarcadas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del
Código de Procedimiento Civil, sin cotejar con aquellos valores y principios
constitucionales, resulta al margen de la Constitución, como es el caso de todas las
sentencias analizadas en este trabajo especial de grado.
El juicio civil para reclamar daños a médicos por mala praxis de su profesión
ha sido tramitado hasta hoy por operadores de justicia que actúan de espalda a la
nueva concepción del Estado que asumió la República Bolivariana de Venezuela a
partir de la Constitución de 1999. No se conoció de alguno que haya interpretado que
la igualdad y la justicia de la que habla la Constitución, no pueden ser concebidas
formalmente, sino que es necesario tomar en cuenta la realidad de los afectados y sus
relaciones sociales de poder y procurar interpretar la equidad como igualdad material
y la justicia como justicia real.
La doctrina de las cargas probatorias dinámicas es una de las especies de
desplazamiento de las cargas probatorias útiles para remediar las desigualdades e
injusticias que se aprecian en el juicio de responsabilidad civil médica.
La doctrina, es perfectamente aplicables en juicios de responsabilidad civil
por mala praxis médica, de la misma manera que algunos tribunales de la República
la han aplicado en el contencioso funcionarial, en el contencioso tributario y en el
juicio de simulación; incluso éste, al igual que el de la responsabilidad civil médica,
se rige por el procedimiento ordinario.
130
Su aplicación, eso sí, debe ser de excepción, cuando el reparto a priori del
onus probandi arroje consecuencias injustas, sobre todo para el paciente o sus
familiares cuando se trata de probar hechos difíciles o imposibles de probar.
Recomendaciones
Proponer a manera de recomendación en un trabajo de investigación como el
presente, que se reformulen legislativamente las normas sustantivas y adjetivas de la
carga de la prueba, para incluir preceptos con debidos desplazamientos, reformando
el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, o para incorporarlos a
instrumentos legales como el Proyecto de Ley contra la Mala Praxis en Salud,
actualmente en la agenda legislativa de la Asamblea Nacional, de lograrse tales
cambios, pudiera terminar convertida por los operadores de justicia en otra regla
rígida de distribución de la carga de la prueba.
Más que normas positivas, la doctrina necesita para su recepción en juicios de
responsabilidad civil por mala praxis médica, de jueces que dicten sentencias
convencidos que la justicia no puede ser sacrificada por el hipergarantismo procesal
que en cada fallo guardan celosamente.
La República necesita jueces que cuando tengan que decidir en estos
procedimientos dejen de lado el maniqueísmo de la perversa teoría de las dos
verdades, que en su expresión más petrificada muestra todavía el Derecho Procesal.
Es el caso de la verdad formal o procesal, con la que usualmente se contentan, y la
verdad material o histórica. Porque la verdad es, como expresa Carneluiti (citado por
Muñoz, 2001), como el agua: o es pura o no es agua.
131
La recomendación es, pues, a jueces y magistrados, para que las tensiones
entre el derecho y la justicia se resuelvan en obsequio de esta última. El llamado es a
estos operadores de justicia para que entiendan que son responsables de la integridad
y supremacía de la Constitución, como lo proclama la doctrina del Tribunal Supremo
de Justicia.
El autor del presente trabajo de investigación recomienda asimismo a jueces y
magistrados, convertirse en hacedores del nuevo modelo de Estado democrático y
social de Derecho y de Justicia dictando decisiones en juicios de responsabilidad civil
médica en conformidad con los valores y principios que emanan de la Constitución.
Al final, la única manera que los venezolanos contemplen el rostro a la justicia
en estos juicios es, como menciona la Exposición de Motivos de la Constitución,
cuando exista un sistema judicial que asegure la idoneidad, capacidad y probidad de
los jueces designados para que la administren.
132
Referencias Bibliográficas
Acosta, A. (2007). Jaque a la Teorías de las Cargas Probatorias Dinámicas.
Disponible:http://www.ederecho.org.ar/congresoprocesal/JAQUE%20A%20LAS
%20CARGAS%20PROBATORIAS%20DINAMICAS.doc. Consulta: 2010.
Enero, 12.
Aguiar-Guevara, R. (2001). Tratado de Derecho Médico. Caracas. LegisLec
Editores, C.A.
Airasca, I. (2004). Reflexiones sobre la Doctrina de las Cargas Probatorias
Dinámicas. (En Cargas Probatorias Dinámicas. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni
Editores)
Alegre, J. (2004). Las Cargas Probatorias Dinámicas en el Derecho de Daños. (En
Cargas Probatorias Dinámicas. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores)
Araujo-Juárez, J. (2009). Introducción al Derecho Administrativo Constitucional.
Caracas. Ediciones Paredes.
Arias, F. (1999). El Proyecto de Investigación. Caracas. Editorial Episteme.
Badell M., R. (2001). Responsabilidad del Estado en Venezuela. Caracas, s/ ed.
Balestrini, M. (2002). Procedimientos Técnicos de Investigación Documental.
Caracas. Editorial Panapo.
133
Balestro F., M. (2004). La Dinámica de las Cargas Probatorias. Una proyección
que prohíbe abusar de los derechos procesales. (En Cargas Probatorias
Dinámicas. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores)
Baracat, E. (2004). Estado Actual de la Teoría de la Carga Dinámica de la Prueba
con Especial Referencia a Antecedentes Jurisprudenciales y a la Materia
Juzgada. (En Cargas Probatorias Dinámicas. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni
Editores)
Barbeiro, S. (2004). Cargas Probatorias Dinámicas / ¿Qué debe probar el que no
puede probar? (En Cargas Probatorias Dinámicas. Buenos Aires. Rubinzal-
Culzoni Editores)
Barrero R., C. (2006). La Prueba en el Procedimiento Administrativo. (3ª
Edición). Cizur Menor (Navarra). Editorial Aranzadi, S.A.
Bello T., E. (2002). Tratado de Derecho Probatorio, Tomo I. Caracas. Livrosca.
Benabentos, O. (s/f). Visión Crítica de las Cargas Probatorias Dinámicas.
Disponible: http://www.estudiobedoya.com.ar/archivos/benaponencia.htm.
Consulta: 2010. Enero, 12.
Bentham, J. (2008).Tratado de las Pruebas Judiciales. Buenos Aires. Vallett
Ediciones.
134
Bobbio, N. (2007). Teoría General del Derecho. (Tercera edición revisada y
corregida).Bogotá. Editorial Temis, S.A.
Brewer-Carías, A. (2000). La Constitución de 1999. (Segunda Edición). Caracas.
Editorial Jurídica Venezolana.
_______________(2005). Principios Fundamentales de Derecho Público. Caracas.
Editorial Jurídica Venezolana.
Calamandrei, P. (1997). Derecho Procesal Civil. México. Biblioteca Clásicos del
Derecho. Volumen 2.
Carbone, C. (2004). Cargas Probatorias Dinámicas: una mirada al Derecho
Comparado y novedosa ampliación de su campo de acción. (En Cargas
Probatorias Dinámicas. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores)
Carnelutti, F. (1982). La Prueba Civil. (2a. Edición). Buenos Aires. Ediciones
Depalma
Chiovenda, G. (1997). Curso de Derecho Procesal Civil. México. Biblioteca
Clásicos del Derecho. Volumen 6.
Código Civil Venezolano (1982). Gaceta Oficial de la República de Venezuela.
2.990. Julio 26, 1982
Código de Deontología Médica. (2003). Aprobado por la Federación Médica
Venezolana en la “CXXXIX Reunión Extraordinaria de la Asamblea” celebrada
135
los días 18 y 19 de octubre de 2003 en Barquisimeto, estado Lara. Disponible:
http://www.federacionmedicavenezolana.org/fmv2010/index.php?option=com_co
ntent&view=article&layout=form&Itemid=22. Consulta: 2011. Mayo 25.
Código de Procedimiento Civil. (1986). Gaceta Oficial de la República de
Venezuela N° 3.970 (Extraordinario). Marzo 13, 1987.
Combellas, R. (1980). El Concepto de Estado Social de Derecho y la Constitución
Venezolana de 1961. (En Libro-Homenaje a Manuel García-Pelayo, Tomo I,
Caracas, Universidad Central de Venezuela)
____________ (1990). Estado de Derecho / Crisis y Renovación. Caracas. Editorial
Jurídica Venezolana.
____________(2002). La Constitución de 1999 y la reforma política:
implicaciones para la gobernabilidad democrática. Disponible:
http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/CLAD/clad0043422.pdf.
Consulta: 2011. Marzo, 17.
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (1999). Gaceta Oficial de
la República Bolivariana de Venezuela N° 36.860 (Extraordinario). Diciembre
30, 1999
Couture, E. (1981). Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires.
Ediciones Depalma.
Cuenca, H. (1986). Derecho Procesal Civil. Tomo I. Caracas. Universidad Central
de Venezuela.
136
Davis E., H. (1993). Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. Bogotá.
Biblioteca Jurídica Dike.
Diccionario de Medicina Océano Mosby (1996). Barcelona (España). Océano
Grupo Editorial, S.A.
Diccionario de la Lengua Española (2001). (Vigésima segunda edición). Madrid.
Real Academia Española
García G., M. (s/f). Cargas Probatorias Dinámicas: ni nuevas, ni argentinas, ni
aplicables. Disponible: http://www.e-
derecho.org.ar/congresoprocesal/Cargas%20Probatorias%20Din%E1micas%20_G
rande_.pdf. Consulta: 2010. Enero, 11.
Gernaert, L (1998). Diccionario de Aforismos y Locuciones Latinas de Uso
Forense. Buenos Aires. Abeledo-Perrot.
Groia, A. (2003). Cargas probatorias Dinámicas. Disponible:
http://imgbiblio.vaneduc.edu.ar/fulltext/files/TC047577.pdf. Consulta: 2011.
Agosto, 31.
Guzmán M., F. (s/f). Criterios para definir la responsabilidad civil del acto
médico. Disponible: http://www.medspain.com/ant/n11_abr00/respcivil.htm.
Consulta: 2011. Noviembre, 13
Hemelmajer, A. (2001). Los Dilemas de la Responsabilidad Civil. En Revista
Chilena de Derecho, volumen 28, N° 4. Disponible: http://www.sanz-
137
navamuel.com.ar/download/jurisprudencia%20leyes%20y%20doctrinas/DOCTRI
NA%20NACIONAL/LOS%20DILEMAS..KEMELMAJER.pdf. Consulta: 2011,
junio, 15
Henríquez L., R. (2006). Código de Procedimiento Civil. Tomo III. (Tercera edición
actualizada). Caracas. Ediciones Líber.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Disponible: www.tsj.gov.ve.
Consulta: Abril, 2012
Labozzetta, M. y del Viso, M. (s/f). La Responsabilidad Civil del Médico.
Disponible: http://www.derechoargentino.com.ar/responsabilidad-civil-del-
medico-385. Consulta: 2011. Junio, 24
Leguisamón, H. (2004). La necesaria madurez de las cargas probatorias
dinámicas. (En Cargas Probatorias Dinámicas. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni
Editores)
Ley contra la Corrupción (2003). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela. 5.637 (Extraordinaria). Abril, 7, 2003
Ley de Reforma de la Ley de Ejercicio de la Medicina (2011). Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela. 39.823. Diciembre 19, 2011
Lépori W., I. (2004). Cargas Probatorias Dinámicas. (En Cargas Probatorias
Dinámicas. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores)
138
López, M. (s/f). La Carga de la Prueba en Ciertos Casos de Responsabilidad
Civil (La doctrina de las cargas probatorias dinámicas en la jurisprudencia
argentina y española). Disponible:
http://www.eft.com.ar/doctrina/articulos/libros-carga_de_la_prueba.htm. Consulta:
2011, Marzo, 12
Márquez S., V. (1997). Manual de Investigación Jurídica. Caracas. Editorial
Buchivacoa.
Martínez G., J. (1985). La Teoría de la Justicia en Jhon Rawls. Madrid. Centro de
Estudios Constitucionales
Maduro L., E. (1967). Curso de Obligaciones. Caracas. S/editorial.
Melich O., J. (1994). La Responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos. Caracas.
Academia de Ciencias Políticas y Sociales.
Michelli, G. (2004). La Carga de la Prueba. Bogotá. Editorial Temis.
Midón, M. (2007). La Carga de la Prueba. En Tratado de la Prueba. Chaco,
Argentina. Librería de la Paz.
Muñiz, J. (1980). La Declaración de Estado Social en la Constitución Española de
1978. (En Libro-Homenaje a Manuel García-Pelayo, Tomo I, Caracas,
Universidad Central de Venezuela)
139
Muñoz S., L. (2001). Fundamentos de la Prueba Judicial Civil L.E.C. 1/2000.
Barcelona. J.M. Bosch Editor
Oteiza, E. (s/f). El Principio de Colaboración y los Hechos como Objeto de la
Prueba. O Probare o soccombere. ¿Es posible plantear un dilema absoluto?.
Disponible: http://www.elprocesalista.com.ar/Lectura08.html. Consulta: 2011,
enero, 12
Ossorio, M. (1979). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos
Aires. Editorial Heliasta, S.R.L.
Parra Q., J (1997). Crisis de la Noción Clásica de la Carga de la Prueba. Revista
de Derecho Probatorio. N° 8. Caracas. Editorial Jurídica Alva, S.R.L
________ (2008). Manual de Derecho Probatorio. (Décima sexta edición). Bogotá.
Librería Ediciones del Profesional Ltda.
Pereira M., S. (2004). La Carga de la Prueba de la Culpa Profesional Médica. (En
Cargas Probatorias Dinámicas. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores)
Peyrano, J. (2004). Nuevos Lineamientos de las Cargas Probatorias Dinámicas.
(En Cargas Probatorias Dinámicas. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores)
Picó y J, J. (1997). Las Garantías Constitucionales del Proceso. Barcelona
(España). José Ma. Bosch, editor
140
Rambaldo, J. (2004). Cargas Dinámicas Probatorias: un giro epistemológico. (En
Cargas Probatorias Dinámicas. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores)
Rengel-Romberg, A. (2007). Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano
(Según el Nuevo Código de 1987), Volumen III. Caracas, Altolitho, C.A.
Rivera, R. (2010). Actividad Probatoria y Valoración Racional de la Prueba.
Barquisimeto. Librería J. Rincón G.
Sabino, C. (2000). Cómo Hacer una Tesis. Caracas. Editorial Panapo.
Tarrufo, M. (1999). Racionalidad y Crisis de la Ley Procesal. Disponible:
http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12826207572393734198846/cu
aderno22/Doxa22_14.pdf. Cconsulta: 2012. Febrero, 11
Tepsich, M. (2004). Cargas Probatorias Dinámicas. (En Cargas Probatorias
Dinámicas. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores)
Trujillo C., J. (2006). La Carga Dinámica de la Prueba. Bogotá. Editorial Leyer.
Valentín, G. (s/f). Análisis Crítico de la llamada Teoría de las Cargas Probatorias
Dinámicas. Disponible: http://egacal.e-
ducativa.com/upload/AAV_GabrielValentin.pdf. Consulta: 2010. Enero, 12.
141
Vallejos, J. (2004). Cargas Probatorias Dinámicas, Aproximaciones
Conceptuales, Especial Referencia a la Culpa Médica. (En Cargas Probatorias
Dinámicas. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores)
Vargas, A. (2009). Cargas probatorias dinámicas. Sus perfiles actuales y algunas
respuestas para sus críticos. Disponible:
http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/cargas-probatorias-dinamicas
Consulta: 2011. Enero, 12.
Véscovi, E. (1984). Teoría General del Proceso. Bogotá. Editorial Temis S.A.