Introduction................................................................................................................................................ 41/. Nature du droit international...............................................................................................................6

Denis Alland, « Histoire du droit international public »........................................................................6Brierly, The law of nations................................................................................................................... 7

2/. Personnalité juridique internationale...............................................................................................13A. L'État................................................................................................................................................ 13

Convention de Montévideo...............................................................................................................13Parent c. Singapore Airlines, 2003 QCCS........................................................................................15Affaire Tinoco.................................................................................................................................... 16Position du Canada........................................................................................................................... 17

B. Les organisations internationales.................................................................................................20Affaire des réparations...................................................................................................................... 20

C. Les individus................................................................................................................................... 28D. Les peuples..................................................................................................................................... 28

Déclaration sur l’octroi de l’indépendance aux pays et aux peuples coloniaux.................................28Affaire Mi’kmaq, 1990 International covenant on civil and political rights..........................................29

E. Les sociétés transnationales.........................................................................................................32Rigaux, "Les sociétés transnationales".............................................................................................32Presbyterian Church of the Sudan v. Talisman Energy.....................................................................35

F. Les organisations non-gouvernementales...................................................................................38The Prosecutor v. Simic, 1991..........................................................................................................38Allan Little, « The Truth about NGO’s - India», BBC Word Service...................................................40

3/. Sources du droit international public..............................................................................................40A. Introduction..................................................................................................................................... 40

Statut de la Cour internationale de Justice, art. 38............................................................................40Affaire des essais nucléaires français, paras. 42-62.........................................................................41

B. Traités.............................................................................................................................................. 42Convention de Vienne sur le droit des traités, art. 1-64 & 80............................................................42Affaire des essais nucléaires français, paras 34-62..........................................................................47Réserves à la Convention sur le génocide........................................................................................47Comité des droits de l’homme, Observation générale No 24............................................................49Affaire des zones franches, France c Suisse 1993...........................................................................52

C. Coutume.......................................................................................................................................... 58Affaires du plateau continental de la Mer du Nord, opinion de la Cour (paras 60-82) (R 74) et dissidences de Tanaka, Lachs et Sorensen......................................................................................58Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, paras 172-201..................................70Avis sur la Licéité des armes nucléaires, paras 64-73......................................................................72Waldock, "General Course"...............................................................................................................73Affaire du droit de passage sur le territoire indien.............................................................................73

D. Principes généraux......................................................................................................................... 78Alfred Verdross, « Les principes généraux »....................................................................................78

E. Principes d'équité........................................................................................................................... 81Affaire des prises d'eau à la Meuse..................................................................................................81Affaires du plateau continental de la mer du Nord, paras 88-99.......................................................83

F. Résolutions d'organisations internationales: « Soft Law »?.......................................................85Affaire Texaco-Calasiatic, paras 17 & 80-91.....................................................................................85Avis sur la licéité des armes nucléaires, paras 68-73.......................................................................86Schachter, "International Soft Law"...................................................................................................87

4/. La relation entre le droit international et le droit municipal...........................................................89A. Le droit municipal et le droit international coutumier.................................................................89

Trendtex Trading Co. c. Central Bank of Nigeria...............................................................................89R c. Hape, paras. 25-56....................................................................................................................91

B. Le droit municipal et le droit international conventionnel..........................................................98

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Affaire des Conventions sur le travail................................................................................................98Minister of State c. Teoh.................................................................................................................100Baker c. Canada............................................................................................................................. 102Suresh c. Canada........................................................................................................................... 104Fédéralisme et relations internationales..........................................................................................106Document de travail sur les relations avec l'étranger......................................................................106Convention de Vienne sur le droit des traités, art. 6........................................................................106

5/. La juridiction de l'État sur le territoire...........................................................................................109A. Introduction................................................................................................................................... 109B. Modes d'acquisition du territoire................................................................................................110

Affaire de l'Isle de Palmas...............................................................................................................110Déclaration sur les relations amicales.............................................................................................110Résolution 662 (1990) (annexion du Koweit par l'Iraq)....................................................................115

C. Territoires non-étatiques..............................................................................................................115Affaire du Sahara occidental...........................................................................................................115Résolution 2749 (XXV).................................................................................................................... 116

6/. Juridiction de l'État sur les personnes..........................................................................................120A. La nationalité des individus.........................................................................................................120

Loi sur la citoyenneté......................................................................................................................120Affaire Notteböhm........................................................................................................................... 122The Prosecutor v. Tadic, Jugement en appel..................................................................................122Convention sur la discrimination à l'égard des femmes, art. 9........................................................123Re Hannah...................................................................................................................................... 124

B. La nationalité des corporations...................................................................................................127Affaire Barcelona Traction...............................................................................................................127UK Rules on International Claims...................................................................................................137Pratique canadienne quant à l'endossement..................................................................................137

C. Paramètres de la juridiction de l'État..........................................................................................140Affaire du Lotus............................................................................................................................... 140R c. Hape, paras. 57-69..................................................................................................................140Tribunal Militaire International (Nuremberg)....................................................................................140Israël c. Eichmann........................................................................................................................... 140Statut de Rome de la Cour pénale internationale............................................................................140Loi canadienne concernant le génocide, les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre......140US c. Alvarez-Machain.................................................................................................................... 140S. c. Ebrahim................................................................................................................................... 140

7/. Droits de la personne en droit international..................................................................................141A. Historique...................................................................................................................................... 141B. Nature............................................................................................................................................ 143C. Mise en oeuvre.............................................................................................................................. 143

Charte des Nations Unies, art. 1(3), 13(1)(b), 55, 62(2), 68, 76(c)..................................................143Déclaration universelle des droits de l'homme................................................................................143Pacte des droits civils et politiques, art. 1-27..................................................................................143Pacte des droits économiques, sociaux et culturels, 1-16...............................................................143Alston, "The UN's Human Rights Record”.......................................................................................143Toonen c. Australie.........................................................................................................................143

D. Le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes..........................................................................144Affaire Mi'kmaq............................................................................................................................... 144

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Renvoi sur la sécession du Québec, paras 109-39.........................................................................144Déclaration sur l'octroi de l'indépendance aux pays et peuples coloniaux......................................144Déclaration sur les relations amicales.............................................................................................144Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones..........................................144

8/. Responsabilité étatique.................................................................................................................. 146A. Prologue: responsabilité de l’État en droit municipal...............................................................146

Trendtex trading c. Central Bank of Nigeria....................................................................................146B. Le fait internationalement illicite.................................................................................................147C. Le lien causal................................................................................................................................ 148

Affaire de l'usine de Chorzow..........................................................................................................148Articles de la CDI sur la responsabilité des États............................................................................148Affaire Cosmos 954......................................................................................................................... 148Affaire des otages américains à Téhéran, paras 56-75...................................................................148Affaire du Détroit de Corfou............................................................................................................148Affaire de l’application de la Convention sur le génocide, paras. 379-415......................................148Déclaration sur la souveraineté permanente sur les richesses naturelles, para. 4..........................148Charte des droits et Devoirs économiques des États, art. 2(c).......................................................148Affaire de la Barcelona Traction, paras 33-34.................................................................................148

D. Préjudice........................................................................................................................................ 150E. Sanction......................................................................................................................................... 151

Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine.......................................................................151Pratique canadienne quant à l'endossement..................................................................................151Affaire du Rainbow Warrior.............................................................................................................151Affaire concernant l'Accord relatif aux services aériens..................................................................151

9/. Prohibition de l'emploi de la force................................................................................................151A. Principe.......................................................................................................................................... 152

Charte des Nations Unies, art. 2(4) & 51........................................................................................152Déclaration sur les relations amicales.............................................................................................152Définition de l’agression..................................................................................................................152Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, paras 187-......................................152200 & 227-38................................................................................................................................... 152

B. La légitime défense.......................................................................................................................153The Caroline Case..........................................................................................................................153Avis sur la licéité des armes nucléaires, paras 37-50....................................................................153Affaire des plate-formes pétrolière (Iran c. Etats-Unis), paras. 46-78.............................................153Affaire des activités armées sur le territoire du Congo, paras. 106-66............................................153Position canadienne........................................................................................................................153

C. Sauvetage des nationaux à l'étranger.........................................................................................153Raid israélien sur Entebbe..............................................................................................................153Affaire des otages américains à Téhéran, paras 93-94...................................................................153

D. Intervention humanitaire..............................................................................................................153B. Simma, “NATO, the UN and the Use of Force: Legal Aspects”..................................................153A. Cassese, «  Ex inujuria ius oritur ».............................................................................................153UK Position on Humanitarian Intervention......................................................................................153

E. Mesures collectives adoptées par les Nations Unies................................................................153Charte des Nations Unies, art. 11-12, 39-51...................................................................................153Définition de l'agression..................................................................................................................153

10/. Les Nations Unies et la Cour internationale de justice..............................................................154

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A. Structure et fonctionnement de l'ONU........................................................................................154B. La Cour internationale de Justice...............................................................................................154

Charte des Nations Unies, Art. 1-54 & 92-109................................................................................154Statut de la CIJ, art. 1-4, 13, 18-22 & 34-38....................................................................................154Affaire Lockerbie............................................................................................................................. 154

6 sept.

IntroductionDiscussion sur un cas concret, but du cours est de parler de l’actualité et de se poser des questions de juriste.

Gabon Article La Presse, Gabon : 3 morts et 105 blessés, le ministre de la Justice démissionne.Médias indépendants menacésÉlection présidentielle et évènements entourant les élections. Quels enjeux pour le droit international public ?

Nature des évènements Effets internes Effets externesProcessus électoral Disparitions forcées : Veiller à ce que les élections soient libres et justes =>

droit international qui encadre le droit d’avoir des élections libres et justes ? Réponse ambiguë, dépend de la façon dont on interprète le droit à la gouvernance démocratique. Traditionnellement, on répond que non il n’y a pas de droit à une gouvernance démocratique car on ne peut pas imposer un type de gouvernement à un autre pays. Le consensualisme de tous les membres de la communauté va jouer un rôle important en droit international, même si ce n’est pas forcément un consensus radical.

Disparitions forcées : on ne sait pas ce qui arrive à ces personnes-là. Personnes qui ont la double nationalité.

Double nationalité des disparus : chaque état doit participer au bien-être de ses ressortissants. Mais ambiguë car on permet à chaque État de ne pas avoir à rendre des comptes à un ressortissant binational. S’ils n’étaient que français, l’État aurait eu une obligation de rapatriement.Professeure de Concordia capturée en Iran, l’Iran affirme qu’ayant sa prérogative car elle est binationale dont iranienne, ils peuvent la garder.Commerce internationale : interruption des échanges avec l’étranger, problème car importe 80% de la nourriture.

Meurtre : pas régi en général par le droit pénal international, mais certains types de meurtres oui (aucun ici). Exemple crimes contre l’humanité, à grande

Mais normalement l’état a quand même des obligations internationales : le fait de l’État de se désengager d’un meurtre, c’est une violation

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ampleur. Par contre que ce soit une personnalité connue ou nonne fait aucune différence.

du droit international (eg : président des Philippines). Ici, le gouvernement a une obligation de poursuivre les personnes qui ont saccagé les bureaux de médias.

Un État peut engager des sanctions contre le Gabon.- Blocages commerciaux par exemple. Mais ici la

France a un intérêt économique aussi donc les sanctions restent à double tranchant.

- Aussi peuvent envoyer des délégués/observateurs

- Sanctions militaires : est-ce qu’il y a une responsabilité de protéger ses ressortissants au niveau juridique ? C’est le conseil de sécurité des nations unies qui pourrait décider. Ici, on parle aussi de l’union africaine, l’organisation régionale en Afrique de coopération politique et économique. En principe, seul le conseil de sécurité peut autoriser l’usage de la force, et non des organisations régionales comme l’UA (mais ça a quand même été fait). Aussi manque de conviction sur l’utilité d’une telle solution, le flou juridique correspond donc au manque de conviction que ce soit une vraie solution.

- Armer l’opposition, est-ce légal ? Pas clair, beaucoup parlé au moment du génocide au Darfour

Acteurs comme la Croix Rouge (ONG), Human Rights Watch, Reporters sans frontières => quel statut juridique ? Peuvent utiliser le droit international mais à certains égards seulement. Statut assez limité.

Les individus sur place : peuvent-ils faire qqchose sur la base du droit international ? Oui à certains égards, pas très évident, beaucoup moins évident qu’en droit interne.

Droit international public : droit beaucoup plus fragmentaire car souvent les pays ne veulent pas se lier les mains.

8 sept.

1/. Nature du droit international

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Denis Alland, « Histoire du droit international public » DIP pas invention récente. Certes, forme actuelle issue du traité de Westphalie 1648. Mais

formation de relations entre des groupes organisés et indépendants existent depuis toujours. Pas exclusivement liée au droit, mais traités de frontières et d’arbitrage anciens existaient => racines anciennes du droit international

D’abord il y a eu la pratique internationale puis un effort de théorisation (doctrine internationale sous un aspect multidisciplinaire)

Émergence de la société internationale ( XIV-XVIIè s) Moyen-âge : montée des États, extension de la justice royale, de la création d’une administration,

d’une armée permanente, d’un système fiscal. Angleterre en premier (XIè), puis France (XIIIè) Conscience de l’État se forge là où il a fallu se battre contre les prétentions impériales et

pontificales. Fin du Moyen-âge : conception nouvelle d’une société internationale composée d’États indépendants et souverains. Souveraineté dans l’État + de l’État.

1492, découverte de l’Amérique, relation entre États explosent dans l’espace mondial. Nécessité apparait très tôt d’assurer un certain endroit parmi les États créés. Dès le XVIè siècle,

usages et coutumes s’élaborent pour gouverner les relations internationales Usages internationaux difficiles à connaitre jusqu’au début XVIIè s. XVIè : élément indispensable à la formation d’un système juridique international est

l’indépendance des États, permettant de se reconnaitre sujet d’un droit auquel chacun pourrait volontairement adhérer. => système interétatique

o Usages internationaux se développent et se précisent autour de la paix et la guerre Quand paix : circulation des personnes au centre de l’attention, XVIè : faible

importance des frontières = étrangers nombreux. Aussi, traités de commerce conclus car circulations des marchandises importantes.

Usages de la paix : inhumanité Le droit de la neutralité : non participation à la guerre = garantie contre toute

invasion, mais peuvent aider les belligérants mais de façon égale. Armée doit avoir autorisation de passer sur le terrain d’un État neutre (transitus innoxius)

o Souveraineté & territoire : construction de la souveraineté (renforcée par les relations internationales qui animent les nouveaux États) inséparable du territoire sur lequel elle s’exerce.

o Institutions diplomatiques > transformations importantes en raison des relations internationales qui s’intensifient ; pas encore de définition juridique de l’ambassadeur par contre (XVIè) ; institution consulaire en état de transition au départ juste représentant commercial, mais devient de plus en plus un représentant du gouvernement aux niveaux administratif, judiciaire et financier.

o Donc XVI-XVII pas de corpus normatif précis mais les usages internationaux se développent

Triomphe des États souverains (1648-1815) Société interétatique après 1648 caractérisée par le comportement des princes « souverains

absolus » ; rien ne peut limiter la volonté de l’État souverain incompatible avec la création d’un ordre supranational

Seul la guerre peut entériner le libre jeu des souverainetés La Guerre de trente ans et le traité de Westphalie engendre un ordre nouveau en Europe

o Paix de Westphalie « droit public européen », première tentative de directoire européen o Principe d’équilibre joue un rôle important après 1648

6

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o « paix et tranquillité sont assurées par un juste équilibre de la puissance, meilleur fondement d’une amitié naturelle et d’une union durable »

Révolution française n’a pas eu d’impact immédiat sur le droit international, effets internes en premier

La formation du droit international classique : entre le traité de Westphalie au congrès de Vienne (1815), tout un système normatif s’installe cadre du droit international classique

Interrogations sur la maîtrise des espaces (terrestres et maritimes). Enjeu de l’étendue des eaux territoriales important au XVIIIè s. Puis Vattel « une nation qui veut s’arroger un droit exclusif sur la mer et le soutenir par la force fait injure à toutes les nations ».

Coutume = une des sources principales du droit international ; aussi sources jurisprudentielles comme l’arbitrage

Sujets principaux du droit international de l’époque (traditionnel) : protection des minorités religieuses et croissance des négociations commerciales.

XVIIIè : renforcement de l’immunité des pays « neutres » durant les guerres. à l’aube du XIVè, le droit contemporain de la neutralité est créé.

Du système interétatique à la société des nations (1815-1920) Comment assurer la paix après 20 années de guerre ? 5 principes qui ont guidé la conduite des

affaires publiques : souveraineté, l’équilibre, la légitimité, la nationalité et l’égalité des États (p.11)

Brierly, The law of nations

The basic of Obligation in modern international law  -        Why states should be bond to observe the rules of international law= Two rival doctrines :1.     Doctrine of fundamental rights-        Corollary of the doctrine of the state of nature

o   Men lived before they formed themselves into political communities or state-        Principles of int.law can be deduced from the essential nature of the state.

o   Every state is endowed with certain fundamental, or inherent, or natural rightso   Five rights are generally claimed :

§  Self-preservation§  Independence§  Equality§  Respect§  Intercourse

-        Old doctrine of natural rights of man transferred to states.-        Historical : Locke justified the English Revolution by it and philosophical basis of the declaration

of independence.-        Today: many objections, nobody regards it as a true state philosophy

o   Implies that man or states bring with them into society certain primordial rights inherent in their personality as individuals and out of these rights a legal system is formed.

§  But the truth is that a legal right is a meaningless phrase unless we first assume the existence of a legal system from which it gets its validity.

o   Implies that the social bond between man and man or state and state is less natural than is the individuality of the man or the state

§  Not true, the only individuals we know are individuals-in-society.o   Atomistic view is misleading when we talk about state

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§  In the society of states the need is not for greater liberty for the individual states, but for a strengthening of the social bond between them

·       Reminder of their obligation towards one anothero   Denial of the possibility of development in international relations

§  Independence, equality inherent in the nature of the states§  Stabilize as though it were part of the fixed order of nature  

2.     Doctrine of positivism-        Teaches that Int.law is the sum of the rules by which states have consented to be bound

o   Nothing can be law to which they have not consented§  Consent expressly (in a treaty) or implied (acquiescing in a customary rule.

-        Theory fails to explain why the law is binding (51)-        Impossible to fit the facts into a consistently consensual theory of the nature of int.law-        A customary rule is observed, not because it has been consented to, but because it is

believed to be bindingo   Binding power does not depend on the individual or the state

-        Example of a new state: a state which has newly come into existence does not in any intelligible sense consent to accept int.law ; it does not regard itself, and is not regarded by others, as having any option in the matter.

-        Plausibility of consensual explanation = in the absence of any int. machinery for legislation by majority vote, a new rule of law cannot be imposed upon states merely by the will of other states.

o   But consent cannot of itself create an obligation ; it can do so only within a system of law which declares that consent duly given shall be binding on the party consenting

3.     Doctrine known as the auto-limitation of sovereignty-        States = sovereign persons posseded of wills which reject all external limitation

o   If we find something which limits their wills like int.law seems to do, this limiting something can only proceed from themselves.

o   A self-imposed limitation is no limitation at all (53)§  Int.law is nothing but external public law – binding the state only because and only

as long as it consents to be bound.The source of the obligation to obey int.law

-        Can never be solved by a merely juridical explanation. The answer must be sought outside the law

-        States are not persons; however convenient it may be to personified them; they are merely institutions

o   Organizations which men establish among themselves for securing certain objects, of which the most fundamental is a system of order within which the activities of the common life can be carried on.

o   They have no will except the wills of the individual human beings who direct their affairso   Thus state sovereignty is not the answer to explain the source of int.law

-        Why law is binding? Ultimate explanation = man, whether he is a single individual or whether he is associated with other men in a state, is constrained, in so far as he is a reasonable being, to believe that order and not chaos is the governing principle of the world in which he has to live (56).

The legal character of International Law-        Int.law said to be more a branch of ethics than law-        Solution will clearly depend on the definition of law-        Both practically inconvenient and contrary to the best juristic thought to deny its legal character

o   Int.law = not only morality: states habitually commit acts of selfishness which are often gravely injurious to other states, and yet are not contrary to int.law

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o   Practical: question of int.law are invariably treated as legal questions by the foreign offices

o   When a breach of int.law is alleged the act impugned is practically never defended by claiming the right of  private judgment, which would be the natural defense if the issue concerned the morality of the act, but always by attempting to prove that no rule has been violated (70).

-        Then, why should we hesitate to accept its definitely legal character?o   Hobbes: regards nothing as law which is not the will of a political superior.

§  Assumption historically unsound-        Characteristics which differentiate int.law from law of the state throw doubt on its legal

character: o   Basis in customo   Submission of parties to the jurisdiction of courts is voluntaryo   Absence of regular processes for creating or enforcing it

-        Pollock: conditions for the existence of law= existence of political community and recognition by its members of settled rule binding upon them

o   Int.law satisfies these conditionsSome defects of the System

-        The weakness of int.law lies deeper than any mere question of sanctions. It is not the existence of a police force that makes a system of law strong and respected, but the strength of the law that make it possible for a police force to be effectively organized (72)

-        Int.law = spiritual cohesion is weak- weakness inevitably reflected in a weak and primitive system of law

o   Even if on the material side is far from primitive§  Needs a strong and fairly elaborate system of law for the regulation of the clashes

-        Rudimentary character of the institutions and the narrow restrictions on its range.o   Counterpart of the wide freedom of independent action which states claim in virtue of their

sovereignity.o   The system is still at the laissez-faire stage of legal development

-        Other illustrations of matters which at present int.law leaves to domestic jurisdiction are the manner in which a state chooses to treat its own subjects

o   Its choice of a form of government and naturalization laws, immigration and refugeeso   Yet its actions may easily have repercussions on the interest of other states

-        Tariffs, bounties, preferences, raw materials, markets and the like are matters which often underlie their rivalries of modern states and provide the causes, if not the occasions, of their disputes; yet international law can very rarely interpose its regulating influence here (75)

-        Likely that the injures state, if it is strong enough, will seek by other means the redress that the law cannot afford it.

-        Absence of authoritative law-declaring machinery= many of the principles of int.law and the detailed application of accepted principles are uncertain

-        Too much tolerance? Hall: international law has no alternative but to accept war, independently of the justice of its origin, as a relation which the parties to it may set up if they choose. (77)

o   If int.law is ever to become a pillar of a stable international order states must place behind it a power that will enable it to make and maintain the most elementary of all legal distinctions, that between the legal and the illegal use of physical force.

-        int.law is performing a useful and a necessary function in international life in enabling states to carry on their day-to-day intercourse along orderly and predictable lines.

o   That is the role for which states have decided to use it and for that it is proved a serviceable instrument (78).

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-        If we believe that it should be used as an instrument for promoting the general welfare in positive ways, and if we believe that it ought to be a powerful means of maintaining international peace—then we shall admit that it has so far failed.

o   But it is only fair to remember that these have not been the purposes for which states have chosen to use it- so far-.

Introduction sur la nature du droit international 1) Identifier des moments charnières qui expliquent pourquoi le droit international public est tel qu’il

est aujourd’hui. - Antiquité

o Rome et Grèce antiques, système qui régissait des relations entre les individus appartenant à des communautés politiques différentes (cités différentes en Grèce par exemple). Donc pas des règles régissant les relations entre les États ou nations.

o Très souvent, règles autour de la guerre. Par exemple, les règles des prisonniers (qui n’étaient souvent pas exécutés mais fait esclaves – d’ailleurs le mot esclave vient du mot « sauver » car on lui laissait la vie)

o Tout cela correspond plutôt au Droit international privé donc on ne parlera pas vraiment de tout cela. Car le droit international public régit le droit entre les États.

o On peut trouver des régimes normatifs similaires ailleurs, comme le droit islamique dont tout un pan qui s’appelle le Siyar était un ensemble de règles régissant les relations entre le monde musulman et le monde non-musulman. Idem en Inde, le code de Manou régissait la manière de la faire la guerre avec des règles très précises.

o Droit plutôt inter-municipal, interindividuel. Mais régime qui n’était pas universel, en gros les règles des grecs ne s’appliquaient pas si la guerre était faite ailleurs. Il n’y a pas vraiment l’idée que cela s’applique à tout le monde, ca reste limité. Reste une idée dominante dans le début du développement du Droit International Public.

- Moyen-Âge o Structure féodale

Personnification du pouvoir dans la personne du prince. Le prince est le vaisseau par lequel s’exerce l’autorité sur la population en général. Tout se ramène au prince.

Le roi visait les relations entre les princes plutôt qu’entre les individus. On trouve des échos en droit international contemporain, pare xemple quand la

France a des ressortissants au Gabon elle avait un intérêt à ne pas perdre ses ressortissants, et c’est une dimension récente du droit international. Si on viole les droits de l’étranger, on viole les droits de son État car c’était la relation des princes que l’on voulait affirmer.

o Chrétienté Va colorer les normes car facteur d’unité dans l’Europe. Normes faites par les

questions et pour les chrétiens. Deux conséquences :

A niveau interne, normes convenues sont à saveur chrétienneo Suarez et Vitoria (auteurs de théologie)o Église va édicter des normes qu’elles décrètent applicables à

tous les princes chrétiens. Au niveau externe

o Normes qui s’appliquent entre chrétiens

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o Fonctionné jusqu’à ce que l’empire chrétien germanique perd de son ampleur

Vattel : va reprendre les écrits de Suarez et Vitoria et va les retranscrire sans l’aspect christianisme. Première fois que l’on proclame l’idée de droit naturel applicable aussi aux princes .

- Naissance du droit international o Traité de Westphalie en 1648, on va parler du traité de Westphalie, chaque État doit être

égal, on parle de l’État westphalien o On va aussi vor le traité comme la manière normale de faire des liens juridiques entre

souverains.o Traité d’Utrecht o Grotius : détachement du droit naturel du droit divin. – droit de la mer, territoires maritimes.

Remise en question pour la première fois des normes qui ne sont pas applicables aux personnes qui n’étaient pas chrétiennes par exemple. Développement de la pensée sur la nature humaine, raison pour laquelle on s’arrête beaucoup à Grotius pour voir dans son œuvre le moment où l’on voit émerger le droit international public.

o Vattel : reprend Grotius et introduit certaines variations qui ont eu à long terme un impact sur le DIP. Il parle de moins en mois divin et se concentre sur le droit naturel. Sépare vraiment l’idée de droit des gens et le droit entre des États d’autre part.

o Aussi, intensification des échanges commerciaux entre les non européens ou non chrétiens. o Phénomène de colonisation qui s’ensuit également, paradoxe est que la colonisation va

ralentir l’ouverture d’esprit qu’on a dans le DIP vers les non-européens/non-chrétiens. Car quand le territoire passe de statut de barbare à statut de colonialisé, on a plus besoin de normes pour le gérer à l’interne.

- Ère moderneo Explosion du développement du DIP

Traité de Paris pour la première fois on invite l’empire ottoman à se joindre au traité traités multilatéraux ce qui est innovateur d’inviter un pays non chrétien à se joindre au traité. Soudainement, devient possible pour un État qui n’était pas civilisé de devenir civilisé. Comme cela, le droit international public pouvait s’élargir (mais sur « invitation » seulement). Comme la Thailande, le Japon, on était invités à se joindre aux nations « civilisées » vers la fin du XIXès.

On a parfois encore la notion de « nation civilisée » dans des traités aujourd’hui > ca n’a pas disparu mais devient problématique

Début de l’institutionnalisation du DIP, jusqu’à la fin du XIXè on parlait encore de droit des gens, c’est à partir du XXè qu’on commence à parler de DIP. Après la première guerre mondiale, on va créer l’Organisation internationale du travail chargée d’élaborer des normes sur les relations des travailleurs. Aujourd’hui, agence spécialisée des UN, mais à la base plus ancienne. On crée ensuite la Société des Nations, forum politiques où les États sont en relation les uns entre les autres, ca va beaucoup contribuer à l’élaboration des normes. Un des aspects les plus réglementés est la guerre.

1927-1928 : pacte Briand-Kellog dans lequel pour la première les États s’engagent à s’abstenir de faire la guerre. Jusque là pour les États, la guerre était la seule façon de faire respecter les droits des États alors que là pour la première fois, on cherche un autre moyen de faire respecter ses droits. La cour permanente de justice internationale, tribunal permanent qui permet de résoudre

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pacifique les différends existants entre les États. Avant, c’était toujours les États qui nommaient de temps en temps des arbitres

pour régler leurs différends. Là on a u outil permanent qui est créé. Toujours une pluralisation de la communauté internationale, avec la création des

UN, on a une globalisation entière. On commence à mettre en place les composantes du DIP moderne (Charte des UN par exemple, traités sur les droits de la personne etc..)

o Pluralisation de la communauté internationaleo Technologie

Intensification de la densité des relations entre les États. Jusqu'au 20è s, les États n’étaient pas vraiment en contact les uns aux autres. Puis, mise en place du télégramme, des transports plus rapides etc… les États auront donc plus tendance à faire affaire entre eux.

o Mondialisation commercialeo Communicationso Droits de la personne

Ce qu’on a appelé longtemps comme « le domaine réservé » (pouvoir sans contrainte de l’État) a disparu presque aujourd’hui, en raison de l’interconnection entre le États.

o Terrorisme ? A joué un rôle, ont fondamentalement remis en question certains a priori qui sous

tendent le droit international public. Répercussions intenses des attenats.

2) Juricité du droit international public, le droit international est-il vraiment du droit ? Car tellement de faiblesses structurelles que beaucoup se posent la question désormais

- « Almost all nations observe almost al of their obligations almost all of the time » Prof Louis Henkin

o Brierly : on entend beaucoup plus parler des violations du droit international que de la façon dont cela fonctionne.

o Pourquoi la phrase de Henkin est-elle vraie ? Maintenant qu’on a vu la manière dont a émergé le DIP, on voit que ca a été

créé un peu par une série d’accidents. L’ordre plutôt que le chaos va être préférable – il y a un prix à payer au chaos (prendre toutes sortes de précautions) alors que l’on fait des économies si le système est plus paisible et organisé.

Stabilité, aide pour le commerce international, les échanges diplomatiques – prévision plus facile. Qui bénéficie de la stabilité ? Pour les acteurs commerciaux, dont les États eux mêmes, la stabilité va faciliter ces échanges commerciaux et l’accumulation des richesses – il y a qq chose de naturel là dedans. Comparaison avec les gangs dans les prisons qui imposent leur ordre juridique qui permet d’avoir une stabilité et une paisibilité dans les prisons, une prévisibilité – la raison étant que ce soient eux qui font le commerce de la drogue. Donc tous partagent l’intérêt dans la stabilité intérêts convergents.

- However no state obeys all of international law all of the time : il faut le préciser. Il y a toujours des violations qui se produisent, des violations qui sont très visibles (dans les médias par exemple). Défi énorme en droit international car pour chaque règle du DIP, il y a toujours des violations, et aucun État n’est exempt de cela.

o Revient à la question de Brierly : les États ne suivraient les règles que quand ce serait dans leur intérêt ? Mais pourtant, il existe des conséquences juridiques, des sanctions

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économiques et politiques aussi lorsqu’il y a des violations. o Texte de Brierly reste d’actualité encore aujourd’hui. Pour considérer que le DIP est du

droit, il faut avoir une vision ouverte de la normativité juridique. Le DIP offre des manières de gérer des différends. Si une des fonctions du droit est de canaliser les différends, on peut se dire que cela relève aussi du droit même si il n’y a pas de schéma clair « norme-violation-sanction ».

o Habituellement, les États vont dire que la norme existe, mais qu’il existe aussi une exception et c’est leur manière de gérer les rayonnements normatifs de la violation. Comme cela que les États se défilent de la normativité du DIP. Donc ça amène aussi au fait que la plupart des États vont respecter le DIP car ça permet de défendre leurs propres intérêts. Le DIP donc en fin de compte fonctionne car permet aussi de protéger la souveraineté des États.

o La question de savoir si le DIP est du droit est donc une sorte de faux-débat. difficile de laisser derrière la question de savoir sir le DIP est un vrai droit (= juridicité du DIP), car

on a tout le temps des violations de façon très visible (invasion, constructions de bases militaires sur des territoires autre que le leur, etc). DIP pas un droit comme on l’entend dans un sens interne (où le pouvoir est plus coercitif). Mais c’est le thème du cours d’explorer à travers un examen des normes pour se faire une idée de ce qu’est le DIP (si c’est du droit ou une espèce d’anarchie).

Question fondements : le DIP ressemble au mode d’opération des autres types de droit, mais au niveau international. En comprenant comment fonctionne le DIP, on comprend mieux la façon dont fonctionne les autres types de droit interne = pluralisme juridique.

13-15 sept.

2/. Personnalité juridique internationale

A. L'État

Convention de Montévideo Convention concernant les droits et devoirs des Etats, adoptée par la septième Conférence

internationale américaine. Signé à Montevideo le 26 décembre 1933

États signataires : Honduras, Argentine, États-Unis, Venezuela, Salvador, Uruguay, République dominicaine, Haïti, Paraguay, Équateur, Mexique, Nicaragua, Panama, Colombie, Bolivie, Chili, Guatemala, Pérou, Brésil, Cuba

Contient 16 articles sur lesquels l’ensemble des États se sont mis d’accord Article premier = définition de l’État : L'Etat comme personne de Droit international doit réunir les conditions suivantes :I. Population permanente. II. Territoire déterminé. III. GouvernementIV. Capacité d'entrer en relations avec les autres Etats. Article 2L'Etat fédéral constitue une seule personne devant le Droit international.→ Idée de personnification discuter par BrierlyArticle 3L'existence politique de l'Etat est indépendante de sa reconnaissance par les autres Etats.

Même avant d'être reconnu, l'Etat a le droit de défendre son intégrité et son indépendance, de pourvoir à sa conservation et à sa prospérité et, par conséquent, de s'organiser comme il

l'entendra, 13

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de légiférer sur ses intérêts, d'administrer ses services et de déterminer la juridiction et la compétence de ses tribunaux.

L'exercice de ces droits n'a d'autres limites que celles de l'exercice des droits des autres Etats conformément au Droit international.

→ Idée de souveraineté, mais de contraintes que l’on s’impose avec le droit internationa

Article 4Les Etats sont juridiquement égaux,

ils jouissent de droits égaux et ont une égale capacité pour les exercer. Les droits de chaque Etat ne dépendent pas du pouvoir dont il dispose pour en assurer l'exercice,

mais du simple fait de son existence comme personne du Droit international.→ Lien avec le principe d’égalité vu au dernier cours

Article 5Les droits fondamentaux des Etats ne sont susceptibles d'être affectés en aucune manière.

Article 6La reconnaissance d'un Etat signifie tout simplement que celui qui le reconnaît accepte la personnalité de l'autre avec tous les droits et devoirs déterminés par le Droit international.

La reconnaissance est inconditionnelle et irrévocable.

Article 7La reconnaissance de l'Etat pourra être expresse ou tacite. Cette dernière résulte de tout actes qui implique l'intention de reconnaître le nouvel Etat.Article 8Aucun Etat n'a le droit d'intervenir dans les affaires internes ou externes d'un autre.→ Ici, on voit l’idée forte de souveraineté de l’État

Article 9La juridiction des Etats dans les limites du territoire national s'applique à tous les habitants. Les nationaux et les étrangers ne pourront pas prétendre à des droits différents ni plus étendus que ceux des nationaux.

Article 10La conservation de la paix est d'un intérêt primordial pour les Etats. Les divergences de n'importe quelle sorte qui peuvent être suscitées entre eux doivent être réglées par les moyens pacifiques reconnus. → Idée de paix, éviter la guerre

Article 11Les Etats contractants consacrent de façon définitive, comme norme de leur conduite, l'obligation précise de ne pas reconnaitre les acquisitions de territoires ou d'avantages spéciaux obtenus par la force, soit qu'elle consiste en l'emploi des armes, en représentations diplomatiques comminatoires ou en tout autre moyen de coaction effective.

Le territoire des Etats est inviolable et il ne peut pas faire l'objet d'occupations militaires, ni d'autres mesures de force imposées par un autre Etat, ni directement ni indirectement, ni pour un motif quelconque, ni même de manière temporaire.

→ Imposition d’une norme de conduite qui favorise la paix et qui délégitimise l’utilisation de la force

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Articles 12, 13, 14 peu important - plus bureaucratique- Article 15 : durée et comment quitter la convention La présente convention restera en vigueur indéfiniment, mais elle pourra être dénoncée moyennant avis fait un an à l'avance à l'Union panaméricaine, laquelle transmettra cet avis aux autres gouvernements signataires. Ce délai écoulé, la convention n'aura plus d'effet pour le dénonçant, mais elle continuera à subsister pour les autres Parties contractantes.

→ Idée de la souveraineté et que les limites du droit int. sont imposés par l’État même, il peut toujours s’en libérer. Donc, est-ce vraiment des contraintes ? Voir Brierly

Article 16La présente convention restera ouverte à l'adhésion et à l'accession des Etats non signataires.

Réserves De la part des États-Unis: problème avec le non-interventionnisme et Cuba

Sous le régime du président Roosevelt le Gouvernement des Etats-Unis s'oppose autant que tout autre gouvernement, à toute ingérence dans la liberté, la souveraineté ou autres affaires internes ou aux procédures des gouvernements des autres nations.

Le président Roosevelt a manifesté publiquement sa volonté d'entrer en négociations avec le Gouvernement de Cuba afin de considérer le traité qui a été en vigueur depuis 1903.

o Avec notre appui au principe général de non-intervention, tel qu'il a été proposé, aucun gouvernement ne doit entretenir la crainte d'une intervention des Etats-Unis durant le gouvernement du président Roosevelt.

Regrettable qu’on ne dispose pas du temps suffisant pour élaborer des interprétations et des définitions des termes fondamentaux consignés dans le rapport.

o De telles définitions et interprétations permettraient à chaque gouvernement de procéder de facon uniforme, sans aucune différence d'opinions ou d'interprétation.

De la part du Brésil et du Pérou :remarque au sujet de l’article 2  :

Qu'ils acceptent la doctrine en principe ; mais qu'ils ne l'estiment pas codifiable parce qu'il y a des pays qui n'ont pas encore signé le pacte contre la guerre de Rio de Janeiro, dont elle fait partie

Par conséquent, elle ne constitue pas encore un droit international positif apte à être codifié.

Parent c. Singapore Airlines, 2003 QCCS

Faits Mr Parent dans un accident de Singapore Airlines (SAL) Parent poursuit SAL en dommage SAL poursuit l’opérateur de l’aéroport de Taipei, CAA, en assurance, et requiert l’immunité

Question de droit: est-ce que CAA bénéficie de l’immunité au terme de la Loi sur les États ? En d’autres mots, est-ce que Taipei est un état?

Raisonnement selon la théorie déclarative socio-juridique (para 55), être un état découle d’un état de fait

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(para 54) qui arrive si le dit État rempli 4 critères - s’il a: un territoire défini une population permanente un gouvernement effectif une relation avec les autres états

un facteur additionnel est la reconnaissance par les autres état reconnaissance de Taipei par le Canada par Paul Martin (para 57)

Conclusion: CAA a droit de bénéficier de l’immunité prévue par la Loi des États car Taipei est un État au sens du droit

Affaire Tinoco Arbitration between Great Britain and Costa Rica – Opinion and award of William H Taft, Sole Arbitrator

-   This is a proceeding under a treaty of arbitration between Great Britain and Costa Rica – ratifications exchanged on March 7 1923Article 1:

-   A single arbitrator appointed by mutual agreement taking into consideration existing agreements, the principles of public and international law

-   This is the person who will decide in the GB gov’s demand is well founded or whether the claims of the Costa Rica Gov are justified by maintaining the declaration of nullity contrained in Law 41Article 2:

-   The approval given in the preceding article to the treaty is done with the understanding that nothing in the treaty would prevent that Costa Rica shall bring into play all means of defense enumerated in the Congressional Resolution on the 13th of December 1921Facts

-  Government of Costa Rica, under Pres Alfredo Gonzalez, was overthrown by Frederico Tinoco (Secretary of War), and made a new Constitution in June 1917. When this government fell (Sept 1919), the Constitutional Congress of the restored Costa Rican Gov passed a law invalidating all Ks (Law of Nullities No 41) between executive power and private persons made with or without the approval of the legislative power made between 1917 and 1919 (covering period of Tinoco gov) .

-  Great Britain sued Costa Rica for debts (GB claiming that the Central Costa Rica Petroleum Company is Britain corporation). Costa Rica's new government claims no responsibility for what the old government did.

-  Arguments:o   1) GB: Great Britain says that Tinoco (the head of the old government) was the

government de facto and de jure (for 2 years and 9 months) because there was no other gov disputing its sovereignty and peaceful admin of the whole country and if they don’t respect the Ks = violation of international law (acts affecting negatively British subjects).

o   2) CR: Cost Rica says Tinoco wasn’t a government according to the rules of international law.

§  Tinoco contracted a lot of foreign debt while running Costa Rica, including with Great Britain + his actions were in violation of the constitution of Costa Rica of 1871

Issue-  (1) Can Great Britain sustain a claim against Costo Rica? [yes]

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-  (2) Does it matter that Great Britain said Tinoco was illegitimate? [no] Great Britain was able to sustain a claim against Costa Rica because the Ks were made with Costa Rica not Tinoco. [however the claim is unsuccessful do invalidity of K]Decision

-   p. 377 – Dr John Bassett Moore (member of the Permanent Court of International Justice: ”Changes in the gov or the internal policy of a state do not as a rule affect its position in international law”…”though the government changes, the nation remains, with rights and obligations unimpaired…”

o   “the principle of the continuity of states has important results. The State is bound by engagements entered into by governments that have ceased to exist…”

-   Tinoco was a sovereign government. Even though some sates did not recognize it – that cannot outweigh the evidence disclosed that de facto it was a government.

o   Professor Borchard – The Diplomatic Protection of Citizens Abroad: “a general de gov de facto having completely taken the place of the regularly constituted authorities in the state binds the nation. So far as its international obligations are concerned, it represents the state”…”Ots loans and contracts bind the state and the state is responsible for the governmental acts of the de facto authorities”

-   There was an election and some 61,000 votes were cat for Tinoco = he therefore came in with popular approval

-   But the US did not recognize or give support to this gov-   The question is not if the government abides by a constitution but is: Has it established itself in such a

way that all w/in the its influence recognize its control, and that there is no opposing force assuming to be a gov in its place

-   As long as it is the effective government of the state – it is the government of the state. Debts owed are not owed by the government of the day but between the state – the only legal entity that is relevant is the state.

-  The British claim was ultimately rejected because the obligations undertaken by the Tinoco government toward the Royal Bank and the other foreigners were held to be invalid under the law in existence at the time—that is, the constitution and laws of Costa Rica under the Tinoco regime.Ratio

-  Even an illegal government may bind a state to international obligations . International law looks to the State, not the gov entity w/in the state . -  → Caveat: when government in power contrary to international law, not just domestic law, then doctrine of state continuity will not generally apply

Position du Canada Reconnaissance des États – La nouvelle politique canadienneDoc du 09/11/1988 par la Direction générale des affaires juridiques :

Canada ne reconnait plus les gouvernements prenant le pouvoir inconstitutionnellement. Seuls les États seront alors reconnus.

Le Canada déterminera au cas par cas l’ampleur et la forme de ses relations avec un tel régime, en fonction des intérêts canadiens

Plus grande liberté de manoeuvre face aux changements de régime, abandon donc de la pratique de reconnaissance des gouvernements – seulement reconnaissance des États.

On va se demander qui sont les acteurs, et ensuite quelles sont les sources du DIP. Raison pour laquelle on va passer autant de temps là-dessus :

- Sources : Brierly : un moment donné, « law cannot be founded purely on law ».- Acteurs : quels sont les sujets de droit ? Réponse va être largement dérivée de la notion d’État.

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DIP, on va distinguer les sujets de droit (acteurs juridiques ayant la capacité d’avoir des droits et des obligations) par opposition à l’objet de droit (régi par les règles du droit international).

- Le concept de droit international dérive de la notion d’État donc l’État est un sujet de droit ayant la plénitude de la personnalité juridique internationale (c’est le seul sujet ayant la plénitude – les autres n’en ont que des facettes).

- Quel genre de contenu peut-on mettre dans la personnalité juridique internationale ? o Peut faire des traités. o Employer la force : art 2 para 4 de la Charte des ONU (prohibe l’emploi de la force dans

les relations internationales). Spécifique aux États, l’article ne le prohibe que pour les États, pas pour les individus.

o Territoire : ce sur quoi l’État détient un droit souverain. VS minerais etc : l’État n’en détient qu’un droit de propriété.

o La responsabilité internationaleo Principe de l’immunité internationale : décision de la SCC rejetant un recours contre l’Iran

initié par un enfant (Hashemi) pour avoir assassiné sa mère. Rejeté car l’Iran est un État souverain donc immunité internationale.

- Donc les sujets de DIP : o Ont des obligationso Ont des droits

les droits de fond (détenteurs de droit) les droits procéduraux: permettent d’agir sur la base de nos droits pas

toujours existant/ disponiblesMais comment savoir où tous se situent ?

- Exemple : o Sealand, au large de la Grande Bretagne, plateforme aérienne construite durant la

seconde guerre mondiale. A été abandonné à la fin de la guerre. Plateforme se situait au delà de la limite de la mer territoriale au regard du droit international. Est-ce un État ?

Problème : gouvernement est la monarchie autoproclamée, pas de principe en droit international que tous les gouvernements doivent être démocratiques (déclaration sur les relations amicales : « tout état a e droit inaliénable de choisir son système politique,…, sans aucune interférence d’un autre État »)

Population permanente : apparemment, ils habitaient de façon assez permanente (et on peut considérer que même s’ils partaient pour des vacances, ce serait toujours permanent). + Vente de titres de noblesse

Capacité d’entrer en relation avec les autres États + reconnaissance : comment on fait pour reconnaître un État ? Est-ce que la reconnaissance est constitutive ou déclarative de la notion d’État ? Constitutive => ancienne théorie, mais il faut aussi que ce soit raisonnablement vérifiable qu’un État en soit un (pour laisser des possibilités ouvertes comme Israël). Le concept d’État est un concept relationnel. On est un État par opposition à qq chose d’autre. Moyen de tracer des frontières et de s’exclure, de s’opposer. Ca n’a de sens que s’il y a plusieurs États, si on a des relations avec les autres.

Donc en gros, c’est un peu le cas par cas, il faut regarder les faits. Malgré l’arrêt Parent, on semble exiger une certaine reconnaissance de la part des autres pays.

Question de territoire aussi (île, taille…). On ne peut acquérir sans intention un territoire, il faut qu’il y ait une intention. Il y a aussi des endroits auxquels s’appliquent un régime particulier (eg : personne ne peut se prétendre souverain sur la lune).

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o Même question avec l’UE : Question de savoir s’il peut y avoir une superposition d’États : deux États sur un

même État. Sinon, il faudrait reconnaître que pour que l’UE soit un Etat, les Etats-membres ne doivent plus en être.

o Somalie : Manque de souveraineté en raison des groupes terroristes. + Pendant longtemps

il n’y avait pas de gouvernement. Somaliland : province de la Somalie qui s’est auto-proclamée État indépendant

mais pas reconnu de l’extérieur. o Vatican

Population fixe ? État dans un État superposition Reconnu par les autres États, mais jusqu’à quel point est-il indépendant de

l’Italieo Palestine

Grand nombre d’États qui reconnaissent la Palestine comme État, plus que 50% Difficulté d’avoir des standards clairs en DIP Faut-il une reconnaissance représentative de la communauté internationale ?

Plus qu’un nombre, on parle de représentativité des États. Palestine a été admise comme État observateur membre des NU. Ne peut pas

être membre à part entière car doit avoir l’approbation de tous les membres du cosneil de sécurité : ne passera jamais. Donc on lui a donné un autre statut.

o Etat Islamique : Pas de territoire défini Pas toujours de population déterminée toujours

Donc on est passés à travers les éléments qui nous permettent de reconnaitre l’existence d’un État ou non. Question de la reconnaissance : liste de critères, et s’ils existent il doit y avoir une obligation de reconnaissance (volonté d’objectiver, de créer une sorte de test). Ca avait été utilisé par l’ancienne UE (quand c’était encore la Communauté européenne). Mais les critères n’ont jamais eu beaucoup de tractions à l’extérieur. Critères sont un effort de détacher la reconnaissance de la politique => mais finalement, des questions politiques font qu’on a rapidement laissé tomber ces critères (cas de la Macédoine, de la Croatie…).

- Québec, un État ?o Capacité d’être en relation conventionnelle avec d’autres Étatso Existe des délégations du Québec dans certaines villes du monde mais ne sont pas des

ambassades au regard du droit diplomatiqueRemarque : définition d’un gouvernement ?

- il y a un gouvernement au Québec mais la question est de savoir jusqu’à quel point est-ce qu’il opère de façon autonome ? Problème du partage des compétences entre le fédéral et le provincial => mais si c’est un critère, du coup on pourrait se poser la question inverse, est-ce que le fédéral est autonome, puisqu’il a des domaines sur lesquels il ne peut intervenir ?

- la structure interne de l’état n’est pas qq chose qui est une considération qui va influencer le droit international (le fonctionnement interne n’intéresse pas el droit international)

- Il faut donc regarder le Canada comme une grosse entité et on va se demander si on retrouve les conditions énoncées par la convention de Montévidéo.

o Donc si on prend ce regard externe, on voit que pour le Canada toutes les conditions sont remplies. Pas le cas forcément pour le Québec.

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20 sept.B. Les organisations internationales

Affaire des réparations                        

RÉPARATION DES DOMMAGES SUBIS AU SERVICEDES NATIONS UNIES -- AVIS CONSULTATIF DU 11 AVRIL 1949 par la Cour internationale de justice

Questions demandées L’assemblée générale des Nations-Unis demande à  la Cour internationale de Justice un avis consultatif sur les questions juridiques suivantes :

1. En cas où un agent de ONU subit, dans l'exercice de ses fonctions, un dommage dans des conditions de nature à engager la responsabilité d'un Etat, l'organisation des Nations Unies a-t-elle qualité pour présenter contre le gouvernement de jure ou de facto responsable (le terme État sera utilisé par la Cour) une réclamation internationale en vue d'obtenir la réparation des dommages causés

a. Aux Nations Unies,   OUI b. À  la victime ou à ses ayants droit ?  OUI

2. En cas de réponse affirmative sur le point 1b), comment l'action de l'organisation des Nations Unies doit-elle se concilier avec les droits que l’État dont la victime est ressortissant pourrait posséder ?  

Avant-propos: Avant d’expliquer son jugement, la Cour clarifie deux aspects :

Cette question étant posée pour le cas d'un dommage subi dans des conditions de nature à engager la responsabilité d'un État, on doit, en l'examinant, supposer que le dommage résulte du manquement, par cet État, à des obligations dont l'objet est de protéger les agents de l'Organisation des Nations Unies dans l'exercice de leurs fonctions.

La situation d'un État défendeur qui ne fait pas partie de l'Organisation est examinée plus loin et, pour le moment, la Cour supposera que le défendeur est Membre de l'Organisation.

                Analyse Qu’est-ce que la qualité de présenter une réclamation internationale?

La capacité de recourir aux méthodes habituelles reconnues par le droit international pour l'établissement, la présentation et le règlement de réclamations.

Parmi ces méthodes: o la protestation, la demande d'enquête, la négociation et la demande de soumettre

l'affaire à un tribunal arbitral ou à la Cour Cette qualité appartient assurément à l’État= un État peut présenter à un autre État une

réclamation internationale : o Deux entités politiques, égales en droit, de structure semblable et relevant du droit

international - nécessite le consentement des deux États pour aller devant la CourMais l’organisation a-t-elle une nature qui comporte cette qualité ?= Il faut déterminer si la Charte a donné à l'Organisation une condition telle qu'elle ait vis-à-vis de ses Membres des droits dont elle ait qualité pour leur demander le respect.→   En d'autres termes, l’organisation est-elle revêtue de la personnalité internationale?

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Si oui, alors elle est une entité capable d’être bénéficiaire d’obligations incombant à ses membres Question n’est pas tranchée dans la Charte                 

Il faut considérer les caractères que celle-ci a entendu donner à l’Organisation. Les sujets de droit, dans un système juridique, ne sont pas nécessairement identiques quant à leur

nature ou à l'étendue de leurs droitso leur nature dépend des besoins de la communauté.

Le développement du droit international, au cours de son histoire= accroissement progressif des activités collectives des États

o fait surgir des exemples d'action exercée sur le plan international par certaines entités qui ne sont pas des États.

Ce développement aboutit, en juin 1945, à la création d'une organisation internationale dont les buts et les principes sont énoncés dans la Charte des Nations Unies. Pour atteindre ces buts, il est indispensable que l'organisation ait la personnalité internationale.        

La Charte ne s'est pas bornée à faire simplement de l'Organisation créée par elle un centre ou s'harmoniseraient les efforts des nations vers les fins communes définies par elle (article premier, par. 4).

o Elle lui a donné des organes ; o elle lui a assigné une mission propre. o Elle a défini la position des Membres par rapport à l'organisation en leur prescrivant de lui

donner pleine assistance dans toute action entreprise par elle (article 2, par. 5),o d'accepter et d'appliquer les décisions du Conseil de Sécurité, en autorisant l'Assemblée

générale à leur adresser des recommandations, o Octroyer à l’organisation une capacité juridique, des privilèges et immunités sur le

territoire de chacun de ses Membres, en faisant prévision d'accords à conclure entre l'organisation et ses Membres.            

La (( Convention sur les priviliges et immunités des Nations Unies »,de 1946, crée des droits et des devoirs entre chacun des signataires et l'Organisation (section 35).

o Difficile de concevoir comment une telle convention pourrait déployer ses effets sinon sur le plan international et entre parties possédant la personnalité internationale.

DONC : L'Organisation possède une large mesure de personnalité internationale et la capacité d'agir sur le plan international.

o Elle est actuellement le type le plus élevé d'organisation internationale La Cour arrive à la conclusion que l'Organisation est une personne internationale.

o n'équivaut pas à dire que l'organisation soit un Etat, ce qu'elle n'est certainement pas, ou que sa personnalité juridique, ses droits et ses devoirs soient les mêmes que ceux d'un Etat.

o Encore moins cela équivaut-il à dire que l'Organisation soit un Super-État L'organisation est un sujet de droit international, a capacité d'être titulaire de droits et

devoirs internationaux et a capacité de se prévaloir de ses droits par voie de réclamation internationale.

Maintenant qu’elle a la personnalité juridique, a-t-elle le droit de présenter des réclamations internationales pour dommages causés aux UN? Question 1a.

Cette question concerne uniquement la réparation du dommage causé à l'Organisation quand il y a eu en même temps dommage causé à l'un de ses agents.

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On ne peut douter que l'Organisation a qualité pour présenter une réclamation internationale contre un de ses Membres qui, par un manquement à des obligations internationales envers elle, lui a causé un dommage.

Les dommages visés par la question 1 a) sont exclusivement les dommages causés aux intérêts propres de l'organisation, à ses moyens de fonction- nement, à son patrimoine et aux intérêts dont elle a la garde.

Il est évident que l'Organisation a qualité pour présenter une réclamation pour ces dommages. La réclamation étant fondée sur un manquement à une obligation internationale, manquement dont l'Organisation impute la responsabilité à l'un de ses Membres, ce Membre ne peut prétendre que cette obligation est régie par son droit national, et l'Organisation est fondée à donner à sa réclamation le caractère d'une réclamation internationale.

La Cour ne prévoit pas quel type de dommages, mais accepte qu’il y a matière à dommages                

Question 1B.1   : pour dommages causés à l’un de ses agents lorsque l’État est membre de l’organisation?

La règle traditionnelle selon laquelle la protection diplomatique est exercée par l’État national n'implique pas une réponse négative à la question 1 b)

o Cette règle s'applique aux réclamations présentées par un État. Or, ici, il s'agit du cas différent et nouveau d'une réclamation qui serait présentée par l'Organisation.

o Même dans les rapports entre Etats, cette règle comporte d'importantes exceptions, car il existe des cas dans lesquels la protection peut être exercée par un État au profit de personnes qui n'ont pas sa nationalité.

o La règle repose sur deux bases: Premièrement, l'État défendeur a manqué à une obligation envers l’État national,

à l’égard de ses ressortissants. Deuxièmement, seule la partie envers laquelle une obligation internationale

existe peut présenter une réclamation à raison de la violation de celle-ci.                      Tel sera précisément le cas si, lorsque l'organisation internationale

présente une réclamation pour dommages subis par son agent, elle le fait en invoquant un manquement à une obligation existant envers elle

La règle ne fournit donc aucune objection, mais ne peut par elle même justifier une réponse affirmative

En présence situation nouvelle. On ne peut répondre à la question qui nait de cette situation qu'en déterminant de quelle manière elle est réglée par les dispositions de la Charte interprétées à la lumière des principes du droit international.

            La Charte ne confère pas expressément à l'Organisation qualité pour comprendre, dans sa

demande de réparation, les dommages causés à la victime ou à ses ayants droit. La Cour doit donc commencer par rechercher si les dispositions de la Charte afférentes aux

fonctions de l'Organisation et à la part prise par les agents de celle-ci à l'exercice desdites fonctions impliquent, pour l'Organisation, le pouvoir d'assurer à ses agents la protection limitée qui consisterait à présenter une demande à leur profit, afin d'obtenir réparation des dommages subis en de telles circonstances.

o Selon le droit international, l'organisation doit être considérée comme possédant ces pouvoirs qui, s'ils ne sont pas expressément prononcés dans la Charte, sont, par une conséquence nécessaire, conferés à l'Organisation en tant qu'essentiels à l'exercice des fonctions de celle-ci.

Ce principe de droit a été appliqué à I'Organisation internationale du Travail par la Cour permanente de Justice internationale    

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Tant afin d'assurer l'exercice efficace et indépendant de ses fonctions que pour procurer à ses agents un appui effectif, l'organisation doit leur fournir une protection appropriée.

La Cour doit insister sur l'importance du devoir de donner à l'Organisation « pleine assistance », accepté par ses Membres dans l'article 2, paragraphe 1, de la Charte.

Le fonctionnement efficace de l'organisation, l'accomplissement de ses devoirs, l'indépendance et l'efficacité de l'œuvre de ses agents exigent le strict respect de ces engagements.

o A cette fin, il est nécessaire que, lorsqu'un manquement se produit, l'organisation soit en mesure d'inviter l'État responsable à remédier à ce manquement

Notamment, d'obtenir de cet Etat réparation des dommages que ce manquement peut avoir causé à l'agent de l'organisation.

Afin de garantir l'indépendance de l'agent et, en conséquence, l'action indépendante de l’Organisation elle-même, il est essentiel que l'agent, dans l'exercice de ses fonctions, n'ait pas besoin de compter sur une autre protection que celle de l'Organisation

o (sauf, bien entendu, la protection plus directe et plus immédiate due par 1'Etat sur le territoire duquel il peut se trouver)

o En particulier, il ne doit pas avoir à s'en remettre à la protection de son propre Etat. Si tel était le cas, son indépendance pourrait, contrairement au principe qu'applique l'article 100 de la Charte, se trouver compromise.

DONC → Protection nécessairement impliquée dans la Charte         Les obligations contractées par les États, afin de permettre aux agents de l'organisation

de s'acquitter de leurs devoirs, sont souscrites non dans l'intérêt des agents mais dans celui de l'organisation. Quand celle-ci demande réparation à raison d'un manquement à ces obligations, elle invoque son propre droit, le droit de voir respecter les obligations assumées envers elle.

o Sur cette base, l'organisation demande réparation du préjudice subi, car (( c'est un principe du droit international que la violation d'un engagement entraine l'obli- gation de réparer dans une forme adéquate », ainsi que l'a dit la Cour permanente de Justice internationale

o En demandant une réparation fondée sur le préjudice subi par son agent, l'organisation ne représente pas cet agent ; elle affirme son propre droit, le droit de garantir le respect des engagements contractés envers l'organisation.

Question 1B.2. : L’organisation a-t-elle « qualité pour présenter contre le gouvernement de jure ou de facto responsable une réclamation internationale en vue d'obtenir la réparation des dommages causés a) aux Nations Unies, b) à la victime ou à ses ayants droit »quand l’État défendeur n’est pas membre de l’organisation?

La Cour est d'avis que cinquante États, représentant une très large majorité des membres de la communauté internationale, avaient le pouvoir, conformément au droit international, de créer une entité possédant une personnalité internationale objective - et non pas simplement une personnalité reconnue par eux seuls - ainsi que la qualité de présenter des réclamations internationales.

La Cour arrive à la conclusion qu'il faut répondre affirmativement à la question 1 a) et b), que l’État défendeur soit ou non membre des Nations Unies.

Question 2   : Comment l’action de l’organisation des NU doit-elle se concilier avec les droits que l’État dont la victime est ressortissante pourrait posséder?

Lorsque la victime possède une nationalité, il peut se présenter des cas dans lesquels l'acte dommageable qui l'a atteinte peut intéresser tant son État national que l'organisation.

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o Lorsque cela se produit, le droit de protection diplomatique appartenant à l'Etat et le droit de protection fonctionnelle appartenant à l'organisation peuvent se trouver en concurrence

c'est là le seul cas que la Cour soit invitée à traiter. Il n'existe pas de règle de droit qui attribue une priorité à l'un ou à l'autre, ou qui oblige soit l’État

soit l'Organisation à s'abstenir de présenter une réclamation internationale.   Le risque de concurrence entre l'organisation et l'État national peut être réduit ou éliminé,

o soit par une convention générale,o soit par des accords conclus dans chaque cas d'espèce.

Avec le temps une pratique se développera, o rechercher, dans un esprit de coopération, une solution pratique.

Les parties intéressées trouveront des solutions inspirées par la bonne volonté et le bon sens   La pratique généralement suivie selon laquelle un État n'exerce pas sa protection au profit

d'un de ses nationaux contre un Etat qui considère celui-ci comme son propre national ne constitue pas un précédent dont on puisse se prévaloir ici.

L'action exercée par l'organisation ne se fonde pas sur la nationalité de la victime mais sur sa qualité d'agent de l'Organisation.                    

Quand l'organisation des Nations Unies présente une reclamation en vue d'obtenir la réparation des dommages causés à son agent, elle ne peut le faire qu'en se fondant sur un manquement à des obligations existant envers elle ; le respect de cette règle aura d'ordinaire pour conséquence de prévenir un conflit entre l'action de l'organisation et les droits que pourrait posséder l'Etat dont la victime est ressortissant et, de la sorte, d'assurer la conciliation de ces réclamations ; cette conciliation dépendra pour le surplus de considérations propres à chaque cas d'espèce et d'accords à conclure entre l'organisation et les divers Etats individuellement, soit en général, soit dans chaque cas d'espèce.

Affaire TinocoEst-ce que le Costa Rica peut nier ce que Tinoco a fait alors qu’il était présent? Est-ce que l’Afrique du sud aujourd’hui est responsable des choses commises par le régime de l’apartheid?

- oui car même s’il y a un changement de gouvernement, c’est l’État qui doit répondre aux changements, n’importe quel gouvernement sera en charge.

- Toujours idée de l’entité : on ne s’intéresse toujours pas à ce qu’il se passe à l’intérieur, même s’il y a des violences/ des combats/ des violations constitutionnelles … le droit international ne s’y intéresse pas, l’Afrique du Sud paye encore des compensations à des victimes de l’apartheid, l’Allemagne paye encore des compensations envers les victimes de l’Allemagne nazie

- Principe de la continuité malgré l’ensemble des changements, bouleversements internes- Principe de la succession des États => deux États se réunissent pour ne former qu’un seul État  :

eg Allemagne de l’Ouest et de l’Est, - Dislocation des États :

o Haïti (exemple ou une identité faisant partie intégrante d’un État, se détache à un moment) => cas des États coloniaux

o Yougoslavieo Tchécoslovaquieo L’URSS o Pour ces États, que se passent-ils avec les traités, les dettes, les avoirs de l’État qui

disparaît => questions sur la succession des États. Pour les traités politiques : intransférabilité (eg traité de l’Atlantique Nord) Continuité des traités territoriaux : restent valides

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Transférabilité des traités d’intérêt général : possibilité laissé au choix des ÉtatEt alors que se passe-t-il avec les avoirs de l’état disparu – triple principe général en cas de succession - Traité politique : principe d’intransférabilité (traité de l’atlantique nord, EX : OTAN) ne devient pas membre ipso facto- il faudrait que l’état soit invité à ratifié - Traité territoriaux : continuité, EX : définition de frontière, cession d’une partie de l’état, EX : quand la Russie vend l’Alaska aux US, et que l’URSS émerge, ne peut s’objecter et dire que ça ne s’applique pas. - Traité dans l’intérêt général : transférable – c’est une possibilité, EX : conventions sur les droits de la personnes, EX : la Croatie dit qu’elle demeure sous l’effet obligatoire du Traité de Genève (a déclaré sa volonté de maintenir l’effet juridique du traité) ***état émergés de la décolonisation – du à son caractère non volontaire + ce serait une forme de néo-colonisation d’obliger de garder les autres traités. Ouverture/marge de manœuvre plus grande pour tous les types de traités sauf traités territoriaux

Statut des organisations internationales très important en droit international, certaines sont globales (ONU eg) mais aussi des organisations de type régional, ou des organisations plus éparpillées (eg organisation de la francophonie) ; les limites des organisations internationales est par exemple les Conseil de l’Europe alors que le Canada es membre à titre d’observateur ;Explosion récemment des organisations comment les traiter juridiquement ?

- Quel statut des organisations internationales en droit interne/muncipal ? Réponse assez claire (art. 104 de la Charte des ONU)

o Personnalité juridique interne reconnueo Lois adoptées par les États pour régir les organisations internationaleso Voir art 105 aussi

- Ont-elles la personnalité juridique en droit international ?o Plus compliqué o Jusque la décision de 1949 Affaire des réparations, on ne savait pas trop quoi faire avec

ces organisations, avis consultatif (ressemble à un renvoi à la cour suprême en droit canadien), un nombre limité d’organes on le pouvoir de demander un avis consultatif à la cour de justice internationale. Ne peut pas être utilisée pour contourner le caractère optionnel de la Cour internationale de Justice. La CIJ ressemble beaucoup plus à un tribunal d’arbitrage (une 50aine d’États seulement qui reconnaissent la compétence obligatoire de la CIJ).

o À la fin des décisions de la CIJ, toujours noté quelle est la décision qui fait foi (anglaise ou française) => il y a parfois des erreurs de traduction

o Il est possible de plaider que la CIJ a tort (contrairement à la cour suprême), pas un effet obligatoire sur tout l’appareil juridictionnel.

Affaire des réparationsContexte : assassinat de l’envoyé spécial du envoyé spécial des ONU qui était la pour résoudre de façon pacifique les tensions là-bas. Avant la création de l’État d’Israël. Tué par un groupe juif terroriste. Question : suite à cet assassinat-là, l’État d’Israël est proclamé, et là certains membres du groupe sont devenus des membres du gouvernement du nouvel État. Qui peut présenter une réclamation pour ca ? Les ONU le peuvent-elles ?

- est-ce que l’ONU a la personnalité juridique internationale ? On ne demande pas quels sont les droits ou obligations des organisations

o première réponse : personnalité juridique n’est pas un concept monolithique, c’est variable.

o Se demander pour répondre pourquoi on a créé les UN (buts et principes des UN- arts 1. & 2. De la Charte), et si en fonction de ca on peut dire qu’elle aurait la personnalité

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juridique internationale ; o CIJ dit donc que ces buts sont difficiles à atteindre si l’organisation n’existe pas

juridiquement en droit international. Approche fonctionnelle. On regarde quelles sot les fonctions et voir si elles impliquent nécessairement qu’on ait voulu conférer une personnalité juridique aux UN de façon implicite.

o Attention, ne signifie pas que c’est un Étato 2e question : qu’inclut la personnalité juridique internationale ? 5 questions/ variantes qui

vont souligner 5 droits de l’ONU. Est-ce que l’ONU peut agir suite à un dommage causé à l’organisation elle-

même (eg : patrimoine de l’ONU, préjudice à une entente, qqun qui utiliserait sans autorisation le symbole des NU, …)

Si l’ONU ne peut pas le faire, qui va le faire, il n’y a pas d’autres acteurs pour demander des réclamations en cas de violations des droits de l’ONU.

Situation : ONU envoi Bernadotte (qui vient de suède) agent de l’ONU, en Israël et se fait assassiné – jugement de la CIJ est consultatif – pas obligatoire – mais grand caractère persuasif – source à invoquer mais n’est pas le droit

1. est-ce que l’ONU a la personnalité juridique internationale – pour répondre : est-ce que l’ONU doit avoir cette personnalité pour remplir ses buts et fonctions

a. Oui – mais réponse vague – car la personnalité juridique internationale permet d’avoir des droits et obligations mais aucun en particulier

b. Est différent selon les organisations internationales (vs. pour les états – tous ont le même gros lot juridique) question se pose systématiquement dans une situation similaire

2. Préjudice directement subit - Est-ce que l’ONU peut déclarer qu’il a eu préjudice dans cette situation, e.g. bombardement des HQ de l’ONU – oui (sinon personne d’autre peut le faire)

3. Dans cette situation – est-ce que l’ONU peut demander des réparations a. Droit des princes –des relations entre les princes – aujourd’hui séquelles de cette

évolution historique b. Dans ce cas – droit personnel de l’agent + droit des sujets de DIP c. Ici : lien de personnalité qui existe entre Bernadotte et la Suède – En 1947 ; pas de droit

fondamentaux de la personne – alors c’est la violation des droits de la Suède donc elle peut présenter une réclamation à Israël pour une violation en DIP pour l’assassinat de Bernadoque

d. L’ONU peut rien faire toute seule + a toujours besoin d’individus pour agir en son nom – lien privilégié avec ses agents pour ne pas qu’ils représentent les intérêts des États – pour assurer le service efficace de ses fonctions l’ONU doit agir pour représenter Bernadotte

***Si l’ONU agit, est-ce que la Suède peut aussi faire une réclamation art 34 para 1 : seuls les États peuvent se présenter devant la CIJ – donc pas l’ONU

il y a des liens entre Bernadoque et l’ONU vs. Bernadoque et la Suède – pas les mêmes intérêts juridiques donc Israël paierait deux réparations mais pour des raisons différentes – indemnisation de nature différente

l’ONU à le droit de réagir mais seulement quant à la fonction de l’agent, par contre si Bernadotte est proprio d’un vignoble, ça n’a rien avoir avec sa fonction avec l’ONU donc il pourrait seulement se tourner vers la Suède, mais dans les faits c’est pas si simple, car Israël a surement fait ça pour influencer

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le travail de Bernadoque au sein de l’ONU. On suppose donc, plutôt que le démontrer factuellement, les fonctions, car souvent les pressions sont indirectes.

A fortiori – si - La pratique généralement suivie selon laquelle un État n'exerce pas sa protection au profit d'un

de ses nationaux contre un État qui considère celui-ci comme son propre national ne constitue pas un précédent dont on puisse se prévaloir ici. (concept de double nationalité)

- L'action exercée par l'organisation ne se fonde pas sur la nationalité de la victime mais sur sa qualité d'agent de l'Organisation.

En cas de double nationalité – permettrait à un état 1/3 de s’immiscer dans les affaires nationales sur les fondements de la souveraineté

Au moment des faits, Israël n’est pas membre de l’ONU – comment ça change les choses ? - Il est prévu qu’un état non membre de l’ONU puisse recourir à la CIJ, e.g. de façon ad-hoc - fait objective vs. subjective - 50 états (c’était la majorité – mais non représentatives car bcp d’empire coloniaux) peuvent créer

un fait objectif qui s’impose à d’autres états - les états on créé l’ONU en lui donnant cette fonctions là – et donc il lui ont déléguée la

personnalité juridique – mais qui vient des états membres et donc opposable qu’aux états membre. C’est pour ça qu’on parle de se fait objectif ou on sort de l’idée de délégation – se fait s’impose à tout le monde. mais il n’y a pas de fondements en droit international – donc argument difficile, serait la seule exception ?

- effet sur les 1/3 d’un traité d’états membre – théoriquement les états membres ne peuvent créer une obligation sur les états 1/3, ce qui contrevient au principe élémentaire des droits des traités sous la justification des faits objectifs

On reconnaît que l’ONU peut présenter des réclamations internationale – est-ce que l’ONU à des responsabilités internationales ? Contenu de la personnalité juridique des organisations est à la carte selon une analyse fonctionnelle qu’offre l’avis sur les réparations

- pour des faits, e.g. Haïti - casques bleus qui apportent le choléra en Haiti l’ONU plaide son immunité comme quoi les tribunaux nationaux américains n’ont pas de dire (***responsabilité possible des états nationaux de ces casques bleus)

si on disait qu’il n’y a pas de principe de responsabilité de l’ONU – et qu’il n’y a pas 2 entités responsables (états nationaux et ONU) ce serait plus simple

- il était là parce qu’il remplissait une mission de l’ONU – la violation est à l’intérieure des fonctions de représentant de l’ONU – les casques bleus c’était l’ONU

- contre-argument : les casques bleus sont jamais entièrement assujettis aux commandements de l’ONU. Dans les faits il est possible qu’il y ait une force onusienne qui soit créée (dans les faits, jamais le cas, toujours forces nationales mise à disposition à l’ONU)

- donc si on fait l’argument que l’ONU était négligente – e.g que l’ONU aurait pu limité l’ampleur du massacre et ne l’a pas fait (à Kigali).

o L’ONU à jamais donné l’ordre au général d’Allaire d’agir/d’intervenir les états gardent toujours un certain contrôle sur ses forces militaires

o Alors que Bernadoque, c’est clair qu’il est sous le contrôle de l’ONU – il faut s’intéresser aux détails de la chose pour donner une vraie réponse

o En Haïti, l’ONU ne pouvait pas imposer aux forces Népalaises de ne pas construire leur latrine pour ne pas contaminé la rivière car très autonomes

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- Responsabilité de l’ONU dépend des conditions du mandat de l’ONU envers l’agent : la possible responsabilité du Népal envers Haïti n’est pas absurde, correspond à la continuité du lien d’autorité de l’état – ça change beaucoup de mission en mission

- Les choses n’ont pas beaucoup évolué depuis ce jugement – Convention sur le droit de la mer qui crée une organisation : L’Autorité (1982) pour gérer les ressources minières – langage importé de L’avis = à la personnalité juridique pour exercer ses fonctions

22 sept.C. Les individus

Scelle – écrit beaucoup sur les États : « (...) Dans l'ordre interétatique (...) les gens et gouvernants étatiques (...) sont investis d'un double rôle. Ils sont agents et gouvernants nationaux lorsqu'ils fonctionnent dans l'ordre juridique étatique ; ils sont agents et gouvernants internationaux lorsqu'ils agissent dans l'ordre juridique international. C'est ce que nous appellerons la loi fondamentale du dédoublement fonctionnel »

Dansig: statut spécial grâce au traité de Versailles – mais les individus n’ont rien à voir à l’état – mais la cours international dit que si l’intention est présente dans le traité que les états voulaient donner une personnalité juridique aux personnes, c’est possible

Personnalité juridique internationale des individus : - Droits de fond :

o Convention international du travail : nombre max par jours, salaires minimum traité qui confère des droits aux individus

o Droit de la personne : droit de la vie, de religion , etc. - Droits procéduraux

o Protocole optionnel aux pacte sur les droits civils et politiques : état confère le droit à ses nationaux de présenter une requête au tribunal des droit civils et politiques contre le Canada alléguant que le Canada viole ses droits garantis dans le pacte

- Obligations : o Torturer = crime en droit international o Crime de guerre, crime contre l’humanité vous commetez une violation du DIP peut

importe ce que votre droit national prévoit o La piraterieo L’esclavagisme, l’apartheid

- Responsabilité , e.g. Haye : Cour pénale internationale – pour administrer la responsabilité pénale internationale des individus

- éléments limités – pas très équilibrés

D. Les peuples

Déclaration sur l’octroi de l’indépendance aux pays et aux peuples coloniaux Reconnaissant le désir passionné de liberté de tous les peuples dépendants et le rôle décisif

de ces peuples dans leur accession à l'indépendance, Consciente des conflits croissants qu'entraîne le fait de refuser la liberté à ces peuples ou

d'y faire obstacle, qui constituent une grave menace à la paix mondiale,

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Considérant le rôle important de l'Organisation des Nations Unies comme moyen d'aider le mouvement vers l'indépendance dans les territoires sous tutelle et les territoires non autonomes,

Convaincue que le maintien du colonialisme empêche le développement de la coopération économique internationale, entrave le développement social, culturel et économique des peuples dépendants et va à l'encontre de l'idéal de paix universelle des Nations Unies,

Proclame solennellement la nécessité de mettre rapidement et inconditionnellement fin au colonialisme sous toutes ses formes et dans toutes ses manifestations;

Déclare ce qui suit : o 1. La sujétion des peuples à une subjugation, à une domination et à une

exploitation étrangères constitue un déni des droits fondamentaux de l'homme, est contraire à la Charte des Nations Unies et compromet la cause de la paix et de la coopération mondiales.

o 2. Tous les peuples ont le droit de libre détermination; en vertu de ce droit, ils déterminent librement leur statut politique et poursuivent librement leur développement économique, social et culturel.

o 3. Le manque de préparation dans les domaines politique, économique ou social ou dans celui de l'enseignement ne doit jamais être pris comme prétexte pour retarder l'indépendance.

o 4. Il sera mis fin à toute action armée et à toutes mesures de répression, de quelque sorte qu'elles soient, dirigées contre les peuples dépendants, pour permettre à ces peuples d'exercer pacifiquement et librement leur droit à l'indépendance complète, et l'intégrité de leur territoire national sera respectée.

o 5. Des mesures immédiates seront prises, dans les territoires sous tutelle, les territoires non autonomes et tous autres territoires qui n'ont pas encore accédé à l'indépendance, pour transférer tous pouvoirs aux peuples de ces territoires, sans aucune condition ni réserve, conformément à leur volonté et à leurs voeux librement exprimés, sans aucune distinction de race, de croyance ou de couleur, afin de leur permettre de jouir d'une indépendance et d'une liberté complètes.

o 6. Toute tentative visant à détruire partiellement ou totalement l'unité nationale et l'intégrité territoriale d'un pays est incompatible avec les buts et les principes de la Charte des Nations Unies.

o 7. Tous les Etats doivent observer fidèlement et strictement les dispositions de la Charte des Nations Unies, de la Déclaration universelle des droits de l'homme et de la présente Déclaration sur la base de l'égalité, de la non- ingérence dans les affaires intérieures des Etats et du respect des droits souverains et de l'intégrité territoriale de tous les peuples.

Affaire Mi’kmaq, 1990 International covenant on civil and political rights

Faits InformationsSoumis par: 3 officiers du grand conseil de la société tribale MikmaqVictimes : auteurs et Mikmaq tribal societyÉtat-partie concerné : Canada25/07/1990

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Mise en contexte: les auteurs (officiers de la tribu Mikmaq) allèguent que le gouvernement

canadien a violé l’article 1 de L’international Covenant on Civil and Political Rights (1. All peoples have the right of self-determination. By virtue of that right they freely determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development). Plainte à la fois en tant qu’individus qu’en tant que représentant de la tribu.

Tribu ayant habitée dans leur territoire traditionnel en Amérique du Nord depuis des années de façon libre et indépendante. Ont aussi conclu des traités avec les Anglais et Français colonisateurs pour s’assurer de leur statut de nation et de conserver leurs droits de pêche, chasse et commerce en Nouvelle Écosse.

Depuis 1867, le gouvernement canadien n’a cessé de clamer sa souveraineté sur la tribu.

La tribu pour eux  avait un statut distinct et séparé du commonwealth et ne peut avoir perdue son auto-détermination pour des questions concernant le Canada et le Royaume.

Ils revendiquent leur droit à l’auto-détermination comme définit dans l’art 1. Arts 35 et 37 de la constitution 1982: reconnaissance des traités et des droits

existants et consulter les tribus autochtones. Des demandes ont été faites de leur part pour rencontrer le gouvernement, mais leur a été refusé en raison “d’une difficulté à communiquer avec les Indiens, et que de toutes les façons n’importe qu’elle autre tribu pourra décider pour eux sur des sujets tels que le droit à l’autodétermination”.

Objections du gouvernement canadien:1. pas de droit à l’autodétermination si risque de porter préjudice à l’unité nationale

ou à l’intégrité territoriale d’un État souverain => la revendication devrait donc être inadmissible

2. plaide que la tribu n’est pas un “peuple”  car n’est qu’une minorité parmi la majorité

3. Le droit à l’autodétermination est un droit collectif et ne peut être attribué à un individu. Il ne peut être construit comme droit individuel mais plutot comme apportant le contexte nécessaire pour l’exercice de droits humains individuels.

4. rejette la prétention qu’un traité a été signé en 1752 entre les Mikmaq et la colonie, qui confirmait l’existence des Mikmaq en tant qu’entité nationale séparée.

5. Dernier argument: argument procédural

Question en litige

Est-ce que la demande des Mikmaq est admissible?

Raisonnement Réponse aux objections du gouvernement par le Human rights committee: 3) l’article 1 de l’engagement (covenant) reconnait et protège le droit à

l’autordétermination d’un peuple comme une condition esentielle à une garantie de préservation des droits  humains individuels, l’article ne peut en effet par êtr invoquée par des individus. Aussi, cet article n’est pas à utiliser pour créer des droits, mais bien pour préserver et garantir ses droits déjà existants (shield rather than sword).

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par contre le protocole n’empêche pas un groupe d’individus de faire des revendications telles que celles en présence concernant une violation de leurs droits. Au début, il était uniquement plaidé que le droit à l’autodétermination avait été violé, mais ensuite il a été plaidé que le fait qu’il n’y ait pas eu de négociation avec les Mikmaq durant les conférences constitutionnelles était également un breach.

Conclusion Demande inadmissible sous l’article 1 ou l’art 9 du Covenant mais admissible sous l’art 25 du Covenant, il n’y a plus qu’à démontrer certains faits

Qui sont les peuples ? - on parle beaucoup du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes dans plusieurs conventions qui

sont largement ratifiées mais on ne parle pas de qui est un peuple. Silence intentionnel assez systématisé en DIP. Il faut donc construire le concept de peuple en se rattachant à d’autres sources. La décision Mikmaq est une des décisions les plus intéressantes (affaire canadienne). Décision du comité des droits de l’homme des nations unies.

- art 1 du pacte sur les droits civils et politiques de nature coutumière- Mikmaq : plainte que l’exclusion de la nation d’un processus de négociations constitutionnelles

viole le droit à disposer d’eux mêmes (et le droit à participer à la vie politique)- Défense du Canada : les Mikmaq ne constituaient pas un peuple au sens du pacte des droits

civils et politiques (et que ca violerait l’unité nationale). Sur quelles bases ? Pas d’unité territoriale à ce qui constituerait le peuple Mikmaq.

- Éléments subjectifs pour définir « peuple » : o convention 169 sur les droits des peuples autochtones dans l’art 1 para 2, donne des

critères pour être un peuple autochtone (la population doit avoir un sentiment d’appartenir à un peuple distinct). Rappelle la Résolution en 2006 selon laquelle les Québécois forment une nation à l’intérieur du Canada Uni. Autodétermination doit donc être choisi par les peuples, on ne doit pas imputer une identité distincte à une population de l’extérieur.

o Est-ce qu’il y a des critères qui permettent de déterminer une reconnaissance externe de l’identité distincte d’une population ? Et si oui, est-ce un problème/contradiction ? Oui, car si on dit que la reconnaissance d’une population à être un peuple permet de garantir des droits et qu’à la fois on exige une reconnaissance externe, c’est paradoxal.

- Éléments objectifs : o Avoir une histoire communeo Une identité raciale/ethniqueo Unité linguistiqueo Unité religieuseo Affinité idéologique

- Dynamique d’insister sur ce qui divise les populations et non sur ce qui rassemble. Tensions entre la définition du peuple qui insiste sur les différences et d’autre part l’interdiction de discrimination = le droit des peuples à l’autodétermination vient d’une autre époque. On pensait de façon beaucoup plus monolithique. Manière de penser de façon à mettre les gens dans des boites. C’est un peu en réaction à ça qu’on a mis en place des protections du droit à l’autodétermination des peuples.

- Autre argument : les Mikmaq sont dispersés et donc ne peuvent pas être un peule : encourage à nettoyer pour expulser ceux qui ne sont pas membres du groupe qu’on cherche à former.

o Campagne de nettoyage ethnique en ex-Yougoslavie par exemple ; troublant de voir le 31

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rôle joué par le DIP là-dedanso Est-ce vraiment important d’avoir un territoire bien délimité ? (problème des peuples

nomades) Dépend de l’attachement au territoire, de la dispersion, de si le territoire est

habité par ailleurs ... par exemple Roma VS Inuits- Pas d’exigence d’organisation politique pour être défini comme un peuple- Renvoi sur la sécession du Québec : la CSC ne répond pas à s’il y a un peuple ici, elle évite la

question car ce serait politiquement délicat pour la cour d’affirmer juridiquement que les Québécois sont ou non un peuple sujet à l’autodétermination.

o - Approche fondée sur les droits est très ponctuelle alors que la réalité est très fluide- Nation VS peuple (ont un statut juridique)- Donc les peuples ont un droit (le droit à l’autodétermination) et en principe pas d’obligation (pas

nécessairement d’équilibre dans la personnalité juridique internationale)o

27 sept.E. Les sociétés transnationales

Rigaux, "Les sociétés transnationales"Section I - Définitions Transnational = une forme d’autonomie que les entreprises ayant des établissements dispersés sur les territoires de plusieurs États ont su conquérir à l’égard de chacun de ceux-ci. On peut préférer le terme société à entreprise

À condition qu’il désigne le caractère sociétaire des relations qui unissent les unes aux autres les diverses entités juridiques qui forment un groupe transnational de sociétés.

Le mot société = les multiples personnes juridiques qui forment ensemble l’entreprise ayant des activité économiques en plusieurs pays.

L’expression société transnationale est préférée à groupe transnational de sociétés

Section II - Application du droit interne des États aux sociétés transnationales Les entités juridiques que leurs activités permettent de qualifier de transnationales ainsi que celles qui appartiennent à un groupe transnational ont été constituées selon l e droit interne d’un État déterminé.

Tiennent leur personnalité d’un ordre juridique étatique Droit qui régit une société c’est pas du DIP mais du DIprivée DIPrivée =aussi la question de la reconnaissance par les autres États de la personnalité conférée

à une société par l’État d‘originegroupe de sociétés = notion récente + économique et politique que juridique → Relation d’interdépendance économique entre filiale et société mère

filiale juridiquement distincte de sa société mère et possède son propre patrimoine o Mais parfois contrôlé par la société mère au point de n’avoir aucun pouvoir autonome de

décision o Dans le groupe transnational de sociétés toutes les sociétés dominées obéissent à

la planification globale mise en oeuvre par ceux qui contrôle l’ensemble = véritable détenteur du pouv. écono. privé

règler juridiquement les relations de domination à l’intérieur du groupe de sociétés : o Peu de législation - peu de chance d’entrer en vigueur

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o Percer le voile (piercing the veil) de la personnalité juridique de la société dominée Jurisprudence de la Cour de justice = amendes prononcées à charge d’une

société dominée ayant la nationalité d’un État membre, pour une infraction aux règles du droit communautaire sur la concurrence sont étendues à la société dominante qui à la nationalité d’un État tiers.

Vraie raison de faire prévaloir l’autonomie juridique de la société dominée = intérêts des travailleurs de cette entreprise et de l’économie du pays où elle est implantée.

Section III - La planification transnationale du groupe de sociétés Effets pervers de la planification interne = commerce international fermé

part appréciable des échanges dit internationaux opérée entre des sociétés de nationalités différentes, mais appartenant au même groupe

Prix de transfert : localiser dans un pays les bénéfices et pertes coût arbitraire du transfert de technologie Dispersion en divers pays des phases successives du processus de production =

dépendance Concentration dans l’État d’origine de la société dominante de la technologie de pointe Concentration de la disponibilité financière

Les techniques juridiques d’un résultat aussi considérable sont à la fois raffinées et simples, y suffisent la liberté des K et l’illusion de l’autonomie des entités dominées, tenues pour des agents économiques contractant entre eux avec la société dominante.

Section IV - Compétence de l’État dont une société a la nationalité Question la + pertinente = Savoir si l’État auquel appartient la société dominante peut agir sur la

planification globale du groupe en déterminant les instructions données aux sociétés dominées ayant la nationalité des autres États.

Tirer parti de la relation de pouvoir existante pour infléchir la planification du groupe en faveur de ses propres intérêts économiques, voire politiques ou même stratégiques.

impact sur l’économie des pays des sociétés dominées Section V - Compétences territoriales de l’État dans lequel se localisent les activités d’une société transnationale Peut exercer ses activités de 2 manières :

1. conclusion de K ou Investissements fait directement par une société du groupe qui n’est pas de la nationalité du pays hôte

2. Constitution d’une société dominée ayant la nationalité de ce pays  Fondement solide dans le droit int. :

Les conséquences logiques du principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles et les activités économiques

Les efforts pour l’instauration d’un nouvel ordre écono. int. Volonté de favoriser les investissements contribuant au dév. du pays hôte

Quand É conclu un K avec entreprise ayant a nationalité d’un autre É, il ne serait abdiquer les compétences législatives et réglementaires qui lui sont propresThéorie nouvelle qui a pris naissance après la 2e guerre mondiale = contrat d’État ou state contract

s’efforce de soustraire les relations des 2 parties à la compétences territorial de l’É contractant → par 2 procédés

1. L’internationalisation du K d’État tend à élever au rang de quasi-traité régi par le dint. les relations K entre un É et une

entreprise ayant la nationalité d’un autre É Vivement combattu par la doctrine Incompatible avec 2 décisions de la CPJI selon lesquelles le K d’É relève du diprivée

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Donc présomption que K soumis au droit de l’É qui a contracté2. Délocaliser ou transnationaliser le K d’É

Imaginer un tiers ordre juridique, le droit transnational, auquel le K serait rattaché, selon une méthode analogue à celle du droit int. privé.

Mettre a l’abri de toute mesure législative de l’É contractant les clauses d’intangibilité ou de stabilisation qui seraient insérées dans le K  

Section IV - L’ordre juridique internationale Les développements qui précèdent indiquent qu’une société dominante peut, soit directement,

soit par le biais du contrôle sur des sociétés dominées, exercer une influence néfaste sur le dev. économique et social - parfois même enfreindre le droit à l’autodétermination politique du pays dans lequel est implanté une société dominée.

Dans la mesure où la société dominante a obéi aux injonctions des autorités de l’État dont elle a la nationalité, la R int. de cet État pourrait être engagée.

État de la société dominante =? obligation envers les autres États de veiller à ce que cette société s’abstienne de la perpétrations d’actes illicites

L’adoption d’un code de conduite devrait avoir pour effet de faire peser de telles obligations sur l’État nationale de la société dominante

Les codes de conduite son élaboration pour les sociétés transnationales = effort tendant à l’instauration d’un nouvel

ordre économique international Les représentants des milieux d’affaires transnationaux sont directement associés aux

négociations en cours 3 problèmes majeurs : 1. Nature juridique du Code de conduite :

a. Variété de droit assourdi (soft law) qui n’est pas obligatoire mais formé de simples règles de conduite (guidelines)

b. Il faut préciser les destinataires : Si elles sont obligatoires, le sont-elles pour les États ou pour les sociétés elles-mêmes?

c. Les règles de conduite s’adressent-t-elle aux É ou aux entreprises ? d. Face à ce conflit, le droit du développement et le droit de développement imposent

de préférer l’intérêt collectif des peuples au droit individuel de propriété → pensée naïve = on ne peut contrôler sociétés dominantes - rapport de force inégal

e. D’où la séduction de règles de conduite non obligatoires = normes de comportement permettant aux É, mais aussi aux organisations internationales de choisir leurs contractants parmi les entreprises qui adhèrent effectivement à de telles normes

f. La vieille idée de la protection internationale des investissements devrait être contrebalancée par l’idée nouvelle de la R internationale des États de la juridiction desquels relèvent les investisseurs

2. Moyens propres à en assurer le respect    passe par les voies classiques du dint. les société trans. doivent se plier aux règles de conduite minimales que les É s’engagent

mutuellement à faire respecter Le code de conduite n’a de sens que s’il se transforme en un pacte de développement

établissant un meilleur équilibre garanti par les É eux-mêmes

Section VII - La personnalité juridique internationale des sociétés transnationales Les sociétés transnationales ne sont ni des sujets ni des  quasi-sujets du droit

international 34

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Ce sont des agents juridiques soumis à la compétence des États Si un code de conduite obligatoire devait être adopté, il ne conférerait des droits et n‘imposerait

des obligations aux sociétés transnationales que par sa réception dans l’ordre interne des É où les règles de conduite seraient directement applicables.  

Les groupes transnationaux de sociétés ont tiré parti du morcellement des compétences étatiques pour édifier un pouvoir économique privé transnational qui a réussi à se soustraire à l’exercice de compétences étatiques concurrentes (au double sens du terme).

Le groupe transnational de sociétés n’est un sujet - ni primaire ni dérivé - de l’ordre juridique international

La puissance de ces groupes et leur capacité de négocier, souvent en position de force avec les États, ne sauraient leur attribuer la qualité de sujet de droit international que les volontés convergentes des États seraient seules en mesure de leur conférer.

Presbyterian Church of the Sudan v. Talisman EnergyFacts:

Presbyterian church (Sudan) alleges violation of the international law stemming from oil exploration activities conducted in that country as alleges that defendants (Talisman) collaborated to commit gross human rights violations, including extrajudicial killing, forcible displacement, war crimes, confiscation and destruction of property, kidnapping, rape and enslavement - as to amount to genocide

Talisman contends that the Court lacks subject matter jurisdiction because corporations are legally incapable of violating the Laws of Nations (LoN). Laws of nations simply does not encompass principles of corporate liability according to 2 law scholars: Crawford & Greenwood.

Issue: does ATCA (US Alien tort Claims Act) apply to private parties, like corporations? In other words, questioning the imputment of individuals not acting under the color of the law? Is a corporation capable of violating the Law of Nations ?

Reasoning:

A- US precedents

The arguments of Crawford & Greenwood are unsound as they fail to cite any US case.

1. Second Circuit precedentsa. Flartiga

i. since then, the Second Circuit has led the nation in ATCA jurisprudence ii. corporations may be held liable for jus cogens violations of international law iii. reaffirmed that US courts are bound by the laws of nations  which is part of the

law of the land iv. examines torture as violating the universally accepted rules of international law

when individuals are under official authority, i.e. being government actors. b. Kadic (defendant was the preside of the self-proclaimed Republika Srpska, the Bosnian

Serb entity) i. defendant argues he was not an official in any government so not claimable

under international law → laws of nations do apply to nongovernmental actors as well because international law is not limited to states

ii. the laws of nations has been applied to certain acts of individuals, such as piracy. Pirates = hostis humani generis (an enemy of mankind) in part because they

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acted without the pretense of state authority → offenses of ‘universal concern’ include those capable of being committed by non-state actors

iii. EXs: 1. genocide: under the Genocide Convention, ‘persons committing

genocide, shall be punished, whether they are constitutionally responsible rulers, public officials or private individuals

2. war crime: a. conflict is internal → four geneva Conventions appear not to

apply to the conflict in Sudan b. BUT art 3 applies to armed conflicts which are not of an

international character, including: mutilation, cruel treatment, and torture (art 3. a.)

c. ⇒ violation of art 3 + customary international law protecting non-combatants

d. +liability of private individuals for war crimes has been recognised since WWI and was confirmed at Nuremberg after WWII

e. ⇒ court has subject matter on war crimes c. Jota v. texaco (Ecuador resident brought class action under the ATCA against a

corporation for alleged environmental and personal injuries resulting from the corporation's exploitation of certain oil fields

i. the fact that the 2nd Circuit did not address an obvious jurisdictional question sua sponte indicates that it had no reservations about the ATCA reaching the acts of corporations

d. Wiwa v Royal Dutch Petroleum Co. (violation of international human rights law) i. court reiterated its recent holding in Kadic that the “ATCA reaches the conduct of

private parties provided that their conduct is undertaken under the color of state authority OR  violates a norm of international law that is recognized as extending to the conduct of private parties

e. Bigio v. Coca-Cola (Egyptian government had unlawfully seized their property in Egypt because they were Jewish)   

i. court lacked subject matter because it was unclear that the acts allegedly committed by Coca-Cola actually violated international law

ii. implication: subject matter would have existed if the Bigio plaintiffs had alleged jus cogens violations such as enslavement, genocide, or war crimes - rather than procurement of unlawfully expropriated property

f. Aguinda v. Texaco i. corporations can be held liable under international human rights law

Talisman contends that the 2nd Circuit has never squarely addressed the question of whether corporations are potentially liable for international law violations under the ATCA. However, Jota, Wiwa, Bigio, and Aguinda corporations are potentially liable for violations of the law of nations that ordinarily entail individual responsibility, including jus cogens violations

2. Other Circuit precedents a. 9th Circuit

i. Deutsch v. Turner Corp : tacitly acknowledged subject matter jurisdiction by not addressing that issue sua sponte

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ii. Doe v. Unocal Corp: corporation can be sued under ATCA, citing Kadic, because the complaint alleged jus cogens violations, so no state action was necessary and Unocal could be held liable

b. 5th circuiti. Beanal c. Freeport-McMoran: did not question the fact that it had jurisdiction over

the subject matter of the action 3. District courts precedent

a. court had subject matter jurisdiction over a corporation for alleged international law violations

B- International precedent

As noted before, this court (US) is obliged to follow international law as interpreted by the Supreme Court and Second Circuit → the court must reject Talisman’s claim that it is legally incapable of violating the law of nations. A review of international precedent and practice reveals that corporate liability, at least for jus cogens violations, is contemplated under international law

1. international tribunal precedent a. concept of corporate liability for jus cogens violations has its roots in the trials of German

war criminals after WWII. The nuremberg Charter permits it - and consistently speaks in terms of corporate liability

b. US v. Flick c. US v Krauch: court considered that the corporation qua corporation had violated

international lawd. US v. Krupp: same logic e. The Nuremberg precedent is particularly significant not merely because it constitutes a

basis for finding corporate liability for violations of international law, but because the language ascribes to the corporations involved the necessary mens rea for the commission of war crimes and crimes against humanity

2. international treaty precedenta. corporations may be liable under codified international law b. treaties by definition, are concluded between states. Nonetheless, international treaties

occasionally hold corporate defendants, as opposed to states, liable for certain acts c. EXs

i. 1960 Paris Convention on third party liability in the Field of Nuclear Energyii. International Convention on Civil Liability for Oil Pollution Damages holds that the

owner of a ship is liable for any pollution damage  d. precedent exist for holding corporations liable for large-scale non-intentional torts → thus

the logic would suggest that they can be held liable for intentional torts such as complicity in genocide, slave trading, torture

3. international organisation precedents a. United Nations Universal Declaration of Human Rights: binding on states + corporations,

so corporations need to respect basic human rights b. Nations Security council: economic sanctions to punish the unlawful acts of states - entail

certain duties for corporations c. practice of the european Union indicate that corporations may be subject to international

law → ECJ - Walrave v. Association Union Cycliste Internationale4.

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Conclusion: private corporation is a juridical person and has no per se  immunity under US domestic or international law.

a corporation may be imputed with having the requisite specific intent to commit a criminal action given that private individuals are liable for violations of international law in certain circumstances,

there is no logical reason why corporations should not be held liable, at least in cases of jus cogens violations

substantial US and international precedent indicates that corporations may be responsible in certain cases for violations of international law   Importance politique des sociétés transnationales VS invisibilité juridique Les sociétés ne sont ni des sujets ni des quasi-sujets de droit en droit public international, ne sont que des objets, ne sont pas détentrices de droits ni d’obligations.Car sont des créations artificielles du droit interne. Aussi, les lois sur les compagnies dans tous les États ont leur fin propre. Il faut circonscrire le patrimoine et c’est une des fonctions de l’incorporation. La question est de savoir comment on peut / si on doit suivre le droit interne par le droit international ? Pas de super structure légale ou normative car pas de droit internationale des compagnies, on ne peut que s’incorporer en droit interne des États. Difficulté car on un impact énorme au niveau socio-économique.

- Presbyterian Church of the Sudan v Talisman : Poursuite devant les tribunaux fédéraux américains :

o Sous une loi très particulière Alien tort claims acto Les sociétés transnationales peuvent-elles être jugées responsables pour crimes de

guerre ?o Précédents pas directement pertinents o Juge conclut que oui c’est un sujet de droit international mais pas très convaincanto On va généralement dire que ce sont des personnes morales, donc on va les assimiler à

des individus entre en disant qu’elles ont une nationalité, comme les individus (voir l’affaire Barcelona).

o On va les traiter comme des personnes morales/physiques, le même statut, donc on va possiblement leur reconnaître certains droits reconnus aux individus

F. Les organisations non-gouvernementales

The Prosecutor v. Simic, 1991

Faits

Question whether a former employee of the International Committee of the Red Cross (“ICRC”) may be called to give evidence of facts that came to his knowledge by virtue of his employment

Raisonnement

Issue at stake of special significance, because the Information may be important to establish the guilt of certain of the accused VS because of the ICRC’s claim that the very exercise of its mandate would be impaired if the Information were to be admitted

The issue of the admissibility of the testimony of a witness can involve the interests of third parties and, if such interests exist, due account should be taken

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of them. So the Trial Chamber deemed it particularly important to afford the ICRC an opportunity to present its views as amicus curiae.

ce qu’il faut prendre en compte pour répondre à la question : (1) whether under conventional or customary international law there is a

recognition that the ICRC has a confidentiality interest that would entitle it to prevent disclosure of the Information;

(2) if the Trial Chamber determines that the ICRC has such a right under international law, whether this interest should be balanced against the interests of justice, on a case by case basis, having regard in particular to the importance of the Information to the Prosecution’s case;

(3) if the Trial Chamber finds that the ICRC has a relevant confidentiality interest in the Information, whether protective measures could adequately protect this interest and meet the ICRC’s concern.

(1) ICRC enjoys a special status in international law, based on the mandate

conferred upon it by the international community functions and tasks of the ICRC are directly derived from international law, that

is, the Geneva Conventions and Additional Protocols Geneva Conventions enjoy nearly universal participation as virtually all States

are parties to the four Geneva Conventions. Also generally accepted that most of their provisions are regarded as declaratory of customary international law.

The fundamental principles on which the ICRC relies in the performance of its mandate are those of humanity, impartiality, neutrality, independence, voluntary service, unity, and universality. Of particular relevance to the issue at hand are the principles of neutrality, impartiality and independence .

The principle of impartiality calls on the ICRC to perform its functions without taking sides.

The principle of neutrality also requires that the ICRC not engage in controversies , in particular of a political, racial or religious nature.

The principle of independence calls on the ICRC to conduct its activities freely , and solely on the basis of decisions made by its own organs and according to its own procedures. Accordingly, it cannot depend on any national authority.

The submissions of both the Prosecution and the ICRC also address the issue of confidentiality . The principle of confidentiality, on which the ICRC relies, refers to its practice not to disclose to third parties information that comes to the knowledge of its personnel in the performance of their functions.

As to ICRC involvement in war crimes proceedings, the ICRC reiterated that “any participation by the ICRC in war -crimes proceedings involving providing information or giving testimony would … place the institution’s work at serious risk” ; “any cooperation of this kind might be perceived by one or other of the parties to a conflict as taking a stand against them and might, as a consequence, have detrimental effects on the humanitarian operations , present and future of the Movement”

While the Trial Chamber cannot embark on an exhaustive factual assessment of the ICRC’s claim, it will nonetheless proceed to a general assessment of the ICRC’s claim that its ability to carry out its mandate would be jeopardised if the Information were to be admitted

the effectiveness of the ICRC’s work depends upon access to the victims and

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that access is dependent on the will of the parties and on their perception of the ICRC and its working methods

if national authorities believed that an ICRC employee could testify, “at best, it would be a major disincentive to co-operate , and at worst it would be the rationale for complete denial of access to all victims ”

Giving testimony “could be perceived as a breach of its principles and modalities and would affect its effectiveness”

Findings the ICRC has a pivotal role in the regime established by the Geneva

Conventions and their Protocols to guarantee the observance of certain minimum humanitarian standards.

the right to non -disclosure of information relating to the ICRC’s activities in the possession of its employees in judicial proceedings is necessary for the effective discharge by the ICRC of its mandate.

(2) It follows from the Trial Chamber’s finding that the ICRC has, under international

law, a confidentiality interest and a claim to non-disclosure of the Information , that no question of the balancing of interests arises

The Trial Chamber is bound by this rule of customary international law which, in its content, does not admit of, or call for, any balancing of interest.

Conclusion THE TRIAL CHAMBER DECIDES that the evidence of the former employee of the ICRC sought to be presented by the Prosecutor should not be given.

Allan Little, « The Truth about NGO’s - India», BBC Word Service This has been the decade of the NGOs (Non-Governmental Organisations). Their numbers, influence and range of activities have grown enormously.

Many are now multi-million pound organisations. While many NGOs conduct themselves well, there are increasing worries about the accountability of NGOs and the extent to which the work they do is appropriate in the host countries.

In India we look at transparency and corruption and at who really benefits from the work of NGOs. Many people think that NGOs and the way they are set up, funded and made accountable for their work are now overdue for reform.

We consider what a better future might mean for NGOs.Certaines ONG incorporées comme le CICR, mais pleins d’autres qui ne le sont pas du tout (la plupart ne le sont pas et opèrent sur une base informelle). Les États s’y intéressent plus ou moins. Dans certains pays, elles sont très contrôlées (en particulier sur le financement reçu par des pays étrangers).Le droit international globalement ignore les ONG. Quelques points qu’on peut retrouver par exemple le conseil Éco et social de l’ONU permet aux ONG d’avoir un certain rôle dans le comité si elles sont reconnues. Donc certaines d’entre elles, le mentionneront (qu’elles sont reconnues par le comité).

29 sept.

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3/. Sources du droit international public

A. Introduction

Statut de la Cour internationale de Justice, art. 381. La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui

sont soumis, applique :a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles

expressément reconnues par les Etats en litige;b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant

le droit;c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées;d. sous réserve de la disposition de l'Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des

publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.

2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono.

Affaire des essais nucléaires français, paras. 42-62

Ministre des affaires étrangères français annonce aux UN que la France veut poursuivre ses programmes nucléaires par des essais souterrains et non plus aériens (25/09/1974 + 11/10/1974) // + communiqué par l’ambassade de france qui dit la même chose sensiblement

les faits montrent que tous ces éléments font qu’il est normal que la Nouvelle Zélande s’attende à ce que la France ait arrêté ses essais nucléaires aériens après 1974.

Two issues: o whether the declarations made by the French authorities meet the object of the claim by

the Applicant that no further atmospheric nuclear tests should be carried out in the South Pacific

o determine the status and scope on the international plane of these declarations Raisonnement :

o declarations made by way of unilateral acts, concerning legal or factual situations, may have the effect of creating legal obligations. When it is the intention of the state making the declaration that it should become bound according to its terms, that intention confers the declaration the character of a legal undertaking, the State being legally required to follow a course of conduct consistent with the declaration

o pas besoin que ce soit dans un contexte de négociations internationaleso nothing in the nature of a quid pro quo, nor any subsequent acceptance of the

declaration, nor even any reply/reaction from other States is required to give effect to the declaration (en raison de la nature strictement unilatérale de la déclaration du gouvernement français)

o not all unilateral acts imply obligation though, but here the state chose to take this position

o le droit international n’impose jamais de règle stricte quant à la forme (verbale ou écrite), tout dépend des circonstances : la seule question pertinente est de savoir si la rédaction employée dans une déclaration donnée révèle clairement l’intention de l’État

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o l’un des principes de base par contre à la création et l’exécution d’obligations juridiques est celui de la bonne foi. Confiance réciproque est une condition inhérente de la coopération internationale.

Situation en question : o les déclarations du président de la république sont les plus importantes, vu son rôle, et

on peut les considérer comme un engagement de l’Étato Pas besoin que la déclaration à un État en particulier pour qu’elle ait un effet juridique o La validité des déclarations et leurs conséquences juridiques doivent être

envisagées dans le cadre général de la sécurité des relations internationales et de la confiance mutuelle si indispensable dans les rapports entre États

o L’objet des déclarations étant clair et celles-ci étant adressées à la communauté internationale dans son ensemble, la Cour tient qu’elles constituent un engagement comportant des effets juridiques

o Meme si le fait de pratiquer des essais aériens ne constitue pas en soit une contravention à une disposition du droit international en vigueur, il y a quand même des conséquences juridiques aux déclarations

À quoi s’est engagée la France d’après ses déclarations ? Est-ce ce que la Nouvelle-Zélande demande ?

o Nouvelle Zélande : demande la cessation des essais aériens o La cour vient de déterminer que la France s’y était engagée d’après les déclarations

faites Rôle de la cour

o Résoudre les différents existants entre Étatso Existence d’un différend est la condition première de sa fonction judiciaireo Le différend doit persister au moment où la cour est saisieo Il n’entre dans la fonction juridictionnelle de la cour de traiter des questions dans l’abstrait

une fois qu’elle conclut qu’il n’y a plus lieu de statuer au fond.

B. Traités

Convention de Vienne sur le droit des traités, art. 1-64 & 80Donc, tous les articles sont importants → explique le fonctionnement des traités et droits des traités, mais trop long écrire les 64 articles donc voici la table des matières : Table des matièresConvention de Vienne sur le droit des traitésPrincipes généraux du droit international PARTIE I INTRODUCTIONPARTIE II CONCLUSION ET ENTRÉE EN VIGUEUR DES TRAITÉSSection 1: Conclusion des traitésSection 2: RéservesSection 3: Entrée en vigueur des traités et application à titre provisoirePARTIE III RESPECT, APPLICATION ET INTERPRÉTATION DES TRAITÉS.Section 1: Respect des traités. Section 2: Application des traités. Section 3: Interprétation des traités. Section 4: Traités et Etats tiers.PARTIE IV AMENDEMENT ET MODIFICATION DES TRAITÉS.

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PARTIE V NULLITÉ, EXTINCTION ET SUSPENSION DE L'APPLICATION DES TRAITÉS Section 1: Dispositions générales. Section 2: Nullité des traitésSection 3: Extinction des traités et suspension de leur application.

Quelques articles pertinents complets et thèmes de chaque article :

PARTIE 1. INTRODUCTION                    Article premier. PORTÉE DE LA PRÉSENTE CONVENTION La présente Convention s'applique aux traités entre Etats.        Article 2. EXPRESSIONS EMPLOYÉES                    a) L'expression «traité» s'entend d'un accord international conclu par écrit entre Etats et régi par le droit international, qu'il soit consigné dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa dénomi nation particulière;            b) Les expressions «ratification», «acceptation», «approbation» et «adhé sion» s'entendent, selon le cas, de l'acte international ainsi dénommé par lequel un Etat établit sur le plan international son consentement à être lié par un traité;            c) L'expression «pleins pouvoirs» s'entend d'un document émanant de l'auto rité compétente d'un Etat et désignant une ou plusieurs personnes pour représenter l'Etat pour la négociation, l'adoption ou l'authentification du texte d'un traité, pour exprimer le consentement de l'Etat à être lié par un traité ou pour accomplir tout autre acte à l'égard du traité;        d) L'expression «réserve» s'entend d'une déclaration unilatérale, quel que soit son libellé ou sa désignation, faite par un Etat quant il signe, ratifie, accepte ou approuve un traité ou y adhère, par laquelle il vise à exclure ou à modifier l'effet juri dique de certaines dispositions du traité dans leur application à cet Etat.    e) L'expression «Etat ayant participé à la négociation» s'entend d'un Etat ayant participé à l'élaboration et à l'adoption du texte du traité;        f) L'expression «Etat contractant» s'entend d'un Etat qui a consenti à être lié par le traité, que le traité soit entré en vigueur ou non;            g) L'expression «partie» s'entend d'un Etat qui a consenti à être lié par le traité et à l'égard duquel le traité est en vigueur;                    h) L'expression «Etat tiers» s'entend d'un Etat qui n'est pas partie au traité; /) L'expression « organisation internationale » s'entend d'une organisation intergouvernementale.                    2. Les dispositions du paragraphe 1 concernant les expressions employées dans la présente Convention ne préjudicient pas à l'emploi de ces expressions ni au sens qui peut leur être donné dans le droit interne d'un Etat.                             Article 3. ACCORDS INTERNATIONAUX N'ENTRANT PAS DANS LE CADRE DE LA PRÉSENTE CONVENTION                    Le fait que la présente Convention ne s'applique ni aux accords internationaux conclus entre des Etats et d'autres sujets du droit international ou entre ces autres sujets du droit international, ni aux accords internationaux qui n'ont pas été conclus par écrit, ne porte pas atteinte :a) A la valeur juridique de tels accords;b) A l'application à ces accords de toutes règles énoncées dans la présente Convention auxquelles ils seraient soumis en vertu du droit international indépendamment de ladite Convention;

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c) A l'application de la Convention aux relations entre Etats régies par des accords internationaux auxquels sont également parties d'autres sujets du droit international.                    Article 4. NON-RÉTROACTIVITÉ DE LA PRÉSENTE CONVENTION                    S'applique uniquement aux traités conclus par des Etats après son entrée en vigueur à l'égard de ces Etats.                    Article 5. TRAITÉS CONSTITUTIFS D'ORGANISATIONS INTERNATIONALES ET TRAITÉS ADOPTÉS AU SEIN D'UNE ORGANISATION INTERNATIONALE                    La présente Convention s'applique à tout traité qui est l'acte constitutif d'une organisation internationale et à tout traité adopté au sein d'une organisation internationale, sous réserve de toute règle pertinente de l'organisation.                    Article 6. CAPACITÉ DES ETATS DE CONCLURE DES TRAITÉS Tout Etat a la capacité de conclure des traités.                    Article 7. PLEINS POUVOIRS1. Une personne est considérée comme représentant un Etat pour l'adoption ou l'authentification du texte d'un traité ou pour exprimer le consentement de l'Etat à être lié par un traité :                                       

a)  Si elle produit des pleins pouvoirs appropriés; ou b)  S'il ressort de la pratique des Etats intéressés ou d'autres circonstances qu'ils avaient

l'intention de considérer cette personne comme représentant l'Etat à ces fins et de ne pas requérir la présentation de pleins pouvoirs.

                            2. En vertu de leurs fonctions et sans avoir à produire de pleins pouvoirs, sont considérés comme représentant leur Etat :                    a) Les chefs d'Etat, les chefs de gouvernement b) Les représentants accrédités des Etats à une conférence internationale ou auprès d'une organisation internationale ou d'un de ses organes, pour l'adoption du texte d'un traité dans cette conférence, cette organisation ou cet organe.                    Article 8. CONFIRMATION ULTÉRIEURE D'UN ACTE ACCOMPLI SANS AUTORISATION                    Article 9. ADOPTION DU TEXTE1. L'adoption du texte d'un traité s'effectue par le consentement de tous les Etats participant à son élaboration, sauf dans les cas prévus au paragraphe 2.2. L'adoption du texte d'un traité à une conférence internationale s'effectue à lamajorité des deux tiers des Etats présents et votants, à moins que ces Etats ne déci dent, à la même majorité, d'appliquer une règle différente.                    Article 10. AUTHENTICATION DU TEXTE                                        Article 11. MODES D'EXPRESSION DU CONSENTEMENT À ÊTRE LIÉ PAR UN TRAITÉ Le consentement d'un Etat à être lié par un traité peut être exprimé par la signature, l'échange d'instruments constituant un traité, la ratification, l'acceptation, l'approbation ou l'adhésion, ou par tout autre moyen convenu.                   

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Article 12. EXPRESSION, PAR LA SIGNATURE, DU CONSENTEMENT À ÊTRE LIÉ PAR UN TRAITÉ                    1. Le consentement d'un Etat à être lié par un traité s'exprime par la signature du représentant de cet Etat :a) Lorsque le traité prévoit que la signature aura cet effet;b) Lorsqu'il est par ailleurs établi que les Etats ayant participé à la négociation étaient convenus que la signature aurait cet effet; ouc) Lorsque l'intention de l'Etat de donner cet effet à la signature ressort des pleins pouvoirs de son représentant ou a été exprimée au cours de la négociation.

Article 13. EXPRESSION, PAR L'ÉCHANGE D'INSTRUMENTS CONSTITUANT UN TRAITÉ, DU CONSENTEMENT À ÊTRE LIÉ PAR UN TRAITÉ

Article 14. EXPRESSION, PAR LARATIFICATION, L'ACCEPTATION ou L'APPROBATION, DUCONSENTEMENTÀÊTRELIÉPARUNTRAITÉ Article 15. EXPRESSION, PARL'ADHÉSION, DUCONSENTEMENT À ÊTRE LIÉ PAR UN TRAITE    Article 16. ECHANGE ou DÉPÔT DES INSTRUMENTS DE RATIFICATION, D'ACCEPTATION, D'APPROBATIONou D'ADHÉSION                 Article 17. CONSENTEMENTÀÊTRELIÉPARUNEPARTIED'UNTRAITÉ ET CHOIX ENTRE DES DISPOSITIONS DIFFÉRENTES                 Article 18. OBLIGATION DE NE PAS PRIVER UN TRAITÉ DE SON OBJET ET DE SON BUT AVANT SON ENTRÉE EN VIGUEUR

Un Etat doit s'abstenir d'actes qui priveraient un traité de son objet et de son but : Lorsqu'il a signé le traité ou a échangé les instruments constituant le traité sous réserve de ratification, d'acceptation ou d'approbation, tant qu'il n'a pas mani festé son intention de ne pas devenir partie au traité; ou                b) Lorsqu'il a exprimé son consentement à être lié par le traité, dans la période qui précède l'entrée

en vigueur du traité et à condition que celle-ci ne soit par indû ment retardée.             Section 2 : les réserves = art.18 à 23                                Section 3: Entrée en vigueur des traités et application à titre provisoire            Art. 24 Entrée en vigueur            Art. 25 Application à titre provisoire

Section 1            Art. 27 Droit interne et respect des traitésUne partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution d’un traité. Cette règle est sans préjudice de l’art. 46.                    Section 2 Application des traités Art. 28 Non-rétroactivité des traités        A moins qu’une intention différente ne ressorte du traité ou ne soit par ailleurs établie, les dispositions d’un traité ne lient pas une partie en ce qui concerne un acte ou fait antérieur à la date d’entrée en vigueur de ce traité au regard de cette partie ou une situation qui avait cessé d’exister à cette date.            Art. 29 Application territoriale des traitésA moins qu’une intention différente ne ressorte du traité ou ne soit par ailleurs établie, un traité lie chacune des parties à l’égard de l’ensemble de son territoire.Art. 30 Application de traités successifs portant sur la même matière            

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Section 3 Interprétation des traités Art. 31 Règle générale d’interprétation

                    1. Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but.                    2. Aux fins de l’interprétation d’un traité, le contexte comprend, outre le texte, préambule et annexes inclus:                                                    a)  tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre toutes les parties à

l’occasion de la conclusion du traité;        b)  tout instrument établi par une ou plusieurs parties à l’occasion de la conclusion du

traité et accepté par les autres parties en tant qu’instrument ayant rapport au traité.                                     3. Il sera tenu compte, en même temps que du contexte:                a) de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l’interprétation du traité ou de l’application de ses dispositions;

        Art. 32 Moyens complémentaires d’interprétation                 Art. 33    Interprétation de traités authentifiés en deux ou plusieurs langues                                 Section 4 Traités et Etats tiers

Art. 34 Règle générale concernant les Etats tiers                    Un traité ne crée ni obligations ni droits pour un Etat tiers sans son consentement.    Art. 35 Traités prévoyant des obligations pour des Etats tiers                Une obligation naît pour un Etat tiers d’une disposition d’un traité si les parties à ce traité entendent créer l’obligation au moyen de cette disposition et si l’Etat tiers accepte expressément par écrit cette obligation. Art. 36 Traités prévoyant des droits pour des Etats tiers                    1. Un droit nait pour un Etat tiers d’une disposition d’un traité si les parties à ce traité entendent, par cette disposition, conférer ce droit soit à l’Etat tiers ou à un groupe d’Etats auquel il appartient, soit à tous les Etats, et si l’Etat tiers y consent. Le consentement est présumé tant qu’il n’y a pas d’indication contraire, à moins que le traité n’en dispose autrement.                    2. Un Etat qui exerce un droit en application du par. 1 est tenu de respecter, pour l’exercice de ce droit, les conditions prévues dans le traité ou établies conformément à ses dispositions.                    Art. 37 Révocation ou modification d’obligations ou de droits d’Etats tiers                 Art. 38 Règles d’un traité devenant obligatoires pour des Etats tiers par la formation d’une coutume internation                Partie IV Amendement et modification des traités Art. 39 Règle générale relative à l’amendement des traités                 Art. 40 Amendement des traités multilatérauxArt. 41 Accords ayant pour objet de modifier des traités multilatéraux dans les relations entre certaines parties seulement                                 Partie VNullité, extinction et suspension de l’application des traités                    Section 1 Dispositions générales46

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Art. 42 Validité et maintien en vigueur des traités             Art. 43 Obligations imposées par le droit international indépendamment d’un traité             Art. 44 Divisibilité des dispositions d’un traité             Art. 45 Perte du droit d’invoquer une cause de nullité d’un traité ou un motif d’y mettre fin, de s’en retirer ou d’en suspendre l’application                         Section 2 Nullité des traités    Art. 46 Dispositions du droit interne concernant la compétence pour conclure des traités         Art. 47 Restriction particulière du pouvoir d’exprimer le consentement d’un Etat                 Art. 48 Erreur             Art. 49 Dol Art. 50 Corruption du représentant d’un Etat     Art. 51 Contrainte exercée sur le représentant d’un Etat Art. 52 Contrainte exercée sur un Etat par la menace ou l’emploi de la force    Art. 53 Traités en conflit avec une norme impérative du droit international général (jus cogens)                         Section 3 Extinction des traités et suspension de leur application Art. 54 Extinction d’un traité ou retrait en vertu des dispositions du traité ou par consentement des parties Art. 55 Nombre des parties à un traité multilatéral tombant au-dessous du nombre nécessaire pour son entrée en vigueur    Art. 56 Dénonciation ou retrait dans le cas d’un traité ne contenant pas de dispositions relatives à l’extinction, à la dénonciation ou au retrait         Art. 57 Suspension de l’application d’un traité en vertu de ses dispositions ou par consentement des parties Art. 58 Suspension de l’application d’un traité multilatéral par accord entre certaines parties seulement     Art. 59 Extinction d’un traité ou suspension de son application implicites du fait de la conclusion d’un traité postérieur                 Art. 60 Extinction d’un traité ou suspension de son application comme conséquence de sa violationArt. 61 Survenance d’une situation rendant l’exécution impossible Art. 62 Changement fondamental de circonstances Art. 63 Rupture des relations diplomatiques ou consulaires     Art. 64 Survenance d’une nouvelle norme impérative du droit international général (jus cogens)                 Art. 80 Enregistrement et publication des traités                1. Après leur entrée en vigueur, les traités sont transmis au Secrétariat de l’Organisation des Nations Unies aux fins d’enregistrement ou de classement et inscription au répertoire, selon le cas, ainsi que de publication.2. La désignation d’un dépositaire constitue autorisation pour celui-ci d’accomplir les actes visés au paragraphe précédent.

Affaire des essais nucléaires français, paras 34-62Réserves à la Convention sur le génocide

L’assemblée générale de l’ONU demande un avis consultatif à la cour internationale de justiceo L’État qui a formulé une réserve à la ratification ou à l’adhésion de la Convention pour la

prévention et la répression du crime de génocide peut-il être considéré comme partie à la convention aussi longtemps qu’il maintient sa réserve, si une ou plusieurs parties à la convention font une objection à cette réserve, les autres parties n’en faisant pas?

o Si oui, quel est l’effet de cette réserve dans les relations entre l’État qui a formulé la réserve et :

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les parties qui ont fait une objection à la réserve? celles qui l’ont accepté?

o Quel serait l’effet juridique d’une objection à une réserve si cette objection est faite par : un signataire qui n’a pas encore ratifié la convention? un État qui a le droit de signer ou d’adhérer mais ne l’a pas encore fait?

Un État ne peut dans ses rapports conventionnels être lié sans son consentement et donc aucune réserve ne lui est opposable tant qu’il n’a pas donné son assentiment

Toute convention multilatérale est le fruit d’un accord librement intervenu et donc qu’il ne peut appartenir à aucun des contractants de détruire ou de compromettre par décision unilatérale ou accord particulier ce qui est la raison d’être de la convention => principe de l’intégrité de la convention

mais il ya  des circonstances assouplissantes à ce principeo caractère nettement universel des UN et la très large participation que l’article XI de la

convention a entendu organiser fait qu’on peut être plus souple o le caractère de la convention multilatérale, son objet, ses dispositions, son mode

d’élaboration sont à prendre en considération pour décider si on peut formuler des réserves

ici la faculté de pouvoir émettre des réserves semble admise implicitement par les termes utilisés dans la convention par les États

reste à déterminer le caractère des réserves et le caractère des objections aux réserves: o à chercher dans les traits particuliers que présente la convention sur le génocideo les origines de la Convention révèlent l'intention des Nations Unies de condamner et de

réprimer le génocide comme « un crime de droit des gens » Cette conception entraîne une première conséquence : les principes qui sont à la

base de la Convention sont des principes reconnus par les nations civilisées comme obligeant les États même en dehors de tout lien conventionnel.

Une deuxième conséquence est le caractère universel à la fois de la condamnation du génocide et de la coopération nécessaire (( pour libérer l'humanité d'un fléau aussi odieux »

o La Convention a été manifestement adoptée dans un but purement humain et civilisateur. On ne peut même pas concevoir une convention qui offrirait à un plus haut degré ce double caractère, puisqu'elle vise d'une part à sauvegarder l'existence même de certains groupes humains, d'autre part à confirmer et à sanctionner les principes de morale les plus élémentaires

États ont donc un intérêt commun et non intérêt propreo Conclusion pour les réserves:

L'objet et le but de celle-ci assignent ainsi des limites tant à la liberté d'apporter des réserves qu'à celle d'y objecter. Il en résulte que c'est la compatibilité de la réserve avec l'objet et le but de la Convention qui doit fournir le critère de !'attitude de l'Etat qui joint une réserve à son adhésion et de l'Etat qui estime devoir y faire une objection. Telle est la norme de conduite qui doit guider chaque Etat dans l'appréciation qu'il lui appartient de faire individuellement et pour son propre compte de la régularité d'une réserve

il n’existe pas de principe absolu de l’intégrité d’une convention en droit international

Question 2. aucun Etat ne peut être lié par une réserve à laquelle il n'a pas consenti, il en résulte nécessairement qu'en fait chaque État qui fait objection à une réserve, s'inspirant de son appréciation personnelle de celle-ci dans les

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limites du critère de l'objet et du but énoncé ci-dessus, peut ou non considérer l'État qui a formulé la réserve comme partie à la Convention

Question 3a. Le droit de devenir partie à la Convention ne traduit pas une notion bien définie. On ne conçoit pas qu'avant l'exercice de l'une ou de l'autre des deux facultés prévues pour être partie à la Convention, un État, eût-il participé à l'élaboration de celle-ci, puisse exclure un autre Etat. Ne possédant aucun droit qui puisse dériver de la Convention, cet État ne peut tirer une telle faculté de la qualité de Membre des Nations Unies ou de l'invitation à signer à lui adressée par l'Assemblée générale.

Question 3b. Sans entrer dans l'examen de la portée juridique de la signature dans les conventions internationales, portée essentiellement variable, suivant les cas, la Cour estime que la signature constitue la première étape dans la participation à la convention. En attendant la ratification, le statut provisoire créé par la signature confère aux signataires qualité pour formuler au titre conservatoire des objections ayant elles-mêmes un caractère provisoire.

Résumé des réponses:Question 1. l'État qui a formulé et maintenu une réserve à laquelle une ou plusieurs parties à la Convention font objection, les autres parties n'en faisant pas, peut être considéré comme partie à la Convention si ladite réserve est compatible avec l'objet et le but de celle-ci ; il ne peut l'être dans le cas contraire.Question 2 :

a. si une partie à la Convention fait objection à une réserve qu'elle estime n'être pas compatible avec l'objet et le but de la Convention, elle peut, en fait, considérer 1'Etat qui a formulé cette réserve comme n'étant pas partie à la Convention

b. si, au contraire, une partie accepte la réserve comme étant compatible avec l'objet et le but de la Convention, elle peut, en fait, considérer l'État qui a formulé cette réserve comme étant partie à la Convention

Question 3: a. une objection à une réserve faite par un État signataire qui n'a pas encore ratifié la Convention ne

peut avoir l'effet juridique indiqué dans la réponse à la question 1 que lors de la ratification. Jusqu'à ce moment, elle sert seulement à avertir les autres Etats de l'attitude éventuelle de l'Etat signataire

b. qu'une objection à une réserve faite par un État qui a le droit de signer ou d'adhérer mais qui ne l'a pas encore fait ne produit aucun effet juridique.

Comité des droits de l’homme, Observation générale No 24 L'Observation générale identifie les principes du droit international applicables à la formulation de

réserves et qui permettent d'en déterminer l'acceptabilité et d'en interpréter l'objet. Elle traite du rôle des Etats parties par rapport aux réserves formulées par d'autres Etats parties. Elle traite en outre du rôle du Comité lui-même par rapport à ces réserves. Enfin, l'Observation générale contient certaines recommandations à l'intention des Etats parties

actuels afin qu'ils revoient leurs réserves, ainsi qu'à l'intention des Etats qui ne sont pas encore parties au Pacte afin qu'ils aient conscience des considérations juridiques et de celles qui relèvent de la politique en matière de droits de l'homme (Human rights policy) dont ils doivent tenir compte s'ils envisagent de ratifier l'instrument ou d'y adhérer en émettant des réserves particulières.

Pas toujours aisé de distinguer une réserve d'une déclaration traduisant la manière dont un État interprète une disposition, ou encore d'une déclaration d'ordre politique.

Il faut prendre en compte l'intention de l'Etat plutôt que la forme de l'instrument.

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Si une déclaration vise à exclure ou à modifier l'effet juridique d'un traité dans son application à l'Etat, elle constitue une réserve.

Inversement, si ce qu'un État appelle une réserve ne fait que traduire l'interprétation qu'il a d'une disposition donnée, sans exclure ni modifier cette disposition dans son application audit Etat, il ne s'agit pas en réalité d'une réserve.

Les réserves peuvent jouer un rôle utile en permettant aux Etats de rendre des éléments spécifiques de leur législation compatibles avec les droits inhérents à l'individu tels qu'ils sont énoncés dans le Pacte.

Toutefois→ souhaitable que les Etats acceptent la totalité des obligations, car les normes relatives aux droits de l'homme sont l'expression juridique des droits essentiels que chacun doit pouvoir exercer en tant qu'être humain.

Le Pacte n'interdit pas les réserves ni ne mentionne aucun type de réserves autorisées. Il en va de même du premier Protocole facultatif.

Aux termes du paragraphe 1 de l'article 2 du deuxième Protocole facultatif, il ne sera admis aucune réserve au présent Protocole, en dehors de la réserve formulée lors de la ratification ou de l'adhésion et prévoyant l'application de la peine de mort en temps de guerre à la suite d'une condamnation pour un crime de caractère militaire, d'une gravité extrême, commis en temps de guerre.

Le fait que les réserves ne soient pas interdites ne signifie pas qu'un Etat peut émettre n'importe quelle réserve.

La question des réserves au titre du Pacte et du premier Protocole facultatif est régie par le droit international.

Le paragraphe 3 de l'article 19 de la Convention de Vienne sur le droit des traités donne des orientations utiles: si une réserve n'est pas interdite par le traité considéré ou relève bien de la catégorie des réserves autorisées, un Etat peut émettre sa réserve pour autant qu'elle ne soit pas incompatible avec l'objet et le but du traité.

L'objet et le but du Pacte sont de créer des normes relatives aux droits de l'homme juridiquement contraignantes en définissant certains droits civils et politiques et en les plaçant dans un cadre d'obligations juridiquement contraignantes pour les Etats qui le ratifient, ainsi que de fournir un mécanisme permettant de surveiller efficacement les obligations souscrites.

Des réserves contraires à des normes impératives ne seraient pas compatibles avec l'objet et le but du Pacte.

o Les traités qui constituent un simple échange d'obligations entre Etats autorisent  ceux-ci à formuler entre eux des réserves à l'application de règles du droit international général,

o mais il en est autrement dans le cas des instruments relatifs aux droits de l'homme qui visent à protéger les personnes relevant de la juridiction des Etats. En conséquence, les dispositions du Pacte qui représentent des règles de droit international coutumier (a fortiori lorsqu'elles ont le caractère de normes impératives) ne peuvent pas faire l'objet de réserves.

Ex: Etat ne peut se réserver le droit de pratiquer l'esclavage ou la torture, de soumettre des personnes à des traitements ou peines cruels,

inhumains ou dégradants, de les priver arbitrairement de la vie, de les arrêter et de les détenir

arbitrairement, de dénier le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion, de présumer une personne coupable tant que son innocence n'a pas été

établie, d'exécuter des femmes enceintes ou des enfants, d'autoriser l'incitation à la haine nationale, raciale ou religieuse, de dénier à des personnes nubiles le droit de se marier,

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ou de dénier aux minorités le droit d'avoir leur propre vie culturelle, de professer leur propre religion ou d'employer leur propre langue

L'une des raisons pour lesquelles certains droits ne sont pas susceptibles de dérogation est que leur suspension est sans rapport avec le contrôle légitime de l'état d'urgence national (par exemple, l'interdiction de l'emprisonnement pour dettes).

Une autre raison est que cette dérogation peut concrètement être impossible (comme, par exemple, dans le cas de la liberté de conscience).

En même temps, il est impossible de déroger à certaines dispositions précisément parce que la primauté du droit ne saurait être assurée en leur absence. C'est ce qui se passerait dans le cas d'une réserve aux dispositions de l'article 4, qui vise justement à contrebalancer les intérêts de l'Etat et les droits de l'individu en période d'exception

Le Pacte non seulement consacre des droits spécifiques, mais les assortit de sérieuses garanties. Ces garanties fournissent le cadre nécessaire pour que les droits énoncés dans le Pacte soient assurés et elles sont donc essentielles au respect de son objet et de son but.

o Des réserves visant à les éliminer sont inacceptables. o un Etat ne pourrait pas faire de réserve au paragraphe 3 de l'article 2 du Pacte en

indiquant qu'il n'a pas l'intention d'offrir des recours en cas de violation des droits de l'homme. Ce type de garanties fait partie intégrante du Pacte et en conditionne l'efficacité.

o Pour faciliter la réalisation de ses objectifs, le Pacte investit par ailleurs le Comité d'une fonction de contrôle.

Les réserves émises afin de se soustraire à cet aspect essentiel du Pacte, qui vise également à garantir l'exercice des droits, sont elles aussi incompatibles avec son objet et son but.

Un Etat ne peut pas se réserver le droit de ne pas présenter de rapports et de ne pas voir ses rapports étudiés par le Comité

Ce qui est particulièrement préoccupant, ce sont les réserves formulées en termes généraux qui ont essentiellement pour effet de rendre inopérants tous les droits énoncés dans le Pacte dont le respect exigerait une modification du droit interne.

o Il n'y a donc aucune acceptation réelle des droits ou obligations énoncés dans un instrument international.

Le premier Protocole facultatif est un instrument international distinct du Pacte tout en lui étant étroitement lié.

Son objet et son but sont de reconnaitre que le Comité a compétence pour recevoir et examiner des communications émanant de particuliers qui prétendent être victimes d'une violation, par un Etat partie, de l'un quelconque des droits énoncés dans le Pacte.

Les Etats acceptent les droits reconnus aux particuliers en se référant au Pacte, et non au premier Protocole facultatif, dont la fonction est de permettre que les réclamations dont ces droits peuvent faire l'objet soient présentées au Comité.

En conséquence, une réserve touchant l'obligation d'un Etat de respecter et de garantir un droit énoncé dans le Pacte, formulée au titre du premier Protocole facultatif, alors qu'elle n'a pas été émise auparavant au titre du Pacte, ne porte pas atteinte au devoir de l'Etat de respecter ses obligations de fond. Une réserve ne peut être émise au Pacte par le biais du Protocole facultatif; ce type de réserve aurait pour effet d'obtenir que le Comité ne contrôlerait pas, en vertu du premier Protocole facultatif la facon dont l'Etat remplit l'obligation considérée. Et comme l'objet et le but du premier Protocole facultatif sont de permettre au Comité de vérifier que les dispositions ayant force obligatoire pour les Etats

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sont bien appliquées, une réserve tendant à l'en empêcher serait contraire à l'objet et au but du premier Protocole, si ce n'est au Pacte.

Le Comité considère que les réserves touchant les procédures requises au titre du premier Protocole facultatif ne seraient pas compatibles avec l'objet et le but de cet instrument.

Toutefois des réserves ont été faites dans le but de limiter la compétence du Comité aux faits et événements survenus après l'entrée en vigueur du premier Protocole facultatif pour les Etats intéressés.

De l'avis du Comité, il s'agit là non pas d'une réserve, mais le plus souvent d'une déclaration conforme à sa compétence normale ratione temporis.

Le but du deuxième Protocole facultatif est avant tout d'étendre la portée des obligations de fond contractées en vertu du Pacte qui touchent au droit à la vie, en interdisant l'exécution et en abolissant la peine de mort

En vertu du paragraphe 1 de l'article 2, un seul type de réserve est autorisé, à savoir celle par laquelle un Etat partie se réserve le droit d'appliquer la peine de mort en temps de guerre à la suite d'une condamnation pour un crime de caractère militaire, d'une gravité extrême, commis en temps de guerre.

Les Etats parties qui souhaitent se prévaloir du droit de formuler une réserve de cet ordre doivent s'acquitter de deux obligations de procédure.

Aux termes du paragraphe 3 de l'article 2, l'Etat qui a formulé une telle réserve doit notifier au Secrétaire général la proclamation et la levée de l'état de guerre sur son territoire.

Pour le Comité, aucun Etat ne peut chercher à se prévaloir de sa réserve (c'est-à-dire faire considérer l'exécution comme légale en temps de guerre) s'il ne s'est pas acquitté de l'obligation visée au paragraphe 3 de l'article 2.

Traités internationaux en général, dans l'affaire des Réserves à la Convention sur le génocide (1951) la Cour internationale de Justice a estimé qu'un Etat faisant objection à une réserve au motif d'incompatibilité avec l'objet et le but d'un traité pouvait, par son objection, considérer le traité comme n'étant pas en vigueur entre lui-même et l'Etat auteur de la réserve.

Le paragraphe 4 de l'article 20 de la Convention de Vienne prévoit la possibilité pour un Etat de faire objection à une réserve formulée par un autre Etat,

contient des dispositions très intéressantes concernant l'acceptation des réserves et les objections aux réserves.

Il permet à un Etat de faire objection à une réserve formulée par un autre Etat. L'article 21 traite des effets juridiques des objections élevées par les Etats aux réserves émises par d'autres Etats.

Toute objection fait que, dans les rapports entre l'Etat auteur de la réserve et l'Etat qui a formulé l'objection, la réserve ne s'applique que dans la mesure où elle n'est pas touchée par l'objection.

C'est la Convention de Vienne sur le droit des traités qui donne la définition des réserves et prévoit l'application du critère de la compatibilité avec l'objet et le but en l'absence d'autres dispositions spécifiques. Mais le Comité est d'avis que les dispositions de la Convention concernant le rôle des objections des Etats aux réserves ne permettent pas de régler le problème des réserves émises à l'égard des instruments relatifs aux droits de l'homme.

Ils visent à reconnaître des droits aux individus. Etant donné que les règles classiques sur les réserves sont tout à fait inadaptées, souvent les

Etats n'ont pas vu l'intérêt juridique s'agissant du Pacte, ni la nécessité d'élever une objection aux réserves.

L'absence de protestation de la part d'un Etat ne peut pas laisser supposer qu'une réserve est compatible ou incompatible avec l'objet et le but du Pacte. 18. Il incombe nécessairement au Comité de déterminer si une réserve donnée est

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En raison du caractère particulier d'un instrument relatif aux droits de l'homme, la compatibilité d'une réserve avec l'objet et le but du Pacte doit être établie objectivement, en se référant à des principes juridiques.

La conséquence normale d'une réserve inacceptable n'est pas que le Pacte restera totalement lettre morte pour l'Etat auteur de la réserve. Une telle réserve est dissociable, c'est-à-dire que le Pacte s'appliquera à l'Etat qui en est l'auteur, sans bénéficier de la réserve.

doivent viser une disposition particulière du Pacte et indiquer précisément son champ d'application. Pour ne pas aboutir à une perpétuelle mise en échec des normes internationales relatives aux

droits de l'homme, les réserves ne devraient pas systématiquement réduire les obligations contractées uniquement aux normes moins contraignantes qui existent dans le droit interne.

Les Etats devraient instituer des procédures garantissant que chaque réserve envisagée est compatible avec l'objet et le but du Pacte.

Les Etats devraient en outre veiller à ce que la nécessité de maintenir les réserves soit examinée périodiquement en tenant compte de toute observation ou recommandation faite par le Comité pendant l'examen des rapports les concernant. Les réserves devraient être retirées dès que possible.

Affaire des zones franches, France c Suisse 1993 Affaire jugée par les arbitres ÔSTEN UNDÉN. JOHN BALDWIN. J. LÔPEZ OLIVÀN.             Faits: IMPORTATION DES PRODUITS DES ZONES FRANCHES DE LA HAUTE-SAVOIE ET DU PAYS DE GEX

un différend, surgi entre la France et la Suisse au sujet des zones franches de la Haute-Savoie et du Pays de Gex, aux termes d'un compromis d'arbitrage intervenu entre ces deux Puissances, la Cour permanente de Justice internationale a rendu son arrêt en date du 7juin 1932.                    

Les deux zones sont par excellence des régions agricoles.  

Holding:                Français: doit reculer sa ligne de douane conformément aux stipulations du Protocole des

Conférences de Paris du 3 novembre 1815, du Traité de Paris du 20 novembre 1815, du Traité de Turin du 16 mars 1816 et du Manifeste de la Cour des Comptes de Sardaigne du 9 septembre 1829

Suisse:     obtient les avantages économiques résultant des zones franches, elle doit en retour accorder, à titre de compensation, des avantages économiques aux habitants des zones.

Question de droit: les facilités que la Suisse doit offrir aux produits des zones franches à la suite du recul du cordon douanier français + franchissement de la ligne douanière, de la ligne fiscale française

Reasoning: 1933: II n'a pas été possible d'arriver, au cours de ces négociations, à un accord des Parties sur

l'ensemble des questions envisagées, à savoir les facilités que la Suisse doit offrir aux produits des zones franches à la suite du recul du cordon douanier français.

l'accord s'est réalisé entre la France et la Suisse, en marge de la négociation officielle devant les experts-arbitres.  

La délégation française a fait connaître dès le début des négociations que son Gouvernement entendait maintenir le cordon fiscal sur la frontière politique, et que la question des taxes fiscales devait rester en dehors de la négociation.  

les Parties ont déclaré que les deux Gouvernements s'entendront en vue de faciliter le trafic réciproque de réparations et de perfectionnement entre le territoire suisse et les zones franches.

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la tâche des arbitres consiste à régler les conditions des échanges de marchandises entre les zones et la Suisse « d'une facon mieux appropriée aux conditions économiques actuelles » → « régime plus libéral et juridiquement plus « stable que par le passé »

Le régime appliqué jusqu'ici à l'importation des produits zoniens en Suisse comporte des facilités considérables.  

Pour ce qui a trait à la stabilité du régime actuel, il convient de signaler le fait que celui-ci consistait à fixer dans chaque cas, pour tels ou tels produits, par convention ou par décision unilatérale du Conseil fédéral suisse, certains avantages ou certains contingents.

De l'avis de la délégation française, le régime nouveau devrait, pour être plus libéral que par le passé, comporter en principe l'admission en franchise, en Suisse, de toute la production des zones; et, d'autre part, pour le rendre plus stable, il faudrait donner aux dispositions concernant ladite franchise un caractère permanent.

1930: le gouvernement Suisse avait, devant la Cour, contesté à la France le droit de perce- voir à sa frontière politique des droits et taxes

la Cour a toutefois, dans son Arrêt du 7juin 1932, déclaré, comme il a été déjà dit plus haut, que « le recul de la ligne des douanes ne préjuge « pas du droit, pour le Gouvernement français, de percevoir à la « frontière politique des droits fiscaux n'ayant pas le caractère de droits « de douane ».

crux du débat (ce qui gène la Suisse) : de l'avis de la délégation suisse, la taxe à l'importation constituerait en réalité un droit de douane. D'autre part, elle a fait valoir que, si le cordon fiscal était maintenu à la frontière politique, les avantages revenant à la Suisse du fait du recul du cordon douanier s'en trouveraient fortement diminués. Les zones n'auraient, en raison de ce cordon fiscal, plus la même valeur en tant que débouché pour le commerce genevois.  

Il est à remarquer, tout d'abord, que les arbitres ne sont pas com- pétents pour approuver ou rejeter les diverses thèses concernant la nature de la taxe à l'importation.

La Suisse pourra, si sa thèse est fondée, revendiquer la suppression, dans les zones, de cette taxe, indépendamment du règlement des facilités douanières à accorder par elle.

Enfin, il importe de faire observer que l'engagement de la Suisse de créer, pour les importations des zones en Suisse, un régime plus libéral, a été subordonné à la seule condition du maintien des zones conformé- ment aux anciens traités.  

Il est possible que la Suisse, en prenant ledit engagement, ait surestimé la valeur des zones en tant que débouché pour son com- merce par suite de l'interprétation trop large qu'elle a voulu donner aux dispositions des anciens traités.  

Au cours des négociations devant les experts-arbitres, la délégation suisse a maintenu le système des « crédits d'importation ».

Cette situation serait cependant peu équitable et pourrait amener de graves inconvénients pour les cultivateurs suisses amenés à faire face à la concurrence des producteurs zoniens

La délégation française s'est efforcée en outre, par une comparaison systématique entre les propositions suisses et le régime de fait actuelle- ment en vigueur, à démontrer que ces propositions ne représentaient nullement un régime plus libéral.  

limitation quantitative de l'importation en franchise, frappant tous les produits zoniens, constituerait une restriction plutôt qu'une plus grande libéralité relativement au régime d'exportation des zones.

l'importation en Suisse en franchise douanière de la production zonienne n'a qu'une importance relativement insignifiante pour l'économie nationale de la Suisse, vu la structure économique des zones, leur population peu nombreuse et leur étendue peu considérable.

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il résulte que la Suisse applique et a appliqué dans le passé à cette importation un régime qui peut être équitablement qualifié de libéral.

La marge entre une importation en franchise douanière de toute la production zonienne et le système actuel est si faible qu'en matière de régime plus libéral on ne saurait en concevoir d'autre que celui qui consisterait à accorder la franchise douanière pour toute la production, une réserve étant cependant faite pour certains produits et certaines circonstances exceptionnels.

****La généralisation du principe du sys- tème du contingentement des importations zoniennes en Suisse cons- titue, de l'avis des arbitres, un pas en arrière, lorsqu'on se propose d'élaborer un nouveau régime plus libéral que par le passé.  

                Conclusion: C'est ainsi que la délégation suisse, tout en maintenant par ailleurs sa position, a accepté la franchise douanière, sans limitation de quantités, pour un groupe de marchandises d'une importance secondaire, et a renoncé aux « crédits d'importation » en ce qui concerne un autre groupe de produits qui devrait bénéficier du régime du marché. La délégation française, qui s'est ralliée, d'une façon géné- rale, au projet de conciliation, a pour sa part modifié sa position en acceptant l'idée d'une « clause de sauvegarde », permettant des restrictions temporaires dans l'importation en franchise douanière des produits zoniens, à la suite de conditions exceptionnelles.  

→ Pour les raisons déjà exposées, les arbitres estiment que le nouveau régime doit être plus libéral que celui qui a été proposé par la délégation suisse, et que, partant, il convient d'éviter autant que possibledes mesures de contingentement, même sous forme de « crédits d'importation ».                 Nouveau système applicable:

1. la franchise illimitée pour la totalité de la production de l'agricul- ture et des branches annexes, ainsi que pour les produits minéraux bruts ;

2. l'importation en franchise des produits fabriqués ou manufacturés dans la limite de crédits d'importation;

3. une stipulation permettant, dans des conditions exceptionnelles, des restrictions temporaires au système de la franchise illimitée;

4. l'institution d'un organe de conciliation et de contrôle; e) une procédure arbitrale.                 Qu’est-ce qu’une source du droit ?

- processus par lequel on arrive à créer des normes juridiques (droits, obligations)- sources formelles (processus à partir desquels les normes juridiques vont être créées) VS

sources matérielles (phénomènes naturels, historiques, sociologiques aboutissant à la création de normes juridiques)

o normes coutumières, traités : sources formelles o on ne va pas vraiment s’attarder sur les sources historiques (matérielles) mais elles

permettent d’expliquer les processus formés à la base du droit international- comment sait on qu’on est en présence d’une source du droit international

o art 38 du statut de la CIJ : pourquoi art 38 ? la première tentative remonte aux années 20 lorsqu’on a voulu instituer un tribunal international, o avait tenté de définir les sources du droit international, comment on devrait identifier les droits et obligations des États

ca nous dit que si la cour doit se référer à des documents d’où les normes du droit international sont apparues

il y a par exemple les conventions internationales (générales ou spéciales) art 38 a., coutume internationale art 38 b., principes généraux de droit reconnus par les Nations civilisées art 38 c.

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les 3 sont des sources jugées d’égal niveau (même valeur juridique), pas de hiérarchie entre ces sources

on va considérer que ce sont des sources principales en cas de conflit de sources : il faut apprécier si les obligations et droits situés

dans le nouveau traité par exemple peuvent abroger la convention antérieure la coutume internationale comme étant la preuve d’une pratique acceptée par le

droit élément matériel + psychologique on distingue donc la coutume des usages

les principes généraux de droit : en quoi ca se distingue d’une règle coutumière ? On s’intéresse à l’esprit plutôt qu’au comportement. Il faut spécifier dans chaque contexte quelles sont les exigences de chaque principe. Dégager un principe général, on arrive avec l’esprit à partir des comportements. Il pourrait y avoir des nuances entre les situations.

Attention : principes généraux du droit international principes dégagés des pratiques des États (à ne pas confondre avec les principes généraux de droit de l’art 38).

o sources subsidiaires doctrine des publicistes les plus qualifiés (institut du droit international …) jurisprudence art 59 prévoit l’effet relatif des autorités (autorité de la chose

jugée), source subsidiaire car la jurisprudence et doctrine ne sont que des modes de détermination de la règle de droit, pas des règles juridiques internationale en tant que tel

statuer en équité : on quitte le domaine de la règle et la cour va déterminer s’il est juste ou injuste de statuer dans une certaine situation, applicable seulement si les parties en font explicitement la demande

Autre processus de création de droit international : Art 24 de la charte des UN: conseil des nations unies

o résolutions du conseil des UN sont obligatoires et sont créatrices de normes juridiques internationales

Les résolutions d’ONG qui peuvent créer des normes juridiques internationalesLa théorie des actes unilatéraux (comme dans l’affaire des essais nucléaires)Art 53 de la convention de vienne

Art 103 de la charte des UN : en cas de conflit des sources Hard law VS soft law

Traité : accord international conclu par écrit régi par le droit international consigné dans un instrument unique ou dans deux ou trois instruments connexes et quel que soit sa dénomination particulière (art 2 de la convention de vienne). Il existe plusieurs dénominations (acte, charte, entente, protocole) en réalité ce sont des traités (parfois). Il faut identifier si on est en présence d’un écrit, d’États et régi par le droit international (prévoit son propre processus d’adoption des conventions des traités internationaux). A côté des traités internationaux, il existe les traités transnationaux (accords entre sujets de droit international et ceux qui ne sont pas des sujets de droit international). Obligeance fondamentale : art 102 impose aux états-membres de faire enregistrer aux UN tous les accords qui les lient. Classification des traités :

- traités loi : - traités contrat : bilatéraux, obligations synallagmatiques réciprocité

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- on peut aussi classifier en fonction de la participation : multilatéraux VS unilatéraux- aussi : traité solennel VS traité en forme simplifiée (processus de conclusion de l’accord)

Étapes des traités- paraphe : chaque représentant d’état vérifie et dit oui au traité- signature : tu ne peux pas agir de manière contraire au but et à l’objet du traité- chaque représentant d’état vérifie le traité et dit oui- ratification : beaucoup plus lourd, le traité n’entrera en vigueur dans notre État que s’il y a un

processus de ratification interne (eg passer par le chef de l’État, ou par le Parlement …)- au moment de l’adoption d’un traité on peut moduler sa participation via des demandes de

réserves au traité. On veut qu’un maximum de personnes participe, la réserve favorise la participation mais elle peut porter atteinte au but et à l’objet du traité. Les réserves ne sont possibles qu’à condition qu’elles n’y portent pas atteinte.

Effets quant aux États tiers

Principe du consentement de l’État : on commence souvent par l’affaire sur les effets nucléaires français parce que es commentaires sur le rôle de la volonté des États pour la création d’obligationsSe reflète sur l’effet des traités sur les tiersLe traité ne va en vérité que lier les parties au « contrat », au traité (art 34 de la conventio de vienne sur le droit des traités) nécessité de consentement

Affaire des zones franches- Si un état tiers est impliqué : peut-il y avoir un rayonnement normatif sur un État qui n’est pas

partie au traité mais impliqué = dans certaines circonstances particulières ? La cour répond que oui.

- Question de savoir si c’était une chose qui avait pu être affecté par le traité de vienne de 1876 à laquelle la suisse n’était pas membre, mais dans lequel il y avait un mot adressé à a suisse concernant les zones franches

- Discussion par rapport au traité de Versailles ensuite après la guerre : la suisse n’était pas partie donc il ne peut y avoir d’obligations liées à la suisse

- Mais là dans cette affaire c’est plus compliqué, on énonce un pricnipe de non effet par rapport aux tiers.

o La suisse cherche à opposer des dispositions du traité à la France laquelle était partie au traité (mais pas la suisse)

o Il faut démontrer clairement qu’il y avait une intention de la part des parties au traitéo Art 35 et 36 de la convention de vienne sur le droit des traités. Mais on distingue le droit

des obligations. On requiert une acceptation expresse et par écrite par l’état tiers (revient plus ou moins à participer à l’instrument lui même) pour avoir une obligation. Alors que pour les droits, il sera présumé que l’État tiers l’accepte.

o Principe de base important

Jus cogens- norme hiérarchiquement supérieure aux autres normes art 53 de la convention de vienne sur le

droit des traitéso est nul tout traité qui au moment de sa conclusion est en conflit avec une norme

impérative du droit international généralo concept qui rappelle la notion d’ordre public en droit civil o norme à laquelle il n’est pas permis de dérogero art 53 était l’article le plus contesté de la convention de vienne

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o La convention de Vienne est la codification du droit coutumier des traités - hiérarchie de normes et non de sources (art 38 qui différencie les traités, la coutume et les

principes généraux VS jurisprudence et doctrine) - avec l’art 53, on vient déroger au consensualisme des États, les États pouvaient faire ce qu’ils

voulaient en dehors de cet article là- droit international pas un droit supérieur aux parties, ce sont c’est les parties qui font le droit et

qui en sont les acteurs très horizontal comme système. Sauf que avec l’article 53 on vient établir une hiérarchie entre les États

- mais maintenant l’existence de ce concept de jus congens n’est plus vriament contesté- mais ce qui demeure contesté c’est de savoir encore quelle norme de droit international est

impérativeo on peut repartir de la définition donnée par l’articleo avoir un traité qui déclare que telle norme est hiérarchiquement supérieure aux autres

obligations (assez rare though)o autre possibilité : évoquer par rapport à des normes de droit coutumier

droit à l’auto-détermination interdiction du génocide

o consensus par rapport aux statuts des normes de jus cojens est difficile o irrésistible d’invoquer les normes de jus cojens puisque qu’elles invalident toute autre

norme de droit o doctrine et jurisprudence internationale : pleins de normes dont on évoque le caractère

de jus cojens.o Lien entre les normes du jus cojens et le droit pénal international

C’est pas parce qu’une norme est jus cojens que sa violation est une violation du droit pénal international

o un grand flou qui plane par rapport au mode d’évolution d’une norme de jus cojens et aux procédures de reconnaissance

Erga omnes - « envers tous »- conceptuellement relié aux obligations de jus cojens- on va dire que normalement toutes les obligations jus cojens sont aussi erga omnes mais pas

forcément le contraire - affaire Barcelona traction : dans cette affaire, la Cie d’electicité Barcelona fournissait de

l’electricité à la France était incorporée au Canada pour des raisons fiscales, via des actionneurs en majorité belge. Après la guerre civile espagnole, l’Espagne prend les actions : qui peut se plaindre ? Le Canada, mais al Beligque n’est pas hyper intéresée par la Belgique.

- Donc question : est-ce qu’un tiers peut porter plainte ? - Obligations bilatéralisables / non bilatéralisables

o Eg la convention sur le génocide : pas synnalagmatique mais plutôt on s’engage envers la comunauté internationale

o Les obligations bilatéralisables = erga omnes = envers tout le mondeo Implique que si l’islande impose des restrictions au commerce d’uranium qui vient du

Laos, seulement le Laos peut s’en plaindre car ne met à ma que ses intérêts. Mais si l’Islande commet un acte de génocide, même si c’est juste des Laossiens, tous les États peuvent se plaindre.

o Différence qui se traduit dans un intérêt juridique pour se plaindre

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Pacta sunt servanda : agreements must be kept. Explique pourquoi le traité est obligatoire. Pourquoi la volonté d’hier lie encore l’État aujourd’hui. Principe qui explique qu’on est liés par son accord. Découle du principe de bonne foi.

Règles et conditions à la suspension d’un traité suite à la violation du traité - art 60. Si l’autre partie ne respecte pas ses obligations, ca libère l’autre partie de respecter ses

obligations- cas de force majeure aussi- mais très technique et détaillé

4-6 oct.C. Coutume

Affaires du plateau continental de la Mer du Nord, opinion de la Cour (paras 60-82) (R 74) et dissidences de Tanaka, Lachs et SorensenQ1 -->   réponse au premier argument                     Cherche à savoir si le principe de l'équidistance en est venu à être considéré comme une règle de droit international coutumier pour une autre raison que la nécessité logique et à priori, c'est-à-dire par les moyens du droit positif, de sorte qu'il s'imposerait à la République fédérale à ce titre bien que l'article 6 de la Convention de Genève ne lui soit pas opposable en tant que tel.→ Il s'agit pour l'instant de savoir si la disposition a figuré dès l'origine dans la Convention à titre de règle coutumière.

Il faut étudier la place qu'occupait ce principe lors de la rédaction de la Convention et celle qui lui a été conférée par la Convention elle-même

et par la pratique des Etats postérieure à la Convention                        Examiner la première de ces questions sous la forme que lui ont donnée le Danemark et les Pays-Bas dans leurs plaidoiries:

Ils ont indiqué qu'en fait ils n'avaient pas soutenu que l'article de la Convention relatif à la délimitation (article 6)   consacrait des règles déjà reçues de droit coutumier, en ce sens que la Convention était simplement déclaratoire des règles existantes

.Leur thèse était plutôt la suivante: si avant la conférence le droit du plateau continental n'était qu'embryonnaire et si la pratique des Etats manquait d'uniformité, il n'en restait pas moins que (1 la définition et la consolidation du droit coutumier en voie de formation s'étaient effectuées grâce aux travaux de la Commission du droit international, aux réactions des gouvernements devant l'œuvre de la Commission et aux débats de la conférence de Genève

et que ce droit coutumier en voie de formation s'était cristalisé du fait de l'adoption de la Convention sur le plateau continental par la conférence

                Si juste que soit cette thèse en ce qui concerne du moins certaines parties de la Convention, la

Cour ne saurait la retenir pour ce qui est de la clause sur la délimitation (article 6) La valeur de la règle dans la Convention doit donc surtout être jugée par rapport aux conditions

dans lesquelles la Commission a été amenée à la proposer et qui ont déjà été examinées au sujet de la thèse du Danemark et des Pays-Bas sur le caractère nécessaire et à priori de I'équi- distance.

La Cour considère que cet examen suffit, aux fins du présent raisonnement. à montrer que le principe de l'équidistance, tel qu'il est actuellement énoncé à l'article 6 de la Convention, a été proposé par la Commission avec beaucoup d'hésitation, à titre plutôt

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expérimental et tout au plus de lega ferenda, mais certainement pas de lege Iata ni même à titre de règle de droit international coutumier en voie de formation.

o Manifestement pas le genre de fondement que l'on pourrait in- voquer pour prétendre que l'article 6 de la Convention a consacré ou cristallisé la règle de I'équidistance.

Conclusion = confirmer dans le fait que l'article 6 est l'un des articles à l'égard desquels tout Etat peut formuler des réserves au moment de la signature, de la ratification ou de l'adhésion, en vertu de l'article de la Convention relatif aux réserves (article 12).

o = caractéristique d'une règle ou d'une obligation purement conventionnelle que la faculté d'y apporter des réserves unilatérales soit admise dans certaines limites

o Pas ainsi dans le cas de règles et d'obligations de droit géneral ou coutumier qui par nature doivent s'appliquer dans des conditions égales à tous les membres de la communauté internationale et ne peuvent donc être subordonnées à un droit d'exclusion exercé unilatéralement

Art. 12 Convention de Genève sur le plateau continental autorise des réserves « aux articles de la Convention autres que les articles 1 a 3 inclus »;

o = ces trois articles sont ceux que l'on a alors manifestement considérés comme consacrant ou cristallisant des règles de droit international coutumier reau plateau continental, règles établies ou du moins en voie de formation :

l'étendue du plateau continental vers le large, le caractère juridique du titre de l'Etat riverain, la nature des droits pouvant être exercés, le genre de ressources naturelles sur lesquelles portent ces droits, le maintien du régime juridique des eaux surjacentes au plateau continental en

tant que haute mer, le maintien du régime juridique de l'espace aérien situé au-dessus de ces eaux.

Normal de conclure que les articles à propos desquels la faculté de formuler des réserves n'est pas exclue par l'article 12 n'ont pas été considérés comme déclaratoires de règles de droit pré- existantes ou en voie de formation.

Le Danemark et les P-B disent que d’autres articles fondamentaux peuvent avoir des réserves → La Cour dit que oui, mais ils sont toujours soumis aux règles du droit maritime int. qui empêche déjà ces choses = pas un bon argument.       

L’article 6 est différent : o II se rattache directement au régime juridique du plateau continental en tant que tel et

non à des questions incidentes; puisque Ia faculté de formuler des réserves n'a pas été exclue à son sujet, comme elle l'a été pour les articles 1 à 3, il est légitime d'en déduire qu'on lui a attribué une valeur différente et moins fondamentale et que, contrairement à ces articles, il ne traduisait pas le droit coutumier préexistant ou en voie de fortifîcation.

Le Danemark et les Pays-Bas ont pourtant soutenu que le droit d'apporter des réserves à I'article 6 n'était pas censé être illimité et qu'en particulier il n'allait pas jusqu'à exclure totalement le principe de délimitation fondé sur l'équidistance, car les articles 1 et 2 de la Convention, à propos desquels aucune réserve n'est autorisée, impliqueraient la délimitation sur la base de I'équidistance. Le droit de faire des réserves à I'article 6 ne pourrait être exercé que d'une manière compatible avec, au moins, le maintien du principe fondamental de l'équidistance.

La Cour ne juge pas cet argument convaincant pour plusieurs motifs: 1. les articles 1 et 2 de la Convention de Genève ne semble pas avoir un rapport direct avec une

délimitation entre Etats en tant que telle. o L'article 1 ne vise que la limite extérieure du plateau continental du côté du large et non

pas sa délimitation entre Etats se faisant face ou entre Etats limitrophes. o L'article 2 ne concerne pas davantage ce dernier point.

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Il a été suggéré que la notion d'équidistance résulte implicitement du caractère exclusif)) attri- bué par I'article 2, paragraphe 2, aux droits de l'Etat riverain sur le plateau continental.

o A s'en tenir au texte, cette interprétation est manifestement inexacte. o Le véritable sens de ce passage est que, dans toute zone de plateau continental où un

Etat riverain a des droits, ces droits sont exclusifs et aucun autre Etat ne peut les exercer.

o Mais aucune précision n'y est donnée quant aux zones mêmes sur lesquelles chaque Etat riverain possède des droits exclusifs.

2.     On ne peut tirer aucune conclusion valable du fait que la faculté d’apporter des réserves à l’article 6 n’a été utilisée que fort peu et sans dépasser certaines limites    

Conclusion Q1 = La CdG n’a ni consacré ni cristallisée une règle de droit coutumier préexistante ou en voie de formation selon laquelle la délimitation du plateau continental entre États limitrophes devraient, sauf si les parties en décident autrement, sur la base d’un principe équidistance-circonstances spéciales.

→ Une règle a bien été établie par l’art. 6 CdG, mais seulement comme règle conventionnelle   

Q2 → réponse au 2e argument du D et P-B     Leur thèse = Même si à la date de la CdG il n’existait aucune règle de droit int coutumier

consacrant le principe de l’équidistance et si l’art. 6 de la Convention ne cristallisait aucune règle de ce genre, une telle règle est apparue depuis la Convention du fait de l’influence exercée par celle-ci et de la pratique ultérieure des États

Cette thèse revient à considérer l’art.6 comme une disposition normative ayant servi de base à une règle qui purement conventionnelle ou Ktuelle à l’origine se serait depuis intégrée au dip général et serait maintenant accepté à ce titre par l’opinio juris            

o C’est une méthode reconnue par lesquelles des règles nouvelles du dip coutumier peuvent se former

o Mais ce résultat = difficile à atteindre La disposition doit avoir un caractère fondamentalement normatif = peut ainsi constituer la base

d'une règle générale de droit. o On peut dire que le principe de l'équidistance, envisagé dans l'abstrait, satisfait à cette

condition. o Néanmoins, vu la forme particulière qu'il revêt à I'article 6 de la Convention et étant

donné le rapport entre cet article et d'autres dispositions de la Convention, on ne peut manquer d'avoir des doutes :

1. En premier lieu, I'article 6 est rédigé cle telle sorte qu'il fait passer l'obligation de recourir à la méthode de I'équidistance après l'obligation primordiale d'effectuer la délimitation par voie d'accord.

a. Cette obligation primordiale précéderait de manière bien inusitée ce que I'on prétend être virtuellement une règle de droit général.

b. Mais la Cour admet qu'en pratique il est possible de déroger par voie d'accord aux règles de droit international dans des cas particuliers ou entre certaines parties, mais cela ne fait pas normalement l'objet d'une disposition expresse comme dans I'article 6 de la Convention de Genève.

2. Le rôle que joue la notion de circonstances spéciales par rapport au principe de l'équi- distance à I'art.6 et les controverses très importantes auxquelles ont donné lieu la portée et le sens de cette notion ne peuvent que susciter d'autres doutes quant au caractère virtuellement normatif de la règle.

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3. Si la faculté d'apporter des réserves à I'article 6 ne suffit peut-être pas à empécher le principe de I'équidistance de s'intégrer finalement au droit général, elle fait du moins qu'il est beaucoup plus difficile de soutenir que ce résultat a été ou pourrait être atteint sur la base de la Convention                               

En ce qui concerne les autres éléments généralement tenus pour nécessaires afin qu'une règle conventionnelle soit considérée comme étant devenue une règle générale de droit international:

o il se peut que, sans même qu'une longue période se soit écoulée, une participation très large et représentative à la convention suffise, à condition toutefois qu'elle comprenne les Etats particulièrement intéressés.

o S'agissant de la présente affaire, la Cour constate que, même si I'on tient compte du fait que certains des Etats ne peuvent participer à la CdG ou, faute de littoral n'ont pas d'intérêt à y devenir parties, le nombre des ratifications et adhésions obtenues jusqu'ici est important mais n'est pas suffisant.

l'élément de temps = plus de 10 ans que la CcG a été signée et moins de cinq ans qu'elle est entrée en vigueur (juin 1964); lorsque la présente affaire a été introduite, il y en avait moins de trois; enfin moins d'un an s'était écoulé lorsque les négociations bilatérales tendant à une délimitation complète entre la République fédérale et les deux autres Parties ont échoué sur la question de l'application du principe de l'équidistance.

o Bien que le fait qu'il ne se soit écoulé qu'un bref laps de temps ne constitue pas nécessairement en soi un empêchement à la formation d'une règle nouvelle de droit international coutumier à partir d'une règle purement conventionnelle à l'origine, il demeure indispensable que dans ce laps de temps, aussi bref qu'il ait été, la pratique des Etats, y compris ceux qui sont particulièrement intéressés, ait été fréquente et pratiquement uniforme dans le sens de la disposition invoquée et se soit manifestée de manière à établir une reconnaissance générale du fait qu'une règle de droit ou une obligation juridique est en jeu.

La Cour doit maintenant rechercher si, depuis la CdG, la pratique des Etats en matière de délimitation du plateau continental a été de nature à satisfaire à cette condition.

o le plus souvent la délimitation a été opérée par voie d'accord, parfois elle l'a été unilatéralement, parfois aussi elle est prévue mais n'a pas encore été réalisée.

o Parmi ces quelque quinze exemples, on relève les quatre délimitations concernant la mer du Nord : Royaume-Uni/ Norvège-Danemark-Pays-Bas et Norvège/Danemark.

plus de la moitié des Etats intéressés, qu'ils aient agi unilatéralement ou conjointement, étaient, ou sont bientôt devenus, parties à la Convention de Genève et il est donc permis de suppoiser que leur action s'inscrivait en fait ou virtuellement dans le cadre de I'application de la Convention.

On ne saurait donc légitimement en déduire qu'il existe une règle de droit international coutumier consacrant le principe de l'équidistance.

Pour les Etats qui n'étaient pas et ne sont pas devenus depuis lors parties à la Convention, les raisons de leur action ne peuvent être que problématiques et restent entièrement du domaine de la conjecture.

o = clair que ces Etats n'appliquaient pas la Convention, mais il serait excessif d'en conclure qu'ils croyaient appliquer une règle de droit international coutumier à caractère obligatoire.           

Même si pareille attitude avait été beaucoup plus fréquente de la part des Etats non parties à la Convention, ces actes, même considérés globalement, ne suffiraient pas en eux-mêmes à constituer l'opinio juris car, pour parvenir à ce résultat, deux conditions doivent être remplies:

1. Les actes considérés doivent représenter une pratique constante

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2. Ils doivent témoigner, par leur nature ou la manière dont ils sont accomplis, de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par I'existence d'une règle de droit. La nécessité de pareille conviction, c'est-à-dire l'existence d'un élément subjectif, est implicite dans la notion même d'opinio juris.

a. Les Etats intéressés doivent donc avoir le sentiment de se conformer à ce qui équivaut à une obligation juridique.

b. Ni la fréquence ni même le caractère habituel des actes ne suffisent. Précédent =  l'opinion de la CPJI dans l'affaire du Lotus : « Même si la rareté des décisions

judiciaires que I'on peut trouver.. . était une preuve suffisante du fait invoqué ..., il en résulterait simplement que les Etats se sont abstenus, en fait, d'exercer des poursuites pénales, et non qu'ils se reconnaissent obligés de ce faire; or, c'est seulement si l'abstention était motivée par la conscience d'un devoir de s'abstenir que I'on pourrait parler de coutume internationale. Le fait allégué ne permet pas de conclure que les Etats aient été conscients de pareil devoir; par contre, il y a d'autres circonstances qui sont de nature à persuader du contraire. »

o Si I'on applique ce prononcé à la présente affaire, on doit simplement constater que dans certains cas peu nombreux des Etats sont convenus de tracer, ou ont tracé, les limites qui les concernent suivant le principe de l'équidistance. Rien ne prouve qu'ils aient agi ainsi parce qu'ils s'y sentaient juridiquement tenus par une règle obligatoire de droit coutumier, surtout si l'on songe que d'autres facteurs ont pu motiver leur action.

Ex invoqués = tracer des lignes médianes = pas la même chose que des lignes latérales entre États            

o se distinguent suffisamment pour ne pas constituer un précédent pour la fixation de limites latérales.

o Pas décisifs et ne suffisent pas à établirune pratique constante manifestée dans des circonstances permettant de conclure que la délimitation suivant le principe de l'équidistance constitue une règle obligatoire de droit international coutumier, en particulier en matière de délimitation latérale.               

Conclusion Q2 =           Si la CdG n'était ni dans ses origines ni dans ses prémices déclaratoire d'une règle

obligatoire de droit international coutumier imposant l'emploi du principe de l'équidistance pour la délimitation du plateau continental entre Etats limitrophes  (Q1), elle n'a pas non plus par ses effets ultérieurs abouti à la formation d'une telle règle; et que la pratique des Etats jusqu'à ce jour a également été insuffisante à cet égard (Q2).

Conclusion finale L’'emploi de la méthode de l'équidistance n'est pas obligatoire pour la délimitation des zones en

cause. Aux fins de l'art.6 CdG ou de toute règle de droit international coutumier; en effet, dès lors qu'il

est établi que la méthode de délimitation fondée sur l'équidistance n'est en aucune façon obligatoire, il cesse d'être juridiquement nécessaire de prouver l'existence de circonstances spéciales pour en justifier la non-application.       

        Dissidences de Tanaka,

Traité entre le Danemark et le Royaume-Uni du 3 mars 1966; Traité entre le Danemark et les Pays-Bas du 31 mars 1966. 2 traités de délimitation partielle conclus par la République fédérale, Lla Norvège, qui est partie à deux des accords énumérés ci-dessus, s'est fondée sur le principe

de l'équidistance bien qu'en fait elle n'ait pas encore adhéré à la Convention de Genève; Que les Pays-Bas ont adopté également ce principe dans leur accord avec le Royaume-Uni à un

moment où ils n'avaient pas encore ratifié la Convention; et que

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La Belgique a récemment décidé de retenir le principe de l'équidistance pour la délimitation de son plateau continental bien qu'elle ne soit pas partie à la Convention

Il n'est pas certain qu'antérieurement à 1958 le principe de I'équidistance ait été une règle de droit international coutumier, et qu'il ait été incorporé en tant quie tel au paragraphe 2 de l'article 6 de la Convention;→  Il est cependant hors de doute que l'équidistance, sous la forme du tracé d'une ligne médiane, est connue depuis longtemps en droit international et appliquée au tracée de limites en mer, dans des lacs ou dans des fleuves.

Le principe a acquis en définitive l'autorité de règle cle droit international coutumier au terme d'un prcessus que la Convention de Genève, par son rôle normatif, a contribué a accélérer.

            La formation d'un droit coutumier dans une société donnée, nationale ou internationale, est un

processus psychologique et sociologique complexe2 éléments répétés :

1. Usage ou en la répétition persistante d'une même catégorie d'actes; en un mot le droit international coutumier repose sur la pratique des Etats. C'est son aspect quantitatif.

2. On peut appeler son animus, consiste en l'opinio juris par laquelle un simple usage peut se tranformer en une coutume à force obligatoire. C'est l'aspect qualitatif du droit coutumier.

o On ne peut pas mesurer selon des critères mathématiques et uniformes la répétition, le nombre d'exemples de la pratique des Etats ou la durée nécessaires à la formation d'un droit coutumier.

o Chaque fait doit être apprécié en fonction des circonstances particulières.                             l'important en la matière n'est pas tant le nombre de ratifications et d'adhésions dont la

Convention a fait l'objet ni le nombre des exemples tirés de la pratique ultérieure des Etats, mais plutôt la signification qu'on peut leur attribuer

o Nous ne pouvons pas considérer que la ratification de la Convention par une grande puissance maritime ou le fait qu'elle conclut une convention consacrant le principe de l'équidistance ont exactement la même importance que des actes semblables, accomplis par un Etat sans littoral, qui n'a pas d'intérêt particulier à la délimitation du plateau continental.

L’'existence du facteur qualitatif = extrêmement difficile à établir dans des cas concrets.o met en cause les motifs profonds et présente de ce fait un caractère psychologique, il est

assez malaisé d'en constater la présence, notamment lorsque, dans l'ordre interne, divers organes législatifs et exécutifs prennent part à l'élaboration des décisions,

o se fonder sur l'existence d'une certaine coutume et sur le fait que la communauté internationale en ressent la nécessité, plutôt que d'essayer d'apporter la preuve des motifs subjectifs à la base de chaque exemple de pratique étatique.

Il ne faut pas interpréter de manière trop rigide les deux éléments nécessaires il la formation d'un droit coutumier en matière de délimitation du plateau contiinental, mais au contraire les apprécier en fonction des circonstances = avec une certaine souplesse

o dans une perspective téléologique. La question du délai de formation plus ou moins grand : Certains facteurs sociaux pouvant être considérés comme ayanit positivement contribué à la

formation rapide du droit international coutumier relatif au plateau continental et en particulier au principe de l'équidistance :

o l'existence de la Convention de Genève elle-même a consacré et systématisé un certain nombre de principes et de règles, bien que

son application se limite aux Etats parties.

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le point de départ d'une deuxième étape du développement du droit du plateau continental.        

Le fait même que la CdG a vu le jour devrait faciliter psychologiquement et politiquement l'adhésion a ladite convention d'Etats qui n'y sont pas partie ou encore l'introduction du principe de I'équidistance dans leur pratique :

1. L'existence d'une organisation mondiale comme les Nations Unies, celle de la Commission du droit international, et leur activité, d'une manière générale, ne peuvent qu'accélérer la formation rapide d'un droit coutumier.

La Convention de Genève de 1958 sur le plateau continental a été élevée au rang de droit de la communauté internationale.

o sous l'effet de la pratique ultérieure d'un certain nombre d'autres Etats, qui s'est traduite par des accords, des actes unilatéraux ou simplement par le consentement tacite de ces Etats.

2. le caractère juridique, scientifique et technique de la Convention, ainsi que le fait qu'elle a été élaborée grâce surtout aux travaux de la Commission du droit international, composée d'éminents juristes de renommée internationale ne peuvent manquer d'exercer rapidement une influence positive sur la formation d'une opinio juris sire necessitatis dans la communauté internationale.3.  l'urgente nécessité d'éviter les conflits et les désordres internationaux qui risquent de se produire entre Etats riverains à mesure que l'exploration et l'exploitation des ressources du sous-sol des régions sous-marines revêtent un caractère de nécessité économique de plus en plus pressante est rriaintenant une source de grave préoccupation

4. rythme rapide de la vie internationale actuelle, favorisé par des cominunications et des modes de transports extrêmement efficaces, a réduit l'importance du facteur temps et permis d'accélérer la formation du droit international coutumier. 5. Élaboration de la CdG facilitée par le fait qu'il n'existait aucun système juridique, écrit ou coutumier, relatif au plateau continental ou au principe de l'équidistance et que l'on se trouvait donc devant un vide juridique.                

RÉSUMÉ de sa pensée :                     o le mode de formation d'une règle coutumière est.différent selon qu'il s'agit de tel

ou tel domaine du droit. o Le facteur temps (la durée de la coutume) est relatif;o il en va de même du facteur numérique (la pratique des Etats). o Non seulement faut- il évaluer chacun des facteurs qui contribuent à la naissance

d'une règle coutumière compte tenu de toutes les circonstances, mais encore considérer la formation du droit dans son ensemble comme un processus organique et dynamique.

o On ne doit pas envisager les conditions requises pour l'existence d'un droit coutumier d'un point de vue purement formaliste et oublier ce faisant le point de vue de la nécessité sociale, c'est- à-dire l'importance des buts et des objectifs de la règle coutumière considérée.

L'opinion que l'on se fait du droit international ou de la philosophie du droit en général influence nécessairement l'attitude que l'on adopte à l'égard du droit international coutumier.

o Les adeptes du positivisme et du volontarisme veulent chercher l'explication du caractère obligatoire du droit international dans la volonté souveraine des Etats

leur position face à l'existence du droit coutumier est donc rigide et formaliste. o Les tenants de la thèse selon laquelle le droit existe objectivement et indépendamment

de la volonté des Etats, en revanche, adoptent généralement une attitude plus libérale et

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plus souple au sujet de la formation du droit coutumier et ils accordent plus d'importance au contenu du droit qu'à la façon dont il s'est formé.

Le juge dissident se range parmi ces derniers. le droit constitue un ordre objectif et supérieur pour ceux qui en sont les sujets et

ne représente pas l'auto-limitation 1desdits sujets        des coutumes nouvelles apparaissent = acceptées comme étant le droit lorsque la nécessité s'en

fait sentir avec suffisamment de clarté et d'urgence.             « Une bonne partie des discussions classiques sur le droit coutumier souffre de la rigidité et de

l'étroitesse de vue du positivisme du XIXe siècle, lui-même le produit d'une conception statique de la société. L'accent que les positivistes placent sur la volonté de 1'Etat aboutit à une conception excessivement formelle du droit et obscurcit sa tendance naturelle à l'évolution ».  

Dissidence de Lachs Considérant la façon dont la Convention dans son ensemble a été élaborée, l'intention mani-

feste de ses auteurs de la voir universellement adoptée, la structure et la signification sans équivoque du paragraphe 2 de l'article 6 dans son ensemble, la genèse de la règle de l'équidistance, et le fait que cette règle a été consacrée dans quatre dispositions des trois conventions signées à Genève en 1958,je crois qu'il est difficile de conclure qu'elle a été proposée par la Commission du droit international à titre expérimental ou de manière improvisée et contingente                

Des traités liant un grand nombre d’Etats sont-ils capables de produire cet effet, phénomène qui n'est pas inconnu dans les relations internationales.

Déterminer s'il y a eu effectivement transformation des dispositions du paragraphe 2 de l'article 6, notamment de la règle de l'équidistance, en droit généralement accepté.

o Procéder à une analyse de la pratique des Etats, du facteur temps, ce qui est traditionnellement considéré comme constituant l'opinio juris.

Dix ans se sont écoulés depuis la signature de la Convention sur le plateau continental et 39 Etats y sont aujourd'hui parties.

                    Le retard avec lequel se produisent la ratification des traités multilatéraux et l'adhésion à ces

traités est un phénomène bien connu dans la pratique contemporaine en la matièreo fréquemment attribuable à la lenteur et à la complication inhérentes aux procédures

constitutionnelles, à la nécessité de consultations et d'une coordination intermiinistérielleso Souvent aussi, le retard vient de ce que les Etats n'éprouvent pas de sentiment

d'urgence, ou d'intérêt immédiat pour les problèmes qui font l'objet du traité, aussi longtemps que d'autres questions importantes retiennent leur attention.

o Les délais prolongés qui interviennent ainsi dans la ratification, de même que leurs causes, qui ne sont pas liées au contenu des instruments intéressés, sont des l'acteurs dont il y a lieu de tenir dûment compte.

Le nombre des ratifications et adhésions ne saurait en soi être considéré comme probant en ce qui concerne l'acceptation générale d'un instrument donné.   

Dans le cas de la Convention sur le plateau continental, d'autres éléments sont en cause auxquels il convient d'accorder tout leur poids. En particulier,

o 31 Etats sont nés pendant la période qui a séparé la signature de cette convention (28 juin 1958) et son entrée en vigueur (10 juin 1964)

o 13 autres. nations ont depuis lors accédé à l'indépendance.            

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o 44 États ont eu à leur disposition pour accomplir les formalités leur permettant de devenir parties à la Convention a donc été assez limité

Compte tenu des problèmes importants et urgents auxquels chacun d'eux a eu à faire face, il n'est pas surprenant que beaucoup de ces Etats aient estimé qu'il ne s'agissait pas d'une question prioritaire.

Néanmoins, 9 d'entre eux ont adhéré à la Convention sur le nombre total d'Etats existants, 26 sont dépourvus d'accès à la mer et ne

peuvent donc être considérés comme ayant un intérêt spécial et immédiat à adhérer rapidement à la Convention                    

o Enfin, il y a lieu cle noter qu'environ 70 Etats se livrent actuellement à l'exploration et à l'exploitation de zones de plateau continental.           

C'est l'analyse qu'on vient de faire qui importe et non une comparaison pure et simple entre le nombre total d'Etats existants et le nombre de parties à la Convention. Cette analyse montre qu'en fait, le nombre des parties à la Convention sur le plateau continental est remarquablement élevé, si l'on considère qu'il inclut la majorité des Etats qui se livrent activement à l'exploration de plateaux continentaux.

Ce calcul mathématique doit être complété par une analyse spectrale de la représentativité des Etats parties à la Convention.

o il faut tenir compte d'un facteur essentiel dans la formation d'une nouvelle règle de droit international général, à savoir le fait que des Etats ayant des systèmes politiques, économiques et juridiques différents, des Etats de tous les continents, participent à ce processus

Du point de vue du nombre comme du point de vue de la représentativité, la participation à la Convention offre une base solide pour la formation d'une règle de droit générale.

C'est sur cette base que la pratique a continué à se développer:A. Un très grand nombre d'Etats, tant parties que non parties à la Convention ont conclu des

accords de délimitation de leur plateau continental. Plusieurs de ces accords contiennent une référence expresse à la Convention de Genève et

l’art.6. Six autres accords au moins (enregistrés auprès de L'Organisation des Nations Unies) ont pris pour base la ligne d'équidistance ou la ligne médiane, sans toutefois faire expressément référence à la Convention.

B. Un grand nombre d'Etats (tant parties que non parties à la Convention) ont adopté une législation spéciale concernant leur plateau continental,

textes délimitant unilatéralement leur plateau continental suivant la règle de I'équidistance. - Quinze Etats se sont référés expressément à la Convention de 1958

C. Dans certains cas,l'adoption unilatérale de la règle de l'équidistance a influé directement sur sa reconnaissance par d'autres Etats.                            

On peut y voir la preuve d'une pratique assez répandue pour satisfaire aux critères d'une règle générale de droit.

o L'élément d'appréciation déterminalnt doit être le comportement d'un grand nombre d'Etats, éventuellement de la majorité des Etats, en tout cas de la grande majorité des Etats intéressés.   

o Cet élément d'appréciation ne peut donc avoir et n'a aucun caractère absolu: il est, par sa nature même, relatif. Il met en jeu des critères comme la fréquence, la continuité et l'uniformité.

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Le paragraphe 2 de l'article 6 de la Convention sur le plateau continental, en vertu des exceptions prévues dans la disposition elle-même, ouvre en fait la voie à des dérogations occasionnelles à la règle de l'équidistance chaque fois qu'il existe des circonstances spéciales.

o le fait que certains Etats aient promulgué des lois spéciales ou conclu des accords qui s'écartent de la règle de l'équidistance et de la pratique confirmant cette règle représente simplement une dérogation autorisée et ne saurait être considéré comme ayant perturbé le processus de formation d'une règle générale de droit sur la délimitation.

                    Le facteur temps l'accélération considérable des transformations sociales et économiques, s'ajoutant à celle du

progrès scientifique et technique, place le droit devant un véritable défio Ex : circulation aérospatiale

sous la pression des événements, une nouvelle institution a vu le jour. Selon les normes traditionnelles, son évolution a sans doute été rapide.

Mais en droit, la dimension temporelle, relative par nature, doit être en rapport avec le rythme des événements qui appellent une régle- mentation juridique, et c'est en fonction de ceux-ci qu'il faut agir. Par conséquent, le fait que le droit du plateau continental se soit créé et développé en aussi peu de temps ne doit pas empêcher d'en reconnaitre les principes et les règles,notamment la règle de l'équidistance, comme faisant partie du droit général.

L'élément subjectif requis En ce qui concerne le droit du plateau continental, certains Etats ont probablement accepté au

début les règles en cause, comme cela se passe généralement, parce qu'ils les trouvaient commodes et utiles et qu'elles constituaient la meilleure solution possible des problèmes qui se posaient.

D'autres étaient peut-être convaincus que l'instrument élaboré dans le cadre de l'organisation des Nations Unies était censé devenir, et deviendrait le droit général

o De nombreux Etats ont suivi cet exemple, convaincus que c'était là le droit.        On constate donc qu'aux étapes successives de la création de la règle, les mobiles qui ont

poussé les Etats à l'accepter ont varié d'un cas à l'autre. Il ne pouvait en être autrement. De toute façon postuler que tous les Etats, même ceux qui donnent le départ d'une pratique quelconque, sont convaincus d'agir en vertu d'une obligation juridique, c'est recourir à la fiction.

Vu la complexité de ce processus de formation et la multiplicité des mobiles possibles à ses différentes étapes, il serait excessif d'exiger la preuve que tout Etait qui a appliqué une règle donnée l'a fait parce qu'il avait conscience d'une obligation de le faire.

o Ce qu'on peut exiger, c'est que la partie qui dit invoquer une règle générale prouve que cette règle ressortit à une pratique générale acceptée comme étant le droit par les Etats en question. On ne peut ni ne doit exiger de preuve supplémentaire ou plus formelle que celle-la.

La pratique générale des Etats devrait être reconnue comme un commencement de preuve de ce que la règle est acceptée comme étant le droit.                    

certaines règles de conduite commencent à être acceptées avant même d'avoir atteint le degré de précision qui est normalement nécessaire à une règle de droit.

Il faut évidemment éviter de pétrifier les règles avant qu'elles aient atteint le stade de maturité nécessaire et de mettre en danger, ce faisant, la stabilité du droit et la confiance dont il jouit. Sans vouloir faire œuvre de législateur, il pourrait cependant être indiqué d'appliquer des critères plus souples qui, comme le contenu du droit lui-même, seraient adaptés à l'évolution des circonstances. De la sorte, la Cour prendrait acte de l'existence d'une nouvelle règle, une fois que

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la pratique générale des Etats serait passée du domaine de l'action fortuite et discrétionnaire à celui du droit.

                    Les accords conclus par les Etats en matiére de délimitation du plateau continental

témoignent à l'évidence de leur volonté d'accepter les règles de la Con-vention comme étant le droit )) et découlent d'ailleurs logiquement des dispositions du paragraphe 2 de l'article 6.

Quant aux actes unilatéraux, ils prouvent eux aussi, du fait qu'ils se réfèrent à la Convention ou en reprennent les terrries mêmes, que leurs auteurs ont reconnu les dispositions de la Convention. D'autres Etats ont fait de même par acquiescement.

dispositions du paragraphe 2 de l'article 6 de la Convention de Genève sur le plateau continental, et notamment la règle de l'équidistance, ont acquis le statut nettement identifiable de droit général.

Dissidence de Sorensen Il ne faudrait pas considérer les conditions comme une série de possibilités, susceptibles

d'être examinées et rejetées tour à tour. La bonne méthode consiste à envisager les éléments dont il s'agit comme les parties solidaires et interdépendantes d'un tout.

Les considérations décisives peuvent être résumées comme suit: l'adoption de CdG représentait un élément très important du processus de création de nouvelles règles du droit international dans un domaine qui appelait d'urgence une réglementation juridique.

o Un nombre très considérable d'Etats ont adhéré à la Convention ou l'ont ratifiée et rien ne permet de croire que ce mouvement de ratifications ait cessé.

o les Etats qui sont devenus parties à la Convention sont assez représentatifs de toutes les régions géographiques du monde et de ses différents systèmes économiques et sociaux.

o D'autres Etats non contractant ont modifié leur pratique et leur attitude pour se conformer à la Convention.

Il n'est pas d'exemple qu'un Etat ayant exercé ses droits souverains sur sa partie du plateau-continental, conformément aux dispositions de la Convention, se soit heurté à des protestations d'autres Etats.

Controverses ont eu généralement trait à I'interprétation et à l'application des dispositions de la Convention plutôt qu'à la question de savoir si ces dispositions sont l'expression de règles de droit international généralement applicables.

impossible à un gouvernement, dans de nombreux cas, d'apporter. des preuves concluantes au sujet des motifs qui ont pu inspirer les actes et la politique d'autres gouvernements.   

« considérer tout comportement uniforme des gouvernements (ou, dans certains cas, leur abstention) comme témoignant d'une opinio necessitatisjuris, sauf s'il est établi que ledit comportement était indépendant d'une telle intention. »

En l'espèce = on peut voir dans la pratique des Etats évoquée ci-dessus une preuve suffisante de l'existence de l'opinio juris qui serait nécessaire en l'occurrence.

o acquis le statut de règles de droit international généralement acceptées. Il n'en est pas moins nécessaire d'examiner en particulier l'attitude de la République fédérale

d'Allemagne à l'égard de la Convention. Dans l'affaire des Pêcheries, la Cour a déclaré que la règle des dix milles semblait de toute manière inopposable à la Norvège, celle-ci s'étant toujours élevée contre toute tentative de l'appliquer à la côte norvégienne

o De même pourrait-on soutenir en l'espèce que la Convention sur le plateau continental est inopposable à la République fédérale, si celle-ci avait constamment refusé de reconnaître la Convention comme l'expression de règles de droit international générale- ment accepties et si elle s'était opposée à ce qu'il en soit fait application contre elle.

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o Or, loin d'adopter une telle attitude, la République fédérale s'est avancée assez loin sur la voie de la reconnaissance de la Convention. Elle a signé la Convention en 1958, immédiatement avant l'expiration du délai pour les signatures prévu par l'article 8

o Ce qui est encore plus important, c'est que la République fédérale s'est fondée sur la Convention pour faire valoir ses droits sur le plateau continental.

o cette proclamation constitue une preuve déterminante de l'attitude adoptée par la République à l'égard de la Convention.

dans le contexte d'un processus général de création de règles juridiques internationales d'application universelle.

A une étape décisive de ce processus de formation, un Etat intéressé, qui n'était pas partie à la Convention, a formellement exprimé l'idée que cette Convention correspondait au droit international généralement applicable. Comme ce point de vue était parfaitement fondé, cet Etat ne saurait maintenant échapper à l'application de la Convention.

                    On a affirmé que, comme l'article 12 permet de faire des réserves à certains articles de la

Convention, il est difficile de concevoir que les articles en question puissent consacrer des règles de droit international généralement acceptées.

o Lla faculté d'apporter des réserves a une disposition conventionnelle ne dépend pas de la question de savoir si ladite disposition peut être considérée ou non comme I'expression d'une règle de droit généralement reconnue.

o des réserves ont été faites à certaines dispositions de la convention sur la haute mer, bien que les dispositions de cette convention soient, d'après son préambule, « pour l'essentiel déclaratoires de principes établis du droit international » .

o L'acceptation tacite ou expresse d'une réserve faite par une partie contractante n'a pas pour effet d'ôter à la Convention tout entière ou à I'article en question son caractère déclaratoire.

Elle n'a pour effet que d'établir un rapport contractuel spécial entre les parties intéiessées dans le cadre général du droit coutumier énoncé dans la Convention.

Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, paras 172-201Situation:

Recours à la force armée - dans les circonstances de légitime défense + réserve relative aux traités multilatéraux.

thèse US: la réserve relative aux traités multilatéraux ne permet pas à la Cour de connaître des demandes nicaraguayennes fondées sur le droit international coutumier.

Étapes de la cour:

1. La cour doit déterminer les conséquences que l’exclusion de l’applicabilité des conventions multilatérales comporte quant à la définition du contenu du droit international coutumier (DIC) demeurant applicable

a. pas d’exclusion à l’applicabilité 2. doit maintenant identifier les règles du droit international coutumier applicables au présent diffé-

rend. a. recherchée en premier lieu dans la pratique effective et l'opinio juris des Etats

EUs: il n’existe pas d’autre DI général et coutumier sur lequel le Nicaragua puisse fonder ses demandes que celui de la Charte des Nations Unies, art 2, para 4.  → prétend que la réserve relative aux traités

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multilatéraux interdit de statuer sur les demandes fondées sur de tels traités, excluant ainsi en totalité les demandes du Nica et empêche la Cour d’appliquer toute règle du DIC dont le contenu serait également visé par une disposition de ces traités (para 173)

⇒ Les Etats-Unis paraissent ainsi considérer que l'énonciation de principes dans la Charte des Nations Unies interdit d'admettre que des règles semblables puissent avoir une existence autonome dans le droit international coutumier.

Raisonnement

I - Si DIC est applicable ?

La cour ne considère pas que le contenu de la Charte et du DIC est exactement le même dans ce contexte.

Même si le contenu était très similaire - la Cour ne verrait pas là une raison de considérer que l'intervention du processus conventionnel doive nécessairement faire perdre à la norme coutumière son applicabilité distincte.

La Cour constate donc que l'article 51de la Charte n'a de sens que s'il existe un droit de légitime défense naturel H ou <( inhérent )), dont on voit mal comment il ne serait pas de nature coutumière, même si son contenu est désormais confirmé par la Charte et influencé par elle. De plus, ayant reconnu elle-même l'existence de ce droit, la Charte n'en réglemente pas directement la substance sous tous ses aspects. (para 176)

le DIC continue d’exister à côté du droit conventionnel (para 176) → L'existence de règles identiques en droit international conventionnel et coutumier a été clairement admise par la Cour dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord. ⇒ DIC n’est pas supplanté par le droit conventionnel

o DIC conserve une existence + applicabilité autonome par rapport au droit conventionnel (para 179)

des règles identiques en droit conventionnel et en droit international coutumier se distinguent du point de vue des méthodes employées pour leur interprétation et leur application. (para 178)  

les dires de la cours à ce sujet ne sont pas académiques:     La Cour conclut qu'il lui appartient d'exercer la compétence que lui confère la déclaration d'acceptation faite par les Etats-Unis en vertu de l'article 36, paragraphe 2, du Statut, afin de se prononcer sur les demandes du Nicaragua fondées sur le droit international coutumier, et cela bien que les différends “résultant” des chartes des Nations Unies et de I'Organisation des Etats américains échappent à sa juridiction. (para 182)

II - Quelles règles de DIc sont ici applicables ?     Lorsque deux Etats conviennent d'incorporer dans un traité une règle particulière, leur accord

suffit pour qu'elle fasse loi entre eux ; mais dans le domaine du droit international coutumier il ne suffit pas que les parties soient du même avis sur le contenu de ce qu'elles considèrent comme une règle. La Cour doit s'assurer que l'existence de la règle dans l'opinio juris des Etats est confirmée par la pratique. (para 184)

o C'est donc à la lumière de cet élément subjectif - selon l'expression employée par la Cour en son arrêt de 1969 dans les affaires du Plateau continental de la mer du Nord que la Cour doit évaluer la pratique pertinente.

o pour établir règle coutumière - pas besoin du respect rigoureux des états → Si un Etat agit d'une manière apparemment inconciliable avec une règle reconnue, mais défend sa conduite en invoquant des exceptions ou justifications contenues dans la règle elle-

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même, il en résulte une confirmation plutôt qu'un affaiblissement de la règle, et cela que l'attitude de cet Etat puisse ou non se justifier en fait sur cette base

1. évalutation de substance de la règle: obligation conventionnelle de s'abstenir, dans leurs relations internationales, de la menace ou de l'emploi de la force, soit contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de tout Etat,

2. évaluation de l’opinio juris: résolution 2625 (XXV) AG de l’ONU = effet de consentement au texte de telles résolutions s’interprète comme une adhésion à la valeur de la règle ou de la série de règles déclarées par la résolution et prises en elles-mêmes (para 188)    

o L'acceptation d'une telle formule confirme l'existence chez les Etats participants d'une opinio juris prohibant l'emploi de la force dans les relations internationales.

o autre confirmation dans le fait que les représentants des Etats le mentionnent souvent comme étant non seulement un principe de droit international coutumier, mais encore un principe fondamental ou essentiel de ce droit

o Nicaragua confirme que ça fait partie du jus cogens résolution 2625 de l’AG comporte des formulations visant les modalités moins graves d’emploi de

la force                 La règle générale d'interdiction de la force comporte certaines exceptions: droit de légitime

défense et droit de légitime défence collective o art 51 de la Charte: tout Etat possède dans l'éventualité d'une agression armée s'entend

de la légitime défense, aussi bien collective qu'individuelle. → Ainsi la Charte elle-même atteste l'existence du droit de légitime défense collective en droit interna- tional coutumier.

o cette exception à l’interdiction de la force est reconnue par les états comme faisant partie du DIC                        

Dans le cas de la Iégitime défense individuelle, ce droit ne peut être exercé que si l'Etat intéressé a été victime d'une agression armée. L'invocation de la Iégitime défense collective ne change évidemment rien à cette situation.

o agression armée = l'action des forces armées régulières à travers une frontière internationale mais encore “l'envoi par un Etat ou en son nom de bandes ou de groupes armés, de forces irrégulières ou de mercenaires qui se livrent à des actes de force armée contre un autre Etat d'une gravité telle qu'ils équivalent”

En cas d'invocation de la légitime défense collective, il faut s'attendre à ce que l'Etat au profit duquel ce droit va jouer se déclare victime d'une agression armée.        

o Est-ce que la licéité de la mise en jeu de la Iégitime défense collective par l'Etat tiers au profit de l'Etat agressé dépend également d'une demande que celui-ci lui aurait faite ?

la charte de l’Organisation des Etats américains comporte un article 3f qui énonce notamment le principe que: “l’agression contre un État américain constitue une agression contre tous les autres États américains                

En DIC, aucune règle ne permet la mise en jeu de la légitime défense collective sans la demande de l’état se jugeant victime d’une agression armée

Conclusion de la cour: l’exigence d’une demande de l’état victime de l’agression alléguée s’ajoute à celle d’une déclaration par laquelle cet État se proclame agressé       

o dans l'examen effectué au titre du droit coutumier, l'absence de rapport au Conseil de sécurité peut être un des éléments indiquant si l'Etat intéressé était convaincu d'agir dans le cadre de la légitime défense.

Avis sur la Licéité des armes nucléaires, paras 64-73 Examen du droit international coutumier pour établir si on peut en tirer une interdiction de la

menace ou de l’emploi des armes nucléaires

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o la substance du droit international coutumier doit être recherchée en premier lieu dans la pratique effective et l’opinio juris des États

États soutenant que l’utilisation d’armes nucléaires est illicite disent qu’il existe une règle coutumière l’interdisant: pratique constante de non-utilisation des armes nucléaires par les États depuis 1945

États soutenant la licéité des armes nucléaires invoquent la doctrine et la pratique de la dissuasion: disent qu’ils se sont toujours gardé le droit d’utiliser ces armes en application de leur droit à la légitime défense. Si on n’a plus utilisé les armes nucléaires depuis 1945 c’est pas en raison d’une coutume existante mais plutôt parce qu’il n’y a pas eu besoin de les utiliser

o la cour ne veut pas se prononcer sur la politique de dissuasion ici Pour certains États, les résolutions en masse prises par l’Assemblée générale depuis 1961 qui

affirment l’illicéité des armes nucléaires traduisent une règle de droit coutumier international o pour d’autres États, elles n’ont aucun caractère obligatoire car les résolutions n’ont pas

été approuvées par tous les États dotés d’armes nucléaires ni par beaucoup d’autres États

o la cour rappelle que même si les résolutions ne sont pas toujours obligatoires, elles peuvent avoir un caractère normatif et fournir des éléments de preuve pour établir l’existence d’une règle ou l’émergence d’une opinio juris

o pour la cour, comme beaucoup de pays se sont abstenus ou ont voté contre plusieurs des résolutions elles ne peuvent pas être jugées comme établissant l’existence d’une opinio juris quant à l’illicéité de l’emploi des armes

o la cour note aussi que dans la première des résolutions l’AG a procédé à une qualification de la nature juridique de l’arme nucléaire -- cela montre qu’il n’existait pas de règle spécifique de droit coutumier international, sinon l’AG s’y serait simplement référé

o mais la cour reconnait qu’il y a un réel désir d’une très grande partie de la communauté internationale de franchir une étape sur le chemin du désarmement nucléaire complet

Waldock, "General Course"La portée du droit coutumier

question : whether customary law rests upon the concordant recognition by States of the practice as law OR upon a definite, if tacit, agreement between them

cette question affecte clairement la portée du droit coutumier pour la plupart des avocats de droit international, le droit coutumier n’est pas une forme de traité

tacite mais une forme indépendante de droito ainsi, que si une coutume satisfait l’art 38, elle constitue une règle de droit international

s’appliquant à tous les États (à moins qu’il y ait réserve de la part de l’État)o la réserve concerne les cas d’un État qui persiste de façon non-ambigüe à s’objecter à la

reconnaissance d’une certaine coutume comme une pratique de droit (Anglo-Norwegian Fisheries case/ Asylum case)

o donc en droit international il n’y a pas de règle de la majorité imposée pour invoquer une coutume contre un État, il n’y a pas forcément besoin de montrer qu’il y a eu

acceptation explicite par l’État de cette coutume en tant que droit → l’acceptation est présumée si l’État n’a pas montré formelle opposition

cela ne s’applique pas par contre si c’est une coutume entre qq pays seulement (coutume “particulière”, par opposition à “générale”): dans ces cas, l’acceptation de la coutume par toutes les parties est indispensable

la doctrine soviétique n’accepte pas le fait qu’une norme générale de droit coutumier s’applique automatiquement à tous les États qui ne s’y est pas opposé.

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o elle concède que la règle coutumière peut provenir de la pratique d’un nombre limité de pays et qu’une reconnaissance générale peut donner la base pour une présomption raisonnable qu’elle est universellement acceptée

o c’est logique si on considère que la base juridique de la coutume est une entente entre les pays

o mais des difficultés aussi: quelle est la présomption de l’acceptation de la coutume? question reliée à la base juridique de la coutume : la position du new-born state concernant les

règles existantes de droit coutumier. Le problème à ce qu’ils n’adhèrent pas au règles déjà existantes est la perte d’un ordre juridique déjà en place. Mais des objections concernant le fait que les nouveaux États sont souvent des anciens pays colonisés et que les obliger à adhérer c’est comme si on leur imposer des ententes prises entre pays occidentaux.

donc la vision adoptée est que des règles coutumières établies s’étendront automatiquement au nouveaux États

Affaire du droit de passage sur le territoire indienSituation:

Portugais occupent des villages en Inde et y exercent leur plein et exclusive autorité administrative - autorité exclusive et sont souverains des villages. Mais ces villages sont des enclaves sur des territoires à prime à bord Britanniques

souveraineté du Portugal reconnue par les Britanniques en fait et par implication + tacitement par l’Inde (dans la période post-britannique)

les villages sont donc actuellement des enclaves portugaises sur le territoire indien

⇒ le passage vers les enclaves à donné lieu à une pratique que le Portugal invoque pour établir le droit de passage par lui réclamé. Le Portugal revendique un droit de passage dans la mesure nécessaire à l'exercice de sa souveraineté sur les enclaves, sans aucune immunité et sous la réglementation et le contrôle de l'Inde.

Raisonnement: La Cour ne voit pas de raison pour qu'une pratique prolongée et continue entre deux Etats ne soit

pas à la base de droits et d'obligations réciproques entre ces deux États

1. le passage des personnes privées et des fonctionnaires civils a. n'a été soumis à aucune restriction, en dehors du contrôle normal.

2. marchandisesa. à l'exclusion des armes et munitions, ont également passé librement b. sous la seule réserve, à certaines époques, des règlements douaniers et des règlements

et contrôles nécessités par des considérations de sécurité ou de fiscalité. i. La portée et le but de chacune de ces interdictions étaient clairement définis.  

⇒ la cour: marchandises +  personnes privées et fonctionnaire - il a existé au cours des périodes britannique et post-britannique une pratique constante et uniforme de libre passage entre Damao et les enclaves pendant plus d’un siècle ½ acceptée par les Parties comme étant le droit et a donné naissance à un droit et à une obligation correspondante.    

3. Forces armées, police armée a. jusqu’en 1878 - réciprocité b. mais ensuite - rien n’indique le passage    

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c. l'article XVIII du traité de commerce et d'extradition du 26 décembre 1878 entre la Grande-Bretagne et le Portugal disposait que la force armée n'entrerait dans les possessions indiennes de l'autre que dans les cas spécifiés par des traités antérieurs, ou pour se prêter un mutuel secours comme il était prévu dans le traité même, ou encore sur demande formelle de la partie désirant cette entrée.

i. MAIS le Portugal cite vingt-trois cas remontant aux années 1880-1889 où les forces armées portugaises auraient traversé sans autorisation le territoire britannique entre Damao et les enclaves.

d. police armée i. Le deuxième alinéa de l'article XVIII de ce traité prévoyait, sur une base de

réciprocité, l'entrée des autorités de police de chacune des parties sur le territoire de l'autre pour certains buts déterminés, tels que la poursuite des criminels et des personnes se livrant à la contrebande

⇒ Il apparaît donc qu'au cours des périodes britannique et post- britannique les forces armées et la police armée portugaises ne passaient pas entre Damao et les enclaves à titre de droit et qu'après 1878 leur passage n'a pu avoir lieu qu'avec l'autorisation préalable des Britanniques, puis des Indiens, donnée soit en vertu d'un accord réciproque antérieur, soit dans des cas d'espèce.                 

4. les armes & munitions                    a. traité de 1878 dispose, en son article XVIII, quatrième alinéa, que l'exportation d'armes,

de munitions ou de fournitures militaires des possessions de l'une des parties vers celles de l'autre ne sera point permise excepté avec le consentement de cette dernière et sous les règlements approuvés par elle

b. La pratique suivie par la suite montre que cette disposition s'est appliquée au transit entre Damao et les enclaves.

⇒ pas de droit de passage: “    La pratique qui s'était constituée prouve qu'on était bien d'accord sur le fait que, pour ces catégories, le passage ne pouvait avoir lieu qu'avec la permission des autorités britanniques.”  

Le Portugal demande maintenant si un droit de passage pourrait être trouvé dans le droit international coutumier → mais non selon la cour:  “Etant parvenue à la conclusion que la manière de procéder suivie par les autorités britanniques et indiennes d'une part et portugaises de l'autre a constitué une pratique sur laquelle les Parties étaient bien d'accord et en vertu de laquelle le Portugal avait acquis un droit de passage pour les personnes privées, les fonctionnaires civils et les marchandises en général, la Cour ne juge pas nécessaire de rechercher si la coutume internationale générale ou les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées peuvent conduire au même résultat.”                            

Droit coutumier est une source extrêmement importante et constamment utilisée, et la raison est liée à cette idée de consensualisme. Le consentement des États est nécessaire à la naissance d’obligations. Pas d’obligation de ratifier, et les Etats-Unis sont un bon exemple du fait que certains pays ratifient très peu de traités internationaux.

- eg : la Somalie et les Etats-Unis étaient les deux seuls à ne pas ratifier la convention sur les droits de l’enfant. Pour quelle raison ? Il y a des blocages de nature politique et constitutionnelle dans les mécanismes de ratification des traités.

- Traité et coutume : la coutume vient parfois compléter le traité (eg : traité trans-pacifique). Aussi 75

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interaction quand le traité va servir de preuve à la coutume. o Affaire du plateau continental :

on visait à délimiter le plateau continental entre ces trois États là ressources naturelles convoitées au niveau du plateau continental pays bas, Allemagne et Danemark se disputaient sur la délimitation PB et Danemark invoquent le principe de l’équidistance, mais les Allemands s’y

opposent car très désavantageux pour eux La convention sur le plateau continental de 1958 indiquait qu’il fallait utiliser le

principe de l’équidistance, mais ne pouvait pas être appliquée à l’Allemagne car elle n’était pas partie à ce traité. Or, art 34 interdit d’imposer des obligations à un État tiers.

Il fallait donc montrer une autre manière de prouver que le principe de l’équidistance est applicable à l’Allemagne : via le droit coutumier !! (c’est soit droit des traités soit droit coutumier anyways)

Convention de Vienne sur le droit des traités = document qui codifie le droit international sur le droit des traités => donc codifie le droit coutumier existant à l’époque de son adoption (une des formes d’interaction entre les deux sources du droit international)

Autre possibilité : le processus d’adoption de la convention va cristalliser un droit qui était en émergence et qui pouvait menait à terme un processus largement entamé de création de droit coutumier / Le fait même d’adopter le traité cristallise des normes en émergence qui deviennent coutumières

La CIJ dit que ca ne s’est pas produit ici. Comment savoir s’il y a eu cristallisation ? La cour dit comment ca a été présenté et discuté par les États ; alors que là au contraire, ce n’était pas un principe en 1958 qui était en voie de cristallisation.

De lege ferenda = droit en émergence VS lex lata = droit positif PB et Danemark disent enfin que le traité va générer une coutume

Mouvement d’adoption qui dépasse le traité et qui fait que ca devient une norme coutumière et en principe la coutume est universelle donc ce serait applicable à l’Allemagne et aux autres pays

Argument fait à partir des paras 70-71 : on mentionne un premier élément qui dit opinio juris act necessitatis => sentiment d’obligation (un des éléments nécessaires à mener à la formation d’une norme coutumière) et deuxième élément : la pratique.

Para 70-80 : principes de base du droit international coutumier ; on parle toujours de cette discussion dans l’affaire du plateau continental. Affaire clé également car on n’a pas beaucoup de jurisprudence dans ce domaine.

« Droit international général » = droit international coutumier car ça s’applique de manière générale à tout le monde

opinion acceptée par l’opinio juris o coutume : pratique (tout ce qui peut être imputé à un État, donc

les décisions des cours des États constituent des pratiques des États, la manière dont un État vote etc… Mais des actes qui ne peuvent pas être imputés à un État ne vont pas faire partie du droit coutumier, ne va pas être considéré comme la pratique de l’État, par exemple ce que font les corporations, ce n’est pas ce qui contribue à ce que fait le droit au niveau international) + opinio juris rive necesasitatis (sentiment d’obligation ; sentiment

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qu’on est obligé de se conduire de la manière qui correspond à l’arrêt)

o caractère circulaire de la définition de la coutume ; contradiction car on cherche à savoir ce qui est obligatoire, on veut passer par la coutume mais la définition même de la coutume incluant l’élément d’opinio juris ca n’a pas vraiment de sen (circulaire car c’est comme si on disait : ce qui est obligatoire c’est ce que l’on sent qui est obligatoire)

- Autre retour sur l’affaire du plateau continentalo Lire les dissidences aussio L’opinion est obligatoire seulement sur ces parties-cio S’il y a une cour divisée, les dissidences peuvent avoir beaucoup d’effet, ca il n’y a pas

d’effet normatif obligatoire de la majorité (pas comme les cours internes aux États) Donc il faut vraiment s’intéresser aux dissidences de façon plus importante que

pour une décision interne o Majorité :

para 73, la cour rejette l’idée qu’il puisse y avoir de temps min mais par ailleurs le laps de temps écoulé a avoir de l’importance. Connexion entre le laps de temps et l’intensité de la pratique. On est plus indulgent sur l’intensité de la pratique lorsqu’il y a un grand laps de temps écoulé.

Qualité de la pratique : qui fait la pratique a un impact. « Représentative », « états particulièrement intéressés ». Mais représentative de quoi ? Quels États ?

Ici, État qui partage la frontière/ le plateau continental / États qui partagent des plateaux continentaux avec d’autres pays

SI on parle de celui sur la prohibition du génocide : qui sont les États particulièrement intéressés : pas seulement les États qui ont souffert historiquement de génocide obligation erga omnes (intérêt juridique de tous les autres États), tout le monde a un intérêt juridique dans le respect de la norme.

Pays-Bas et Danemark ont tout fait pour apporter des exemples de pratiques, que la cour a majoritairement repoussé. Toute la pratique exercée

Plus il y a de parties au traité, moins il est facile de trouver de pratique pertinente problématique par exemple pour la convention sur les droits de l’enfant =>

o On ne peut pas être trop exigeant par rapport aux motifs profonds d’un État- Pas mal de critiques de la décision, mode d’emploi critiqué car pas très clair, crée des espaces

dans la normativité internationale - La cour a réalisé qu’il y avait des difficultés, et elle a eu une autre opportunité de se pencher sur

la question du droit coutumier dans l’affaire sur le Nicaragua (prohibition de la force dans les relations internationales)

Affaire sur le Nicaragua - la cour internationale ne pouvait pas appliquer la charte- mais en 1945 la charte des UN proclame la prohibition de l’emploi de la force dans les relations

internationales => mais la cour dit que cela n’a pas aboli le droit coutumier. La coutume continuait d’exister. La charte n’a pas voulu annuler la norme coutumière. Pas de hiérarchie ente traité et coutume (sources primaires du droit international)

- Nicaragua se retrouve dans l’obligation de plaider l’existence d’une norme coutumière. La cour dit qu’elle a compétence pour juger de l’existence d’une norme coutumière mais pas

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conventionnelle. Les USA n’ont jamais accepté à cette décision, ne se sont pas rendus au jugement.

- Il fallait donc prouver l’existence d’une norme coutumière prohibant l’usage de la forceo problème car beaucoup d’États qui n’ont jamais utilisé a force dans les relations

internationaleso les violations sont très visibles alors que le respect est beaucoup plus difficile à

démontrer - moins d’exigence pour la pratique - pour l’opinio juris : on souligne la manière dont on traite les relations- avec cette affaire : on met la barre plus bas au niveau de la coutume- beaucoup de critiques surtout aux USA

o trouvaient que c’était une dilution du concept de coutume- => Les choses n’ont pas vraiment évoluées depuis.

Affaire sur la licéité des armes nucléaires - la cour cherche un juste milieu- ne veut pas adopter une position aussi ouverte que celle de Nicaragua mais sans exiger les

mêmes critères que dans l’affaire du plateau continental- paras 64-65 :

o on répète les deux éléments nécessaires à la preuve d’un droit coutumier mais on reste dans les faits plus ouverts que dans l’affaire du plateau continental

Affaire sur les droits de passages sur le territoire indien : Peut-il y a voir une coutume entre deux États seulement ? Si non, quel nombre minimum d’États requis pour observer l’existence d’une coutume ?

l’Inde devait-elle concéder un droit de passage aux autorités portugaises ? Possible d’avoir une coutume à deux si par ailleurs les autres éléments de la coutume sont

présents Ici, il y a une pratique prolongée et continue, pratique reconnue par les deux États Petite remarque quand même : On impute à l’Inde la coutume britannique d’avant. Question de la

continuité/succession d’État Même si la convention de vienne ne vise que les traités écrits, il n’y a aucun obstacle conceptuel

qui requiert qu’un traité doit être écrit, un traité oral peut exister. o Pourquoi ici on ne peut pas dire qu’il y a un traité oral entre l’Inde et le Portugal ou l’Inde

et le Royaume-Uni ? o Réponse de Farnell : Quand on a parlé de la règle de successions des traités, on a dit

qu’en pratique les traités politiques j’étaient plus valides mais qu’au contraire les traités territoriaux restaient toujours obligatoires même pour l’État successeur, sinon danger pour la stabilité des relations internationales, déstabilisation pour les frontières si on acceptait ça.

o Est-ce qu’on pourrait donc dire que c’est un traité oral plutôt qu’une coutume ? Car pour qu’il y ait un traité, on va chercher le consentement des États parties. Et

la différence entre le traité oral et la convention bilatérale, c’est que pour le traité on doit pouvoir démontrer qu’un moment précis il y a eu une volonté de former un accord.

Ici, c’est simplement que ça s’est produit, pas de meeting, de sommet où on se serait mis d’accord de façon orale

Souligne le rôle ambigu du sentiment à la coutume. Car en coutume, pas de moment ponctuel où il

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Question dans la coutume : jusqu’à quel point un État doit donner son consentement à une coutume ?

o Concept de l’objecteur persistant : droit de retrait, de se tenir à l’écart d’une règle coutumière. Doctrine dont la validité est très critiquée en droit internationale. Reflet d’une vision plutôt volontariste.

Texte de Waldock : - illustre qu’il n’y a pas de réponse tranchée qui a été donnée ni d’une manière ni de l’autre. Dans

laquelle on dit que même s’il y avait une règle coutumière, de toute façon la Norvège s’y est toujours objectée donc ne peut pas être liée. Doctrine de l’objecteur persistant.

- La cour conclut que la norme coutumière ne s’était pas formée complètement- Mais si une règle coutumière est clairement formée, alors il est beaucoup plus difficile de

reconnaitre le droit d’auto exclusion. => donc aucune décision qui accepte la doctrine de l’objecteur persistant après qu’une coutume ait été clairement formée.

- Une des limites à la doctrine de l’obectuer persistant : la règle de jus cogens.

Comment faire pour changer la coutume ? Faut-il nécessairement violer le droit coutumier pour le changer ?

- une autre coutume est venue remplacée l’ancienne- coutume régionale spécifique qui peut déroger d’une coutume générale => exclusion à dimension

régionale et dans l’affaire sur les droits de passage on dit que c’est acceptable

11 oct.D. Principes généraux

Alfred Verdross, « Les principes généraux » 1. L’historique de l’art 38 1c) du Statut de la cour internationale de Justice Art 38 1) :

La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique :a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige;

b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit;

c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées;

d. sous réserve de la disposition de l'Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit

Avant : interprétation de l’article pas uniforme. Une partie de la doctrine est d’avis que l’article ne fait que codifier le droit existant dans le domaine des sources du droit des gens ⇔ pas de pouvoir nouveau aux juges. Mais conception attaquée par d’autres qui jugent que les principes généraux de droit ne font pas partie des sources du droit international obligeant les États dans leurs relations réciproques ⇔ les principes existent en dehors du droit des gens ⇔ le juge crée une nouvelle norme du droit international sur la base de ces principes  

Nouveau libellé de l’article : une seule interprétation possible, toutes les sources indiquées dans l’article sont des sources directes du droit international, sauf les décisions judiciaires et la doctrine (moyen auxiliaire de détermination des règles de droit)

l’article ne dit absolument pas que la cour ne peut appliquer que les conventions et le droit coutumier, elle peut aussi appliquer des principes généraux

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préambule de la charte des UN parle aussi du respect des obligations nées des traités et autres sources de droit international => droit coutumier + principes généraux ⇔ donc même les États qui n’ont pas accepté la compétence de la cour international mais font partie des UN sont liés par ces principes.

2. Le caractère des principes généraux de droit Dans quel domaine trouve-t-on les principes généraux de droit ?

o pour l’auteur : en dehors du droit conventionnel et coutumier bien entenduo on peut se pencher sur les travaux préparatoires du comité de rédaction du statut de la

cour internationale pour comprendre le caractère des principes on ne peut donner à la cour internationale le pouvoir de légiférer mais la cour pourrait appliquer les principes généraux de droit reconnus par les

nations civilisées. Mais pas une volonté de distinguer les nations, seulement expression de l’idée que les principes doivent avoir une base objective dans la conscience juridique concordante des peuples

o reconnaissance des principes peut être prouvée par la concordance des systèmes juridiques dans un certain domaine, mais seulement les principes qui constituent l’expression d’une conviction juridique générale et qui sont aussi valables dans les rapports internationaux

complète séparation entre droit international et divers droits nationaux impossible, comme le revendiquent pourtant les théories dualiste et pluraliste

o “la conscience juridique internationale a tendance à se constituer dans une large mesure parallèlement à la conscience juridique interne. Les principes généraux ne sont que des principes soutenus par l’autorité de l’opinion publique qui se sont manifestés plus souvent in foro domestico, car l’expérience juridique interne est plus ancienne et plus riche que l’expérience internationale; le droit interne ne doit cependant pas être considéré comme une source mais comme un simple indice du statut conscientiae des États”. (p.525)

différence entre création d’un principe de droit et celle d’une règle coutumière consiste dans le fait que dans le second cas, l’opinio juris s’exprime dans la pratique constante des États; dans le premier cas, le principe de droit naît au moment de sa reconnaissance expresse par les États au sein ou en dehors de l’Assemblée générale

3. L’application des principes généraux de droit sous quelles conditions la cour ou autre tribunal international peut appliquer les principes

généraux de droit? Théorie dominante des lacunes du droit/non liquet, attaquée par Kelsen et Guggenheim

notamment : (1) s’il existe un texte, une règle conventionnelle il faut l’appliquer (2) à défaut d’une telle règle, appliquer les coutumes internationales(3) le juge ne peut prononcer un non-liquet (lacune), il faut appliquer les principes généraux de droit avant. Il faut toujours chercher à voir si la demande ne peut pas trouver fondement dans un principe général de droit. => le recours aux principes généraux permet souvent de présumer l’existence d’un devoir juridique en lieu et place d’un pouvoir discrétionnaire. Les principes généraux ne sont applicables qu’à la condition qu’ils aient la priorité sur la règle qui statue l’indépendance des États.

rôle non négligeable mais avec le temps diminue car devient petit à petit partie du droit coutumier ou conventionnel (par codification du droit international).

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Concept du principe général en droit international un peu flouArt 11g) de la charte canadienne des droits : parle des principes généraux

Hiérarchie des sources à l’art 38 du statut de la CIJ (mais pas entre les 3 premiers – traité, coutume, principes généraux)

- mais si on parle de l’importance des sources dans les faits, les traités et la coutume vont toujours primé et on va regarder les principes généraux comme dernier recours

Verdross discute de l’origine des principes généraux : à l’époque en 1919, peu de traités et de coutume et donc on avait peur qu’il n’y ait jamais de droit disponible. Et pour éviter que la cour se doive de conclure au non-liquet (on ne peut pas décider parce que le droit n’est pas clair). Et donc finalement il n’y a eu qu’une seule décision où la CIJ déclare qu’il y a non-liquet, dans l’affaire sur la licéité des armes nucléaires. La cour répond qu’il n’y a aucun traité qui n’interdit l’emploi de l’arme nucléaire, ni dans la coutume. Donc la majorité dit que dans la situation où la survie de l’État serait menacée, il n’y a pas de norme empêchant l’utilisation d’arme nucléaire. Elle se pose dans une zone grise, et ne veut pas prendre de décision, se situe alors dans le non-liquet. On voulait donc donner des outils supplémentaires à la CIJ en créant les principes généraux.

« Nations civilisées » : gêne considérable face à cette norme qui demeure en vigueur aujourd’hui.

« Principes généraux » à ‘lart 38 réfère aux principes généraux du droit interne ou reflet de principes généraux du droit international

- principes généraux retrouvés dans le droit national/municipal des États d’une manière représentative

o pas toutes les normes que l’on trouve dans le droit interne qui vont devenir des principes généraux du droit international

o pas de transposition automatiqueo il faut que ce soit une norme qui soit susceptible de s’adapter aux spécificités du droit

international (eg le meurtre n’est pas un principe général du droit international)o pendant longtemps, on a e très peu de principes généraux de droit itnernational parce

qu’il y avait peu de principes du droit interneo ca a changé en 1993 quand le Conseil ONU a créé le tribunal pénal internationalo car on créait à l’époque qu’une liste de crimes et c’est tout. Rien en droit pénal

international pour les procédures pénales, le droit de la preuve, etc, il fallait trouver du droit qqpart

o on va regarder les normes des États internes et on a eu une explosion des principes généraux en droit international dérivés du droit interne (en train de diminuer, car on a u droit pénal international assez complet)

- dérivés de la nature du droit international, d’une idée d’un système de droit international o pacta sus servanda : pourquoi les traités sont obligatoires ? o jus cogenso ne dépend pas de la pratique, de l’opinio juriso très rare d’en voir se créer

- Souvent parfois les normes commencent comme des principes généraux, puis deviennent des coutumes car ont généré de la pratique/ de l’opinio juris

o Quand on est capable de prouver la coutume, c’est mieux, c’est plus fort comme assise à 81

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un argumento Assez souvent que la norme étiquetée comme principe général soit par la suite jugée

comme étant de la coutumeo Se fait par la nature des choses

E. Principes d'équité

Affaire des prises d'eau à la Meuse Règles bien connues sous le nom de principes d'équité= depuis longtemps été

considérées comme faisant partie du droit int.  o souvent été appliquées par des tribunaux internationaux

Démarcation nette entre le droit et l'équité - comme le font certains Etats dans l'administration de la justice - ne doit pas trouver place dans la jurisprudence internationale ;

o même dans certains systèmes juridiques nationaux, une forte tendance s'est manifestée à fondre ensemble le droit et l'équité.

o Certains tribunaux internationaux sont expressément chargés par le compromis qui régit leurs activités d'appliquer «  le droit et l'équité »

Proceedings of the United States-Norwegian tribunal (1922) : « la majorité des juristes internationaux semble s'accorder à reconnaître que ces mots doivent s'entendre comme signifiant les principes généraux de la justice, à part de tout système particulier de jurisprudence ».

Dernières années → nombreux traités d'arbitrage ont été conclus qui s'appliquent à des différends « qui, en raison de leur nature susceptible d'une décision appliquant les principes du droit ou de l'équité, peuvent être jugés ».

o Que le traité d'arbitrage se réfère à l'application « du droit et de l'équité »  ou au caractère justiciable du différend qui dépend de la possibilité d'appliquer « le droit ou l'équité », = ce traité semble envisager l'équité comme une partie du droit.

La CIJ n'a pas été expressément autorisée par son Statut à appliquer les principes d'équité considérés indépendamment des principes du droit.

o Le Statut ne lui ordonne pas non plus expressément d'appliquer le droit international, bien que, comme cela a été dit à plusieurs reprises, la Cour soit un tribunal de droit international

L'article 38 du Statut prescrit expressément l'application des « principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées »

o Plus d'une nation, dans son système juridique, fait leur place aux principes d'équité.o La reconnaissance, par la Cour, de l'équité en tant que partie du droit international

n'est en aucune manière restreinte par la faculté spéciale qui lui est conférée « de statuer ex æquo et bono si les parties sont d'accord ».  

Conclusion = selon l'article 38 du Statut, sinon indépendamment de cet article, la Cour a quelque liberté d'examiner les principes d'équité comme une partie du droit international qu'elle doit appliquer.

Un important principe d'équité = quand deux parties ont assumé une obligation identique ou réciproque, une partie qui, de manière continue, n'exécute pas cette obligation, ne devrait pas être autorisée à tirer avantage d'une non-observation analogue de cette obligation par l'autre partie.

o Ce principe trouve son expression dans les maximes d'équité, qui ont exercé une grande influence au cours de la période créatrice du développement du droit anglo-américain.

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Celui qui cherche à obtenir l'équité doit agir en équité. o C'est conformément à ces maximes qu' « un tribunal d'équité refuse d'accorder

remède au plaignant qui s'est mal conduit à l'égard de ce qui fait le fond du litige Un principe très semblable était admis en droit romain.

o Les obligations du vendeur et de l'acheteur étant concurrentes aucun des deux ne pouvait obliger l'autre à remplir son obligation s'il n'avait, pour

sa part, fait ou offert de faire ce qu'il devait o C'est sur cette conception que se fondent les articles 320 et 322 du Code civil alleman

Le principe général est de ceux qu'un tribunal international doit appliquer avec beaucoup de prudennce.

o pour qu'un Etat put se présenter devant un tribunal international afin d'obtenir l'interprétation d'un traité, il faudrait que cet Etat eut préalablement prouvé qu'il a rempli toutes les obligations assumées par lui en vertu de ce traité.

Et cependant, dans un cas nettement pertinent, et en tenant compte scrupuleusement des restrictions nécessaires, un tribunal, lié par le droit international, ne devrait pas reculer devant l'application d'un principe si évidemment juste.

Si l'on estime contraire au Traité de 1863 l'alimentation de canaux qui résulte du fonctionnement de l'écluse de Neerhaeren et de celle du Bosscheveld, la présente espèce est-elle de celles où la Cour devrait appliquer le principe signalé plus haut ?

Dans l'espèce, les Parties ne se présentent pas devant la Cour en vertu d'un compromis par lequel elles se sont mutuellement mises d'accord pour demander à la Cour d'interpréter le Traité de 1863.

o La présente instance a été introduite par les Pays-Bas. Les Pays-Bas, en tant que Partie initiatrice, demandent que l'acte du Gouvernement belge en ce

qui est du fonctionnement de l'écluse de Neerhaeren soit déclaré contraire au Traité de 1863, et qu'il soit enjoint à la Belgique de cesser d'agir ainsi.

Cependant, en faisant fonctionner l'écluse du Bosscheveld, les Pays-Bas eux- mêmes exercent un acte qui est précisément semblable, en droit et en fait.

o Cette situation semble recommander l'application du principe d'équité

Une conséquence de l'application de ce principe serait que, même si la Cour estimait que l'acte de la Belgique, en ce qui est du fonctionnement de l'écluse de Neerhaeren, est contraire au Traité de 1863, elle devrait cependant refuser dans la présente espèce d'enjoindre à la Belgique d'arrêter ce fonctionnement.

o En équité, les Pays-Bas ne se trouvent pas dans une situation qui leur permette d'obtenir le remède demandé par eux.

o On ne peut ordonner à la Belgique de faire cesser la manœuvre de l'écluse de Neerhaeren quand les Pays-Bas demeurent libres de continuer à faire fonctionner l'écluse du Bosscheveld.

principe général juste que la réparation est « le corollaire de la violation des obligations résultant d'un engagement entre Etats

o « c'est un principe de droit international, voire une conception générale du droit, que toute violation d'un engagement comporte l'obligation de réparer

Toutefois, les Pays-Bas demandent non pas une réparation à raison d'une infraction passée au Traité de 1863, mais bien une protection contre la continuation de cette infraction dans l'avenir. La Cour est invitée à ordonner en quelque sorte

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l'accomplissement spécifique d'une obligation réciproque que le demandeur lui-même ne remplit pas.

o Elle doit évidemment refuser de le faire.

Affaires du plateau continental de la mer du Nord, paras 88-99Règle de l’équité

Quel que soit le raisonnement juridique du juge, ses décisions doivent par définition être justes, donc en ce sens équitables.

justification objective de ses décisions non pas au-delà des textes mais selon les textes et dans ce domaine c'est précisément une règle de droit qui appelle l'application de principes équitables.

Méthode de l’équidistance créer une incontestable inéquité :1. exagération : des résultats d'autant plus déraisonnables que la déformation est considérable et

que la zone à délimiter est éloignée de la côte.2. Particulièrement : plusieurs Etats convergent, se rencontrent et s'entre-croisent en des endroits

où, en dépit de la distance des côtes, le lit de la mer consiste encore en un plateau continental.L'équité n'implique pas nécessairement l'égalité. Il n'est jamais question de refaire la nature entièrement et l'équité ne commande pas qu'un Etat sans accès à la mer se voie attribuer une zone de plateau continental, (para 91)

Ce qui est inacceptable en l'espèce est qu'un Etat ait des droits considérablement différents de ses voisins sur le plateau continental du seul fait que l'un a une côte de configuration plutôt convexe et I'autre une côte de configuration fortement concave, même si la longueur de ces côtes est comparable.

Il s’agit en présence d'une situation géographique de quasi-égalité entre plusieurs Etats, de remédier à. une particularité non essentielle d'où pourrait résulter une injustifiable différence de traitement.

on doit rechercher non pas une méthode unique de délimitation mais un but unique à comment une délimitation de plateau continental peut être assurée (para 92)

le problème est surtout de définir les moyens par lesquels la délimitation peut être fixée de manière à être reconnue comme équitable.

La règle d’équité précise quelque peu les possibilités d’application en l’espèce C’est plus souvent la balance entre toutes ces considérations qui créera l'équitable plutôt que

l'adoption d'une seule considération en excluant toutes les autres.

Dans la balance des éléments en cause divers facteurs semblent devoir être pris en considération. (aspect géographique, géologique & l’unité de gisement)

L'institution du plateau continental est née de la constatation d'un fait naturel et le lien entre ce fait et le droit, sans lequel elle n'eut jamais existé, demeure un élément important dans l'application du régime juridique de l'institution. (para 95)

1. 1.     Aspect géographiquea. a.     La doctrine du plateau continental est I'un des cas récents d'empiétement sur des

espaces maritimes qui, pendant la plus grande partie de l'histoire, ne relevaient de personne.

b. b.     Zone contiguë et plateau continental sont à cet égard du même ordre. (para 96)

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c. c.     Dans les deux hypothèses on applique le principe que la terre domine la mer; il est donc nécessaire de regarder de près la configuration géographique des côtes des pays dont on doit délimiter le plateau continental.

d. puisque la terre est la source juridique du pouvoir qu'un Etat peut exercer dans les prolongements maritimes, encore faut-il bien établir en quoi consistent en fait ces prolongements. (para 96)  

2.   unité de gisementa. a.     il est fréquent qu'un gisement s'étende des deux côtés de la limite du plateau

continental entre deux Etats et, l'exploitation de ce gisement étant possible de chaque côté, un problème naît immédiatement en raison du danger d'une exploitation préjudiciable ou exagérée par I'un ou l'autre des Etats intéressés.

b. b.     La Cour ne considère pas que l'unité de gisement constitue plus qu'un élément de fait qu'il est raisonnable de prendre en considération au cours d'une négociation sur une délimitation. (para 97)

3. Rapport raisonnable: rapport raisonnable qu'une délimitation effectuée selon des principes équitables devrait faire apparaître entre l'étendue du plateau continental relevant des Etats intéressés et la longueur de leurs côtes (para 98)

a. Dans une mer qui a la configuration particulière il peut se faire que les méthodes choisies pour fixer la délimitation des zones respectives conduisent en certains secteurs à des chevauchements entre les zones relevant des Parties.

b. Ces chevauchements seront acceptés par la cour

Affaire des prises d’eau à la Meuse- fleuve qui va de la Belgique vers les Pays-Bas- traité prévoyant un régime de gestion des eaux de la Meuse- pays bas se plaignent que la Belgique prend trop d’eau

Hudson : Problème est que les Pays-bas font exactement ce qu’ils reprochent à la Belgique, il dit que c’est inéquitable. Hudson dit qu’il y a deux manières de procédé:

- jugé de façon équitable, se baser sur l’article 38 (2) : statuer exclusivement sur la base de ‘équité ; juger sur la base de ce qui semble équitable dans les circonstances : très rarement un choix de la cour

- autre rôle : équité infra legal => équité à l’intérieur du droit qui doit guider à l’interprétation des normes. ; on juge avec les règles de droit international, mais on interprétera ces règles de façon équitable.

Hudson dit que le fait pour les Pays Bas de violer le traité l’empêche d’obtenir gain de cause, et de demander à la Belgique de respecter ses obligations. Idée que l’on retrouve un peu aussi dans l’affaire du plateau continental => égalité et équité ne sont pas forcément la même chose. L’équité permet plus de flexibilité

inspire ou guide l’interprétation du droit international ; est-ce que l’équité est une source autonome ou un principe général ?

F. Résolutions d'organisations internationales: « Soft Law »?

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Affaire Texaco-Calasiatic, paras 17 & 80-919/01/1977, sentence rendue par le Prof René-Jean Dupuy dans une affaire relative à la nationalisation des pétroles libyens et opposant le gouvernement de Libye aux sociétés Texaco Overseas Petroleum Cie et California Asiatic Oil Cie. Point abordés :

la conformité des mesures de nationalisation libyennes avec les obligations assumées par les parties dans le cadre d’un contrat de concession

caractère obligatoire des contrats de concession principes du droit international applicables en l’espèce analyse de l’état du droit international public relatif aux nationalisation

=> les règles contenues à la Déclaration sur la souveraineté permanente sur les ressources naturelles représentent l’état du droit coutumier applicable en matière de nationalisation. => refuse donc de conférer toute positivité aux normes contenues dans les résolutions relatives au nouvel ordre économique international (notamment la Charte des droits et devoirs économiques des États)

développement intéressant de la notion de jus cogens et de la valeur juridique des résolutions de l’ONU.

Aussi, s’intéresse à la question du restitutio in integrum en cas de violation de normes du droit international public

Paras 80-91 :L’État actuel du droit international et les résolutions sur les ressources et richesses naturelles adoptées au sein de l’ONU

préciser le contenu du droit positif vérifier la place que pourrait y occuper les résolutions adoptées par l’AG de l’ONU

Argument de la Libye: nationalisation = acte relevant de la souveraineté d’un État => reconnu par des résolutions

adoptées par l’AG de l’ONU. Ces résolutions confirment que chaque État maintient un droit complet d’exercice de sa souveraineté sur ses ressources naturelles et reconnait que la nationalisation est une méthode légitime et internationalement reconnue d’assurer la souveraineté d’un État sur ces ressources.

la nationalisation ne peut être sujette à la compétence étrangère les résolutions de l’AG prévoient que tout litige liée à une nationalisation et ses conséquences

devrait être réglé en fonction des règles internes du pays en questionDécision :

les résolutions de l’AG ne contredisent pas du tout l’état du droit international. o Le gouvernement libyen se base sur des résolutions récentes de l’AG qui selon lui,

exclueraient pratiquement tout recours au droit international et attribueraient une compétence exclusive et sans contrôle à la législation et aux tribunaux de l’État en question.

o il est vrai qu’il y a des différences substantielles entre les résolutions préalables à celles citées par le gouvernement libyen de ces dernières.

il faut évaluer la valeur juridique de ces résolutions à partir (1) des conditions de vote et (2) de l’analyse des principes émis

(1) il faut que les résolutions soient acceptées par les membres de l’ONU pour produire des effets de droit. Seule la résolution préalable à celle citée par le gouvernement a été citée par une majorité d’États-membres. Les autres, citées pour appuyer la thèse libyenne, n’ont été votées que par une majorité d’États ne comptant aucun des grands pays développés à économie de marché

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(2) distinguer les dispositions constatant un droit existant sur lequel la généralité des États ont manifesté son accord et les dispositions introduisant des principes nouveaux rejetés par certains groupes représentatifs d’États et ne représentant qu’une valeur de lege ferenda (with a view to the future law). Le premier type de dispositions ne crée pas de coutume mais la confirme en la formulant et en précisant sa portée. Les résolutions ne sont pas créatrices de droit, elles ont un caractère déclaratif de constat.

la résolution précédent celles citées par la Libye apparait clairement comme la manifestation d’une volonté générale réelle, mais pas les autres. D’ailleurs, des éléments contribuent au contraire à la réfutation de la valeur juridique des dispositions de ces résolutions

o les résolutions citées par la Libye doivent s’analyser comme des déclarations d’ordre politique plutôt que juridique entrant dans la stratégie idéologique du développement et ainsi soutenue par les seuls États non industrialisés

o aussi, au départ l’AG avait été invitée à adopter la Charte économique (dont sont tirées les résolutions citées) à titre de première mesure de codification et de développement progressif dans le domaine du droit interl du développement => mais beaucoup d’opposition, et ça a été retiré.

o examen de la pratique générale des relations entre États en matière d’investissements: se garde la possibilité de recourir à des procédures internationales

o aussi la Charte énonce également que les dispositions de la charte sont interdépendantes dans leur interprétation/application et notamment parmi les éléments fondamentaux des relations économiques internationales cités par la Charte : exécution de bonne foi des obligations internationales”.

Avis sur la licéité des armes nucléaires, paras 68-73 Selon certains Etats, l'abondante série de résolutions de l'Assemblée générale qui ont trait aux

armes nucléaires et affirment avec une constante régularité l'illicéité des armes nucléaires, traduit l'existence d'une règle de droit international coutumier qui prohibe le recours à ces armes.

Selon d'autres Etats, ces résolutions n'ont aucun caractère obligatoire par elles-mêmes et ne sont déclaratoires d'aucune règle coutumière d'interdiction de l'arme nucléaire

o série de résolutions n'a, non seulement pas été approuvée par la totalité des Etats dotés d'armes nucléaires, mais ne l'a pas davantage été par de nombreux autres Etats.

Les Etats qui considèrent que l'emploi d'armes nucléaires est illicite ont indiqué que ces résolutions ne prétendaient pas créer de  nouvelles règles, mais se bornaient à confirmer le droit coutumier relatif à la prohibition des moyens ou méthodes de guerre qui excèdent,  par leur utilisation, les limites de ce qui est autorisé dans la conduite d'hostilités.

o résolutions considérées n'ont fait qu'appliquer aux armes nucléaires les règles existantes du droit international applicable dans les conflits armés

o = «l'enveloppe» ou l'instrumentum contenant des règles coutumières de droit international déjà existantes.

importerait peu que l'instrumentum se soit heurté à des votes négatifs → ne peuvent avoir pour effet d'annihiler ces règles coutumières,  confirmées par le droit conventionnel.

Les résolutions de l'Assemblée générale, même si elles n'ont pas force obligatoire, peuvent parfois avoir une valeur normative.

o dans certaines circonstances= éléments de preuve importants pour établir l'existence d'une  règle ou l'émergence d'une opinio juris.

il faut en examiner  le contenu ainsi que les conditions d'adoption; il faut en outre vérifier s'il existe une opinio juris quant à son caractère normatif.

des résolutions successives peuvent illustrer l'évolution progressive de l'opinio juris nécessaire à l'établissement d'une règle  nouvelle.

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résolutions de l'Assemblée générale déclarent que l'emploi d'armes nucléaires serait «une violation directe de la Charte» et, dans certaines versions, que cet emploi «doit ... être interdit»;

Plusieurs résolutions ont cependant été adoptées avec un nombre non négligeable de voix contre et d'abstentions.

o constituent la manifestation claire d'une inquiétude profonde à l'égard du problème des armes nucléaires, mais elles n'établissent pas  encore l'existence d'une opinio juris quant à l'illicéité de l'emploi de ces armes.

la résolution 1653 (XVI) du 24 novembre 1961 = a procédé à une qualification de la nature juridique de l'arme nucléaire, à une détermination de ses  effets et à l'application de règles générales du droit international coutumier à l'arme nucléaire en particulier.

o indique qu'à ses yeux il n'existait pas de règle  spécifique de droit coutumier interdisant l'emploi de l'arme nucléaire;

si avait existé, l'Assemblée générale aurait pu se contenter de s'y référer et n'aurait pas eu à se livrer à un tel exercice de qualification juridique.

Par contre, l'adoption chaque année par l'Assemblée générale, à une large majorité, de résolutions rappelant le  contenu de la résolution 1653 (XVI) et priant les Etats Membres de conclure une convention interdisant l'emploi d'armes nucléaires en  toute circonstance est révélatrice du désir d'une très grande partie de la communauté internationale de franchir, par une interdiction  spécifique et expresse de l'emploi de l'arme nucléaire, une étape significative sur le chemin menant au désarmement nucléaire complet.  

L'apparition, en tant que lex lata, d'une règle coutumière prohibant spécifiquement l'emploi des armes nucléaires en tant que telles se  heurte aux tensions qui subsistent entre, d'une part, une opinio juris naissante et, d'autre part, une adhésion encore forte à la pratique de  la dissuasion.

Schachter, "International Soft Law"Explains how one know which resolutions and declarations of the General Assembly (GA) express principles and which express rules of law

resolutions are not a formal source of law within the explicit categories of art 38(1). GA does not have legal power to make law or adopt binding decisions BUT hard to deny the legal influence of such resolutions

UNGA = central global forum for the international community major instrument of States for articulating their national interest résolutions = expressions of common interests and the “general will” of the international

community

usually, 2 stage process: transformation of resolution which becomes the basis for the preparation of treaty

However - legal uncertainty when resolutions meant to assert legal norms without recourse to treaty process

yet these resolutions are still declared law, them not being understood as recommendatory then the question is the legal force of the declarations of law, whether general or particular

declaration purports to express the opinio juris communis - is not a recommendation - and depends on two criteria to know if the opinion has a legal effect

1. did states mean to express that it would have legal effect through their votes ?

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a. credibility b. a vote on a resolution may be at variance with other indicators of the government attitude c. or countries may cast their votes solely on political grounds in the belief that a resolution

of the GA is a political matter without legal effect 2. whether the assertion in good faith by all states that a norm is legally binding is sufficient to

validate the norm as law even though state practice is negligible or inconclusive  a. moreover - is it reasonable to assume states representatives have or lack authority to

bind their government by their votes

⇒ binding vs. hortatory

Jusqu’à quel point est-ce que les faiblesses structurelles au niveau du processus de création des normes peuvent être palliées en recourant à l’AG des ONU comme une espèce de législateur ? Point de départ : art 10 de la charte des NU. Mot-clé = recommandation (n’emporte pas force obligatoire pour les États membres des NU, ça a été consisté et on a tenté de pousser plus loin cette idée de recommandation). Affaire Texaco (noter : affaire d’arbitrage, et seulement un juge ce qui est inhabituel ; en général les bancs d’arbitrage sont composés de trois juges).

affaire dans laquelle ça a été discuté le plus pleinement ; on tentait d’invoquer l’effet obligatoire d’une résolution des NU.

Para 82 de la décision : en jeu : la résolution #1803 et le fait que la Libye avait annulé certains contrats de concession pétrolière. Texaco fonde sa requête sur un principe qu’elle décrit comme un principe général de droit international qui est de recevoir une concession prompt, pleine et adéquate et se plaint que celle reçue par la Libye ne ressemble pas à ça. Limite dans la résolution 1803 => on invoque le droit international au para 4.

La Libye invoque d’autres résolutions => dans lesquelles on a éliminé la référence au droit international ; discrétion souveraine de l’État est invoquée

Pourquoi est-ce qu’il y a eu de si grandes différences entre les résolutions adoptées entre 1962 et 1974 ?

o La décolonisation => changement de régimes mais aussi les pays ont émergé comme États indépendants qui sont devenus membres des NU. Et donc maintenant les États indépendants forment une majorité et aux UN, c’est la règle du « un pays, un vote » => liste de tous les nouveaux États qui sont apparus, et ces États nouvellement indépendants ne sont pas très satisfaits du droit international de l’époque, du droit qui a été établi sans leur consentement à l’époque. Diverses remises en question du droit international (par exemple les autres traités que ceux territoriaux dans le contexte de la décolonisation on laisse la possibilité d’évolution ; pour la coutume dans les faits, il y a eu peu de contestation du droit international coutumier comme tel, et ce en raison du fait que c’est la base du principe de la souveraineté des États par exemple, les nouveaux pays indépendants ont convenu de leur intérêt à garder le droit coutumier comme tel => on ne conteste pas les fondements du système).

o NIEO : new international economic order ; tentative de légiférer sur ces nouvelles questions du droit international

On ne ferme pas complètement la porte à un impact normatif des résolutions dans la décision => « Les résolutions de l’AG, même si elles n’ont pas de force obligatoire peuvent parfois avoir une valeur normative »

o Est-ce important d’avoir une possibilité d’impact normatif des résolutions ? Oui, car si seulement un très petit nombre d’État est contre une résolution, les résolutions de l’AG

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peuvent contribuer à la cristallisation d’une norme coutumière. Selon l’aarticle 10 de la charte des UN, l’AG peut avoir seulement un pouvoir de

recommandation ; mais en fait pour certaines questions, elle a un pouvoir décisionnaire (eg l’admission de nouveaux membres aux UN).

Aussi, mandats confiés par les UN à certains États d’administrer un territoire (important dans le cas de l’Afrique du sud ; mais aussi le mandat britannique en Palestine). L’AG décide de ces États. Avis consultatif de la Namibie qui demandait pourquoi l’Afrique du Sud se tenait sur son territoire ; l’Afrique du sud se défend en disant qu’elle a reçu un mandat des UN. Mais les NU expliquent que le mandat peut prendre fin.

4/. La relation entre le droit international et le droit municipal

13 oct.A. Le droit municipal et le droit international coutumier

Trendtex Trading Co. c. Central Bank of Nigeria Court of AppealBefore L. Denning, Lord Justice Stephenson and Lord Justice Shaw

Faits : Juillet 1975, port de Lagos (nigeria) est congestionné avec des livraisons de ciment, et tous les ports d’amarrage sont occupés. La quantité de ciment commandé par le gouvernement nigérian était bien trop supérieure à ce qu’il pouvait gérer comme cargaison. L’administration précédente avait conclu des contrats “unorthodox, imprudent or inequitable” => les quantités étaient trop importantes mais également il n’y avait pas de garantie de paiementprévue.La nouvelle administration militaire a pris des mesures pour décongestionner le port : mandat d’arrêt d’import du ciment délivré; le ciment ne devrait être délivré que s’il était jugé adéquat. Les démarches entreprises pour décongestionner se sont finalement montrées utiles et le port s’est peu à peu dégagé. Mais il y a eu des conséquences juridiques. => Revendication basée sur une lettre de crédit délivrée par la banque centrale du NigeriaLa cour ne s’intéresse ici qu’à un point préliminaire au litige. La banque centrale du Nigeria dit qu’elle ne peut être poursuivie dans ce pays (Angleterre? ) car est elle est sous immunité souveraine. Mais l’entreprise Trendtex dit que c’est une transaction commerciale ordinaire donc l’immunité souveraine ne s’applique pas. => la cour doit décrire la nature de la transaction :Faits chronologiques :

contrat d’achat entre une compagnie anglaise d’exportation de ciment et le gouvernement Nigérian en avril 1975, avant la crise qui a mené aux congestions

le gouvernement demande à la banque centrale d’ouvrir une lettre de crédit en faveur de la compagnie, ce qui a été fait et délivrée à Londres via leur banque correspondante en Angleterre. La lettre était sujette aux règles uniformes de la chambre de commerce internationale

La banque intérimaire en Angleterre ne peut être tenue responsable de quoi que ce soit, ce n’est pas une agente de la banque centrale nigériane.

responsabilité de la banque nigériane : cette dernière avait expressément dit qu’une confirmation de la part de la banque en angleterre n’était pas nécessaire car l’entreprise ne devrait pas avoir de doute sur la capacité de la banque nigériane à payer.

transfert à Trendtex: l’entreprise anglaise conclut un contrat avec trendtex afin de pouvoir assouvir ses commandes de ciment. Le crédit est transféré à Trentdex via une autre lettre de

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crédit délivrée par la banque nigériane et passée aussi par son intérimaire en Angleterre. Trendtex accepte alors de commander du ciment à une entreprise à Hambourg et a établi une lettre de crédit d’une banque suisse;

la livraison : pour les 4 premières livraisons, Trendtex a présenté ses documents de livraison à la banque en anglterre et s’est faite payée. Mais pour les deux suivantes, elle a présenté ses documents mais ne sest pas faite payée. Le port était alors congestionné. Finalement, les débarquements des livraisons se sont faits et Trendtex réclame son paiement. Mais la banque refuse de payer car a reçu un message de la banque nigériane, qui demandait d’arrêter les paiements. Cela est du au fait que l’autorité militaire nigériane a décidé qu’au vu de la situation portuaire actuelle, les livraisons doivent êter déclarées à l’avance de 2 mois. Toute livraison qui n’a pas fait l’objet d’un préavis délivré auprès des autorités/banque centrale ne peut être accepté ou en tout cas ne sera pas payée. Il a été déclarée que pour les deux dernières livraisons, Trendtex ne serait donc pas payée sur cette base.

L’action de Trendtex: l’entreprise a délivré une ordonnance à la court supérieure de justice de Londres  contre la banque centrale nigériane en revendiquant le paiement de toutes les livraisons (6). La banque centrale du Nigéria a décidé de mettre l’ordonnance de côté car était immune car sur le territoire nigérian. À noter qu’ici seul le contrat entre Trendtex et la banque nous intéresse car: “Credits, by their nature, are separate transactions from the sales or other contracts on which they must be based and banks are in no way concerned with or bound by such contracts.” (Chambre de commerce internationale).

o Question : whether the action should be allowed to proceed at all. Is it to be stayed or struck out on the grounds of sovereign immunity?

Raisonnement : doctrine de l’immunité souveraine se base sur le droit international => un pays ne souverain ne

devrait pas être mis en cause devant une cour d’un autre État. Cette règle provient d’un consensus des nations civilisées de ce monde, comme toute autre règle

du droit international. Ca fait donc partie du law of nations. Mais pour le juge, cette histoire de consensus des nations civilisées est une fiction, les nations

dffèrent dans l’application de la doctrine de l’immunité souveraine. Mais cela ne veut pas dire non plus qu’il n’y ait pas de règle internationale sur ce sujet, seulement que les pays diffèrent quant à quelle est cette règle. Chaque pays définit et délimite la règle à sa manière en se basant des traités, du droit coutumier international, en définissant le concept à travers des termes de justice.

Pour prendre la décision en l’espèce : o Quelle est la place du droit international dans le droit anglais?

doctrine of incorporation : the rules of international law are incorporated into English law automatically and considered to be part of English law unless they are in conflict with an Act of Parliament. Goes back to 1737

doctrine of transformation :  It says that the rules of international law are not to be considered as part of English law except in so far as they have been already adopted and made part of our law by the decisions of the Judges, or by Act of Parliament, or long established custom. ⇔ the law does not change. Goes back to 1876

which is correct? La cour va avec la doctrine de l’incorporation car sinon elle ne voit pas comment les cours anglaises pourraient un jour reconnaitre les évolutions des règles de droit international. Le droit international change et évolue, et le droit anglais doit changer avec, et le fait d’après les faits d’ailleurs. Par exemple en l’espèce, les règles de l’immunité souveraine a grandement évolué en trente ans et le droit anglais les a incorporées à son droit sans passer par une loi du parlement.

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“International law nows no rule of stare decisis” ⇔ If this Court today is satisfied that the rule of international law on a subject has changed from what it was 50 or 60 years ago, it can give effect to that change--and apply the change in our English law--without waiting for the House of Lords to do it.

R c. Hape, paras. 25-56B. Thèse des parties

1. L’appelant La Charte s’appliquait aux actes des agents de la GRC lors des fouilles, des perquisitions et des

saisies effectuées dans les locaux de la BWIT même s’ils n’ont pas été accomplis au Canada. Les autorités canadiennes sont assujetties à la Charte même hors des frontières. les interventions policières en cause représentaient le fruit d’une enquête entièrement planifée

par la GRC, dont elles faisaient partie intégrante.o Le commissaire Lessemun (de l’archipel) a seulement servi de guide aux policiers

canadiens. Il n’a pris aucune décision, même s’il a eu la responsabilité ultime de l’opération

et a assuré sa légalité. Les fouilles, les perquisitions et les saisies ont été effectuées par la GRC et ce sont ces actes qui

doivent faire l’objet d’un examen fondé sur la Charte. o Vu le rôle négligeable des autorités des îles Turks et Caicos, l’application de la Charte ne

porte aucunement atteinte à l’autorité souveraine de cet État2e option:

l’application extraterritoriale de la Charte ne porterait pas atteinte à l’autorité souve- raine d’un autre État :

o S’il lui était matériellement impossible de respecter la Charte, l’agent canadien intervenant à l’étranger pourrait soit demander à un agent étranger de poser l’acte incompatible avec la Charte, soit l’accomplir lui-même, puis tenter de convaincre le tribunal que l’élément de preuve obtenu ne devrait pas être écarté en vertu du par. 24(2) de la Charte.

(2) Le ministère public La Charte ne s’applique pas, car les fouilles ont eu lieu en l’espèce sous l’autorité de la police

étrangère. Soumettre aux exigences de la Charte les actes des agents de la GRC accomplis aux îles Turks

et Caicos créerait un effet extraterritorial inacceptable. Le juge du procès a tiré la conclusion de fait que l’enquête avait été menée sous l’autorité du

service de police de l’archipel. o L’appelant n’a pas démontré que cette conclusion était entachée d’une erreur manifeste

et dominante. Participation de policiers canadiens à une enquête internationale n’emporte pas en soi

l’application de la Charte. o Les actes accomplis à l’étranger n’y sont pas assujettis, sauf s’ils justifient l’application de

l’exception établie dans l’arrêt Cook, lorsque aucun conflit ne résulte de l’exercice de la compétence du Canada

fondée sur la nationalité concurremment avec celle de l’État étranger fondée sur la territorialité.

Le pouvoir sous-tendant tous les actes de la GRC aux îles Turks et Caicos découlait du droit de cet État.

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o l’appelant n’a jamais établi que la GRC avait contrevenu au droit des îles Turks et Caicos.

Dans l’arrêt Cook, la Charte a été appliquée à des faits très différents o les policiers canadiens auraient pu interroger l’accusé et satisfaire aisément aux

exigences de la Charte dans le respect de la procédure étrangère. En l’espèce, l’application de la Charte aux mesures d’enquête prises aux iles Turks et

Caicos aurait nécessairement soumis les autorités étrangères aux exigences canadiennes, portant ainsi atteinte à l’autorité souveraine de l’archipel.

(3) L’intervenant = Le procureur général de l’Ontario Compliqué et difficile d’appliquer l’art. 8 de la Charte aux fouilles, p et s  effectuées à l’étranger. nécessité d’examiner la nature et la portée des droits garantis à l’art. 8 nécessité pratique d’une collaboration internationale en matière d’enquêtes criminelles

o l’importance de ne pas entraver indument ces enquêtes en soumettant les ressorts étrangers aux exigences canadiennes.

C. La portée de la Charte

Portée véritable de la Charte, en particulier sur le plan territorial =  par. 32(1) de la Charte :

32. (1) La présente charte s’applique :a) au Parlement et au gouvernement du Canada, pour tous les domaines relevant du Parlement, y compris ceux qui concernent le territoire du Yukon et les territoires du Nord-Ouestb) à la législature et au gouvernement de chaque province, pour tous les domaines relevant de cette législature.

= limite le pouvoir tant législatif qu’exécutif du Canada et de chacune des provinces. par. 32(1) précise :

o quels acteurs sont liés par la Charte. précise les pouvoirs,o les fonctions ou les activités de ces organes et de leurs mandataires auxquels s’applique

la Charte. Les limitations imposées par la Constitution visent «tous les domaines relevant »

du Parlement ou des législatures provinciales. Ne limite pas expressément l’application territoriale de la Charte.

o Rédacteurs n’ont pas précisés la portée de l’application de la Charte. o = les tribunaux doivent non seulement interpréter les dispositions substantielles de la

Charte, mais déterminer aussi la portée de son application. l’assujettissement à la Charte de mesures prises à l’étranger suppose l’application

extraterritoriale du droit canadien. Le droit international énonce en détail les principes de la compétence de l’État= ce que la CSC

doit regarder.

D. La relation entre le droit interne et le droit international

(1) La relation entre le droit international coutumier et la common law certaines règles de fond du droit international coutumier déterminent les actes qu’un État peut

accomplir légitimement à l’étranger. o utile pour circonscrire l’application territoriale du par. 32(1) de la Charte.

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commande l’examen de la méthode que privilégie le Canada pour la réception du droit international en droit interne.

La tradition juridique britannique recourt à la méthode de l’adoption pour la réception du droit international coutumier.

o Les règles prohibitives du droit international coutumier peuvent être incorporées directement au droit interne en application de la common law, sans que le législateur n’ait à intervenir.

les tribunaux peuvent adopter les règles du droit international coutumier et les intégrer aux règles de common law sur lesquelles ils fondent leurs décisions,

à condition qu’aucune disposition législative valide n’entre clairement en contradiction  avec elles

Trendtex Trading Corp. c. Central Bank of Nigeria confirme le principe o Denning y a examiné la doctrine de l’adoption et celle de la transformation, o Transformation = le Parlement doit mettre en œuvre une règle de droit international

pour qu’un tribunal interne puisse l’appliquer. o Adoption = convient d’appliquer en droit anglais:  Les règles du droit international

et leurs modifications sont automatiquement incorporées, à moins qu’elles n’entrent en conflit avec une loi.

Denning mentionne : « Constatant que les règles du droit international ont changé — et continuent d’évoluer, il s’ensuit selon moi, que les règles du droit international applicables à un moment donné font partie de notre droit anglais. Il s’ensuit aussi qu’une décision de notre cour sur la règle de droit international applicable il y a 50 ou 60 ans ne lie plus notre cour aujourd’hui. Il n’y a pas de stare decisis en droit international. Si elle est aujourd’hui convaincue qu’une règle de droit international n’est plus la même qu’il y a 50 ou 60 ans, la cour peut prendre acte de la nouvelle règle — et l’incorporer au droit anglais — sans attendre que la Chambre des lords ne le fasse.»

CSC a appliqué implicitement ou explicitement cette doctrine dans plusieurs arrêtso The Ship « North » c. The King (1906)o Reference as to Whether Members of the Military or Naval Forces of the United States

are Exempt from Criminal Proceedings in Canadian Criminal Courts, [1943] o Saint John (Municipality of) c. Fraser-Brace Overseas Corp., [1958] o Bouzari c. Islamic Republic of Iran (2004) :

« les règles du droit international coutumier sont directement incorporées au droit interne canadien, sauf disposition législative expressément contraire »

L’incorporation automatique des règles prohibitives du droit international coutumier se justifie par le fait que la coutume internationale, en tant que droit des nations, constitue également le droit du Canada à moins que, dans l’exercice légitime de sa souveraineté, celui-ci ne déclare son droit interne incompatible.

o La souveraineté du Parlement permet au législateur de contrevenir au droit international, mais seulement expressément.

(2) Le respect de la souveraineté des États étrangers : un principe du droit international coutumier et de la common law canadienne

Le respect de la souveraineté des autres États représente l’un des principes fondateurs du droit international coutumier

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o déterminant quant à la légitimité d’une revendication d’une compétence extraterritoriale.o découle de la maxime qui fonde l’ordre juridique international : tous les États sont

souverains et égaux. Para 2(1) de la Charte des Nations Unies : «L’égalité souveraine de tous ces membres»

Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les États conformément à la Charte des Nations Unies = a étendu l’application du principe aux États non membres de l’ONU.  

Cassese mentionne : l’égalité souveraine constitue la pierre angulaire de l’ensemble des normes juridiques internationales, le postulat fondamental sur lequel reposent toutes les rela- tions internationales.

Principe de l’égalité souveraine englobe deux notions distinctes mais complémentaires : o La « souveraineté » s’entend des différents pouvoirs, droits et obligations que confère la

qualité d’État en droit international. La compétence- le pouvoir d’exercer son autorité à l’égard de personnes, d’actes

et d’événements souveraineté confère à l’État le pouvoir d’utiliser et d’aliéner son territoire, le droit

à l’immunité devant les tribunaux étrangers et le droit à l’immunité diplomatique.

pas absolue, mais ses seules limites découlent de la volonté de l’État ou du droit international coutumier ou conventionnel,

o L’égalité est une notion de droit suivant laquelle tous les États sont en principe membres à parts égales de la communauté internationale

conséquence nécessaire et le pendant de la souveraineté. Si tous les États n’étaient pas considérés comme égaux, les plus faibles sur les

plans économique et politique pourraient être empêchés d’exercer leur souveraineté.

Pour préserver la souveraineté et l’égalité, les droits et les pouvoirs des États se doublent d’obligations corrélatives au sommet = la non-intervention.

o L’exercice de la souveraineté tient au droit d’un État d’échapper à toute ingérence étrangère et à l’obligation des autres États de s’abstenir de s’ingérer dans ses affaires.

l’Affaire des activités militaires et paramili- taires au Nicaragua et contre celui-ci = reconnait la non-intervention comme un principe de droit coutumier.

sauf disposition incompatible, les principes de la non-intervention et de la souveraineté territoriale peuvent être incorporés à la CML du Canada

(3) La courtoisie comme principe d’interprétation

Courtoisie=liée au principe de l’égalité souveraine mesures informelles que prennent les États et règles qu’ils observent dans leurs rapports mutuels

par politesse, convenance et bonne volonté, et non par stricte obligation légale davantage à titre de principe d’interprétation qu’en tant que règle de droit, car elle ne

découle pas d’obligations formelles. Morguard Investments Ltd. c. De Savoye, [1990] définit courtoisie comme « la déférence et le

respect que des États doivent avoir pour les actes qu’un autre État a légitimement accomplis sur son territoire »

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Lorsqu’un texte législatif ou constitutionnel est susceptible d’avoir une incidence sur la souveraineté d’un autre État, le principe de la courtoisie influencera son interprétation.

o Exemple de l’extradition CSC a souvent souligné l’importance de la courtoisie dans l’interprétation d’une règle de droit

canadienne qui touche un autre État souverain. o Zingre c. La Reine, [1981] : le pouvoir d’une nation dans les limites de son propre

territoire est forcément exclusif et absolu, et n’est susceptible d’aucune restriction qu’elle ne s’impose pas elle-même, mais l’intérêt commun incite les souverains aux relations mutuelles et à l’échange de bons of ces entre eux.

C’est sur cette courtoisie entre nations que repose l’assistance juridique internationale.

o l’arrêt Terry: CSC a confirmé à maintes reprises les limites territoriales imposées aux lois canadiennes par les principes de la souveraineté des États et de la courtoisie internationale »

Le droit international est un ordre juridique positif, alors que la courtoisie — assimilable à un principe d’interprétation — se fonde sur la volonté que les États agissent avec civilité les uns envers les autres.

Néanmoins, de nombreuses règles de droit international promeuvent le respect mutuel et, à l’inverse, la courtoisie entre les États exige l’observation de certaines règles de droit.

Les actes de courtoisie facilitent les rapports entre les États et la collaboration générale. Toutefois, la courtoisie n’a plus sa place lorsqu’elle est de nature à miner les relations pacifiques entre États et l’ordre mondial.

o Les exigences du maintien du droit international priment en effet la courtoisie :

Le principe de la courtoisie incite les États à collaborer les uns avec les autres pour élucider les crimes transfrontaliers même lorsque aucun traité ne les y oblige légalement.

L’entraide juridique repose sur ces deux piliers. La courtoisie veut que l’État qui demande de l’aide en matière criminelle respecte les moyens employés par l’autre État sur son territoire. Ce respect cesse dès la violation manifeste du droit international et des droits fondamentaux de la personne.

À défaut d’une telle atteinte, les tribunaux canadiens doivent interpréter le droit canadien et considérer le droit étranger invoqué d’une manière qui respecte l’esprit de la collaboration et de la courtoisie internationales.

(4) Le respect du droit international comme principe d’interprétation du droit interne

Selon un principe d’interprétation législative bien établi, une loi est réputée conforme au droit international.

Cette présomption se fonde sur le principe judiciaire selon lequel les tribunaux sont légalement tenus d’éviter une interprétation du droit interne qui emporterait la contravention de l’État à ses obligations internationales, sauf lorsque le libellé de la loi commande clairement un tel résultat.

Sullivan explique que la présomption comporte deux volets :1. l’organe législatif est présumé agir conformément aux obligations du Canada en tant que

signataire de traités internationaux et membre de la communauté inter- nationale. a. Appelé à choisir entre diverses interprétations possibles, le tribunal doit éviter celles qui

emporteraient la violation de ces obligations.

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2. l’organe législatif est présumé respecter les valeurs et les principes du droit international coutumier et conventionnel.

a. Le tribunal privilégie l’interprétation qui reflète ces valeurs et ces principes, lesquels font partie du contexte d’adoption des lois.

b. La présomption est toutefois réfutable. La souveraineté du Parlement exige que le tribunal donne effet à une loi qui exprime l’intention non équivoque du législateur de manquer à une obligation internationale.

Daniels c. White, [1968]

CSC s’est inspirée du droit international pour interpréter la Charte. o tenté d’assurer la cohérence entre son interprétation de la Charte et les obligations

internationales du Canada et les principes applicables du droit international

Le contenu des obligations internationales du Canada en matière de droits de la personne est, à mon avis, un indice important du sens de l’expression « bénéficient pleinement de la protection accordée par la Charte ». Je crois qu’il faut présumer, en général, que la Charte accorde une protection à tout le moins aussi grande que celle qu’offrent les dispositions similaires des instru- ments internationaux que le Canada a rati és en matière de droits de la personne.

Le juge en chef Dickson a ajouté que les obligations internationales du Canada devaient aussi jouer un rôle dans la détermination de ce qu’est un objectif urgent et réel pour les besoins de l’article premier de la Charte.

Lorsque le libellé exprès de la Charte le permet, la détermination de la portée de celle-ci doit tendre à assurer le respect des obligations du Canada en droit international.

Quelle place du droit international dans le droit municipal ? - est-ce possible de poursuivre le Canada sous prétexte que l’on a violé son droit à qq chose basé

sur un pacte international ?

Poser la manière de concevoir la relation entre les deux systèmes. Deux façons d’envisager cela : - théorie du dualisme :

o les deux types de droit sont distincts même s’il peut y avoir des zones de chevauchement.

o On ne peut pas prétendre que l’un des deux est supérieur à l’autreo Pas de relation automatique entre l’un et l’autreo Possibilté d’avoir une contribution du droit interne vers le droit international

#1 #2 : le droit interne va remplir les trous du droit international public quant un État adopte une loi, c’est une pratique qui peut être utilisée pour

démontrer du droit coutumier basé sur de la pratique en droit international public. o Mais dans l’autre sens : place du droit international en droit interne ?

Réponse va être déterminée entièrement en fonction du Canada ; dépend du droit constitutionnel de ces États là

Donc là le prof va nous parler de la place du droit international en droit canadien seulement

- le monisme : o conçoit les deux systèmes comme un seul ensemble normatif mais à deux niveaux (droit

municipal est un sous ensemble qui se base sur le droit international public) ;

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o le droit international public a alors nécessairement beaucoup d’impact sur le droit municipal.

o Dédoublement fonctionnel => les institutions nationales vont servir d’institution du droit international. Le juge canadien va représenter à la fois la souveraineté canadienne mais aussi le véhicule de mise en œuvre du droit international. Idée qui a beaucoup séduit.

o Approche adoptionniste/incorporationniste du droit international. Le droit est automatiquement incorporé au droit interne.

Art 27 de la convention de Vienne sur le droit des traités : - Un État ne peut invoquer son droit interne pour justifier une violation d’une droit international

Trendtex v Central Bank of Nigeria- Banque centrale du Nigeria avait signé une lettre irrévocable de crédit, et refuse ensuite

d’honorer sa lettre. - Elle plaide qu’elle jouit de l’immunité des États étrangers - Lord Denning est très pédagogique dans son approche et explique qu’il y a deux approches

o Incorporation => à choisir car sinon on ne pourrait pas effectuer de changement du droit. Le principe de stare decisis ne s’applique pas

o Transformation : il faut l’assentiment du Parlement et ; sur la base d’un droit international l’État peut ainsi créer du droit interne

- Ca c’est donc la position du droit anglais - En attendant l’affaire Hape, en droit canadien on plaidait l’affaire Trendtex (mais malaise car

c’était du droit anglais)

Hape- perquisition menée à Turk and Caicos- est-ce que la preuve obtenue lors de la perquisition faite dans des conditions contraires à la

charte canadienne peut être utilisée ensuite pour un procès au Canada ? - il faut se tourner vers le droit international pour guider l’interprétation de la charte canadienne- on reprend la décision de Trendtex - ca va être fondamental pour le droit interne - statut du droit international :

o au nom de la souveraineté du Parlement canadien => les normes coutumières internationales vont avoir un statut un peu en dessous que la France

o il faut une loi claire par le Parlement - « règles prohibitives du droit international coutumier »

o pas très clair car ce n’est pas un concept du droit international// ne parlent pas par exemple de droit coutumier international

- opposition ente « valeurs et principes » et « obligations » des États => mais pas très clair ce que c’est exactement

Que pensez-vous d’une loi qui contrevient à une norme de jus cogens en droit international  au regard des principes de l’arrêt de la cour de 2007 Hape

- jus cogens : droit coutumier, donc reçu automatiquement en CML, les pays doivent donc adopter ces normes et les suivre =>

- mais si on a une norme de jus cogens qui s’oppose à une loi adoptée par le parlement qui exprime l’intention non équivoque du législateur de manquer à cette obligation internationale

o on peut se débarrasser de la loi sur la base du droit interne dans certains cas (droits de

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l’homme par exemple car on a la charte)o mais comment le faire sur la base du droit international ?

il s’agit d’une règle prohibitive du droit internationale, mais la loi de droit interne reste claire

art 27 de la convention de vienne sur le droit des traités : « une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non exécution d’une règle de droit internationale »

arrêt Suresh c Canada : le jus cogens n’est pas inclut tout le temps en droit interne ; le Canada doit être responsable de ses lois face au droit international MAIS : en droit constitutionnel on accepte pas que la souveraineté du parlement soit limitée d’une manière qui ne soit pas issue d’une décision du parlement lui même

18-20 oct.

B. Le droit municipal et le droit international conventionnel

Affaire des Conventions sur le travail

Les actes en question: 1. Weekly Rest in Industrial Undertakings Act (1935) 2. Minimum Wage Act (1935) 3. Limitation of Hours of Work Act (1935)

Issue: Determine the validity of the said statutes of Canada. Are they ultra vires of the Dominion Parliament ? Yes

Facts the statutes in question were passed in accordance with conventions adopted by the International

Labour Organisation of the League of Nations in accordance with the Labour Part of the Treaty of Versaille of June 28, 1919.

provinces contended that o the obligations of Canada under the labour conventions did not arise under a treaty -

therefore s. 132 BNA does not apply o Canadian Government had no executive authority to make any such treaty o obligations said to have incurred were not incurred and exercised in accordance with the

terms of the Treaty of Versailles o the legislation was invalid since it was passed as classes of subject under s. 91, for it

related to matters which came within the classes of subjects exclusively assigned to the Legislatures of the provinces, i.e. property rights and civil rights in the province

Dominion of Canada became a member of the league of Nations & Part XIII “labour” comes from the fact that: League established to maintain universal peace, and such peace can only be established if it is based on social justice and that social justice requires the improvement of conditions of labour throughout the world - which provides that the high contracting parties agree to the establishment of a permanent organisation for the promotion of the desired objects (para 8)

art 405 o para 7: in the case of a draft convention, the Member will, if it obtains the consent of the

authority or authorities within whose competence the matter lies, communicate the formal

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ratification of the convention to the Secretary-General and will take action as may be necessary to make effective the provision of such convention

at the adoption stage, the draft convention has no binding effect on the members, nor do the delegates of the members sign it or purport to enter into an obligation on behalf of the members whose delegates they are (para 9)

o ratification - used in para 7 of art 405 - is not used in the ordinary sense in which it is used in respect of treaties, the formal adoption by the high contracting party of a previous assent conveyed by the signature of so-called plenipotentiaries

o Consent to or accession to would perhaps better describe the transaction which involves the creation for the first time of any obligation under the convention

three conventions were ratified by the Dominion of Canada o resolutions were passed at the House of Commons and Senate approving the

conventions, o ratification was approved by order of the Governor-General in council, o and were recorded in an instrument of ratification executed by Secretary for External

Affairs  for Canada o and then duly communicated to the Secretary-General of the League of Nation

The statutes, which in substance give effect to the draft conventions, were passed by the Parliament of Canada and received Royal Assent   

Reasoning (Lord Atkin) parliament has a constitutional control over the executive, but the creation of the obligations

undertaken in treaties and the assent to their form and quality are the function of the executive alors

parliament may refuse to perform obligation undertaken in treaties and so leave the state in default.

in a state where the legislature does not possess absolute authority, in a federal state where legislative authority is limited by a constitutional document: or is divided up between different Legislatures in accordance with the classes of subject-matter submitted for legislation, the problem is complex. The obligations imposed by treaty may have to be performed, if at all, by several Legislatures: and the executive have the task of obtaining the legislative assent not of the one Parliament to who they may be responsible: but possibly of several Parliaments to whom they stand in no direct relation. (para 13)

the first ground upon which counsel for the Dominion sought to base the validity of the legislation was s. 132

o THE OBLIGATIONS ARE NOT OBLIGATIONS OF CANADA AS PART OF THE BRITISH EMPIRE, BUT OF Canada, by virtue of her new status as an international person, and do not arise under a treaty between the British Empire and foreign countries (para 15)

o established in the Radio case. o No obligation to legislate in respect of any of the matters in question arose until

the Canadian executive, left with an unfettered discretion of their own volition, acceded to the conventions, a novus actus not determined by the treaty. For the purposes of this legislation the obligation arose under the conventions alone.

o ⇒ It appears that all the members of the Supreme Court rejected the contention based on sec. 132 and their Lordships are in full agreement with them. (para 15)

validity of the legislation can only depend upon s. 91 and s. 92 - normally this legislation came within the classes of subject of s. 92 assigned exclusively to the Legislature of the provinces, i.e. property and civil rights in the province

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o How then can the legislation be within the legislative power given by s. 91 of the Dominion parliament?

Aéronotics & Radio Cases - neither affords a warrant for holding that legislation to perform a Canadian treaty is exclusively within the Dominion legislative power

o For the purposes of secs. 91 and 92, i.e., the distribution of legislative powers between the Dominion and the provinces, there is no such thing as treaty legislation as such. The distribution is based on classes of subjects (para 17) → this distribution is one of the most essential conditions, in the inter-provincial compact to which the BNA Act gives effect

⇒ There is no existing constitutional ground for stretching the competence of the Dominion Parliament so that it becomes enlarged to keep pace with enlarged functions of the Dominion executive. If the new functions affect the classes of subjects enumerated in sec. 92 legislation, to support the new functions is in the competence of the provincial Legislatures only.  (para 18) → the Dominion cannot merely by making promises to foreign countries clothe itself with legislative authority inconsistent with the constitution which gave it birth.

It must not be thought that the result of this decision is that Canada is incompetent to legislate in performance of treaty obligations (para 20)

o But the legislative powers remain distributed and if in the exercise of her new functions derived from her new international status she incurs obligations they must, so far as legislation be concerned when they deal with provincial classes of subjects, be dealt with by the totality of powers, in other words by co-operation between the Dominion and the provinces.

While the ship of state now sails on larger ventures and into foreign waters she still retains the water-tight compartments which are an essential part of her original structure (para 20)

Minister of State c. Teoh Facts :

Teoh, citoyen malaysien, s’installe en Australie en 1988 et obtient un permi d’entrée temporaire. Il se marrie ensuite à une citoyenne Australienne. Avant, elle était en union de fait avec le frère de Teoh, décédé.  

Teoh a postulé pour un autre permis la même année pour rester plus longtemps en Australie, mais entre temps il a été soupconné et accusé d’exportation et de possession d’héroine.

Il a été condamné à 6 ans de prison et le juge a estimé que sa femme avait aussi un rôle à jouer dans le traffic.

En 1991, il reçoit une lettre de refus de sa demande de permis temporaire de la part du ministère de l’immigration pour différentes raisons

concerns => the expulsion would have a negative impact on their childrenRaisonnement :Judgment 1

Status of the Convention on the Rights of the Child in Australian law o provisions of an international treaty to which Australia is party do not form part of its law,

unless they have been validly incorporated into its municipal law by statuteo cela découle du fait que la compétence de signer et ratifier des traités est de

compétence exécutive mais la création et l’altération du droit/ des lois est de compétence du parlement (législative)

o ici, la convention n’a pas été adoptée par le parlemento mais cela ne signifie pas que sa ratification n’a aucune importance non plus

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si une loi australienne est ambigüe, on va se rapporter aux traités internationaux ratifiés par exemple parce que le Parlement, prima facie, essaie de donner effet aux obligations de l’Australie en droit international

une loi australienne va être interprétée et appliquée si elle n’est pas en conflit avec les règles établies de droit international.

aussi, une convention internationale peut aussi influer sur le développement du droit de CML -- mais en faisant attention à respecter l’avis du Parlement

“judicial development of the CML must not be seen as a backdoor means of importing an unincorporated convention into Australian law”

o mais ce n’est pas la situation présente : ici on ne cherche ni à interpréter une loi australienne, ni à développer du droit de CML. Issue here:

whether the provisions of the Convention are relevant to the exercise of the statutory discretion and, if so, whether Australia's ratification of the Convention can give rise to a legitimate expectation that the decision-maker will exercise that discretion in conformity with the terms of the Convention.

décision de la cour : ne voit pas de raison d’exclure les articles de la convention des mains des juges simplement parce qu’elle n’a pas été incorporée dans le droit municipal

Est-ce que la ratification de la convention par l’Australie peut donner lieu à une attente légitime que les decision makers vont exercer leur discrétion en conformité avec les principes de la convention?    

o ratification of a convention is a positive statement by the executive government of this country to the world and to the Australian people that the executive government and its agencies will act in accordance with the Convention. => adequate foundation for a legitimate expectation absent statutory or executive indications to the contrary, that administrative decision-makers will act in conformity with the Convention

o par contre, ce n’est pas une binding rule of law donc le decision maker n’est pas obligé de suivre la convention (différence entre legitimate expectation VS binging rule of law)

o But, if a decision-maker proposes to make a decision inconsistent with a legitimate expectation, procedural fairness requires that the persons affected should be given notice and an adequate opportunity of presenting a case against the taking of such a course. So

Judgment 2The role of the convention

It being common ground that the Convention is not part of Australian municipal law, what role should it have played in the decisions which have given rise to this appeal?

o it is important to see the way the respondent relied on the convention o question of procedural fairness for the respondent  o Question to be asked: whether Australia's ratification of the Convention results in an

expectation that those making administrative decisions under the aegis of the executive government of the Commonwealth will act in accordance with the Convention

ratification of itself does not make the obligations enforceable in the courts

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but the assumption of such an obligation may give rise to legitimate expectations. And legitimate expectation in this context does not depend upon the knowledge and state of mind of the individual concerned

the matter is to be assessed in terms of what expectation might reasonably be engendered by any undertaking that the authority in question has given

no subjective test o The appellant complained that the proliferation of conventions which Australia had ratified

would impose an impossible task on decision-makers if they were to be the basis for legitimate expectations.

rejeté Conclusion : results in an expectation that those making administrative decisions in actions concerning children will take into account as a primary consideration the best interests of the children and that, if they intend not to do so, they will give the persons affected an opportunity to argue against such a course.

Baker c. Canada Faits                        

Mavis Baker, citoyenne de la Jamaïıque, est entrée au Canada à titre de visiteur en août 1981 et y vit depuis. Elle n’a jamais obtenu le statut de résidente permanente, mais a subvenu illégalement à ses besoins en travaillant pendant 11 ans comme travailleur domestique.

Elle a eu quatre enfants (qui sont tous citoyens canadiens) au Canada. Après la naissance de Desmond, Mme Baker a souffert d’une psychose post-partum et on a

diagnostiqué qu’elle était atteinte d’une schizophrénie paranoïde. o elle a présenté une demande d’assistance sociale.  

Mesure d’expulsion a été prise contre l’appelante Elle a demandé d’être dispensée de faire sa demande de résidence permanente de

l’extérieur du Canada, pour des raisons d’ordre humanitaire, conformément au par. 114(2) de la Loi sur l’immigration

Les documents présentés indiquaient que, même si elle éprouvait toujours des problèmes psychiatriques, elle faisait des progrès, mais qu’elle pourrait retomber malade si elle était forcée de retourner en Jamaïque, parce qu’elle ne pourrait peut-être pas y bénéficier d’un traitement.

Madame Baker a aussi clairement indiqué qu’elle était la seule à pouvoir prendre soin de deux de ses enfants nés au Canada et que ses deux autres enfants avaient besoin de son soutien affectif et étaient régulièrement en contact avec elle.

Agent d’immigration répond qu’il n’y avait pas suffisamment de raisons humanitaires pour justifier de traiter sa demande au Canada.

o Cette lettre ne donnait pas les motifs de la décision. L’avocat de l’appelante a cependant demandé et reçu les notes de l’agent investigateur, que

l’agent supérieur d’immigration avait utilisées pour rendre sa décision.o La lettre dit : « Elle sera, bien entendu, un fardeau excessif pour nos systèmes d’aide

sociale (probablement) pour le reste de sa vie. Il n’existe pas d’autres facteurs d’ordre humanitaire que ses QUATRE ENFANTS NÉS AU CANADA. Devons-nous lui permettre de rester pour ça? Je suis d’avis que le Canada ne peut plus se permettre cette sorte de générosité. Toutefois, compte tenu des circonstances, il est possible qu’il y ait une mauvaise presse. »

Question suivante en application du par. 83(1) de la Loi: «Vu que la Loi sur l’immigration n’incorpore pas expressément le langage des obligations internationales du Canada en ce qui concerne la Convention internationale relative aux droits de l’enfant, les autorités d’immigration fédérales doivent-elles considérer l’intérêt supérieur de l’enfant né au

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Canada comme une considération primordiale dans l’examen du cas d’un requérant sous le régime du par. 114(2) de la Loi sur l’immigration?»

Cour d’appel conclut qu’il n’était pas nécessaire d’accorder la primauté à l’intérêt supérieur des enfants dans l’appréciation d’une telle demande.                

Juge L’heureux-Dubé :                       II. Les dispositions législatives et des traités internationaux

Indice de l’importance de tenir compte de l’intérêt des enfants dans une décision d’ordre humanitaire est la ratification par le Canada de la Convention relative aux droits de l’enfant, et la reconnaissance de l’importance des droits des enfants et de l’intérêt supérieur des enfants dans d’autres instruments internationaux ratifiés par le Canada.

Les conventions et les traités internationaux ne font pas partie du droit canadien à moins d’être rendus applicables par la loi.

o La Convention n’a pas été mise en vigueur par le Parlement. o Ses dispositions n’ont donc aucune application directe au Canada.   

Les valeurs exprimées dans le droit international des droits de la personne peuvent, toutefois, être prises en compte dans l’approche contextuelle de l’interprétation des lois et en matière de contrôle judiciaire.

R. Sullivan mentionne : « La législature est présumée respecter les valeurs et les principes contenus dans le droit international, coutumier et conventionnel. Dans la mesure du possible, il est préférable d’adopter des interprétations qui correspondent à  ces valeurs et à  ces principes. »

                        Les valeurs et les principes de la Convention reconnaissent l’importance d’être attentif aux droits

des enfants et à leur intérêt supérieur dans les décisions qui ont une incidence sur leur avenir. En outre, le préambule reconnaît que «l’enfance a droit à une aide et à une assistance spéciales».

Aussi, La Déclaration des droits de l’enfant (1959) de l’ONU, dans son préambule, dit que l’enfant «a besoin d’une protection spéciale et de soins spéciaux».

Ils aident à démontrer les valeurs qui sont essentielles pour déterminer si la décision en l’espèce constituait un exercice raisonnable du pouvoir en matière humanitaire.

L’affaire sera renvoyée au ministre pour qu’un agent d’immigration différent rende une nouvelle décision en utilisant ce critère interprétatif.                        LE JUGE IACOBUCCI   La question vise à déterminer si les autorités d’immigration fédérales doivent traiter l’intérêt supérieur de l’enfant comme une considération primordiale dans l’examen d’une demande fondée sur des raisons d’ordre humanitaire en vertu du par. 114(2) de la Loi, alors que cette loi ne donne pas effet aux dispositions de la Convention relative aux droits de l’enfant,

devrait recevoir une réponse négative. Une convention internationale ratifiée par le pouvoir exécutif n’a aucun effet en droit

canadien tant que ses dispositions ne sont pas incorporées dans le droit interne par une loi les rendant applicables (rejoint Lord Atkin dans l’affaire sur la Convention du travail):

Pas d’accord avec l’analyse de L’Heureux-Dubé lorsqu’elle se réfère aux valeurs sous-jacentes à un traité international non-applicable dans une approche contextuelle de l’interprétation des lois et du droit administratif,

o parce qu’une telle approche n’est pas conforme à la jurisprudence de la Cour sur la question du statut du droit international dans le système juridique interne.

                       

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Il faut aborder avec prudence des décisions de ce genre, sous peine de rompre l’équilibre établi par notre tradition parlementaire ou de conférer par inadvertance à l’exécutif le pouvoir de lier les administrés sans la participation du pouvoir législatif.

Le résultat sera que l’appelante pourra parvenir indirectement à ce qu’elle ne peut faire directement = donner effet dans le système juridique interne à des obligations internationales assumées par le pouvoir exécutif seul et qui n’ont pas encore été soumises à la volonté démocratique du Parlement.                   

La primauté donnée aux droits des enfants dans la Convention est sans effet tant et aussi longtemps que ces dispositions n’ont pas été incorporées par une loi adoptée par le Parlement.

Le résultat aurait pu être différent si ma collègue avait conclu que la demande de l’appelante relevait de l’application des droits garantis par la Charte canadienne des droits et libertés.

o Alors, la Cour aurait eu la possibilité d’envisager l’application de la présomption interprétative établie par notre Cour dans l’arreˆt Slaight Communications Inc.

selon laquelle le pouvoir administratif discrétionnaire touchant des droits garantis par la Charte doit être exercé en conformité avec des normes internationales similaires en matière de droits de la personne.

Suresh c. Canada Faits:

appelant est un réfugié du Sri Lanka et le Canada veut le déporter car les services de renseignement ont trouvé qu’il faisait peut être parti d’un groupe terroriste Tamoul et qu’il récolte des fonds pour le groupe au Canada

Toutefois, l’appelant allègue qu’il ne peut se faire déporter au risque de se faire torturer dans son pays

Appel de la cour fédérale qui juge que l’attestation de déportation par la Ministre de la Justice en vertue de l’art 40.1 est raisonnable.  

Holding: non- ce n’est pas raisonnable. Nul ne peut être déporté si il/elle risque la torture dans son pays - cette action violerait les principes de justice fondamentale. Pour en venir à cette conclusion, la cour implique aussi que les principes du droit international doivent aider l’interprétation des principes de droits canadiens et que la CCT supplante la Convention relative au statut des réfugiés  

Questions de droit: l’appelant a présenté une demande de contrôle judiciaire quant à si 1. la décision de la ministre était déraisonnable 2. la procédure établie par la loi n’était pas équitable 3. la loi sur l’immigration portait atteinte aux droits et libertés garantis par l’art 7 de la Charte des

droits et libertés Canadienne

Raisonnement “à proprement parler, le Canada n’est lié par des normes internationales consignées dans

un traité que si celui-ci a été incorporé au droit canadien par une loi. Toutefois, les tribunaux peuvent faire appel au DIP pour dégager le sens de la Constitution du Canada ” (para 60)

la cour fait appel au DIP pour trouver la confirmation des principes o prohibition de la torture = jus cogens

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o art 53 et 64 de la Convention de Vienne sur les traités définissent ce que le jus cogens ou encore des normes impératives = norme reconnue et acceptée par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du dIP général ayant le même caractère

Est-ce que l’interdiction de la torture = jus cogens ? difficulté d’interpréter le dIP car souvent impossible de dire avec précision à quel moment une

norme est généralement acceptée et de déterminer qui compose la communauté internationale (para 62)

o + la définition de la notion de jus cogens en DIP continue à se préciser, mais elle est encore loin d’être achevée (para 64)

la com internationale n’a pas indiqué expressément quelles sont les normes qu’elle considère comme impératives → cette inaction et incertitude constitue à l’heur actuelle le problème menaçant la validité du jus cogens

3 indices convaincants de la prohibition de la torture = norme impérative de jus cogens o 1. grand nombre d’instruments multilatéraux prohibent explicitement la torture, ex.

Convention de Genève relative au traitement des prisonniers de guerre, art 3. o 2. certain nombre de sources doctrinales et jurisprudentielles affirment explicitement que

la prohibition de la torture est une norme impérative établit o 3. Amnistie internationale a affirmé qu’aucun État n’a jamais légalisé la torture ou admis

la pratiquer de façon délibérée, et que les gouvernements accusés de se livrer à la torture nient généralement leur participation à de tels acts

⇒ semble être du jus cogens

Analyse des instruments conflictuels en l’espèce Pacte de la Convention contre la Torture (CCT)  (ratifié par Canada en 1976 & 1987)

o interdit l’expulsion d’une personne vers un pays où elle risque la torture art 4: les états parties ne doivent pas exposer des individus à un risque de

torture art 7: nul ne sera soumis à la torture ni à des peines ou traitements cruels,

inhumains ou dégradants o pour cette Convention, torture = acte par lequel une douleur ou des souffrances aigües,

physique ou mentales, sont infligées intentionnellement o Art 2:

para 1 - tout État partie prend des mesures législatives, administratives, judiciaires et autres mesures efficaces pour empêcher que des actes de torture soient commis dans tout territoire sous sa juridiction

para 2 -  aucune circonstance exceptionnelle, quelle qu’elle soit, ne peut être invoquée pour justifier la torture

o la portée de la CCT est claire: un État ne peut expulser une personne vers un autre État, où elle risque d’être soumise à la torture

o + le fait que l’art 3 de la CCT n’interdise pas expressément les dérogations, conjugué à l’emploi de l’expression “sans préjudice” à l’article 16, ne semble pas permettre de dérogation (para 71)  

art 33(2) de la Convention relative au statut des réfugiés autorise un état à refouler un réfugié qui constitue un danger pour la sécurité de cet État

o para 1 art 33: aucun état contractant n’expulsera

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o para 2 art 33: le bénéfice de la présente disposition ne pourra toutefois être invoqué par un réfugié qui aurait des raisons sérieuses de considérer comme un danger

o para 2 de l’art 33 est utilisé par juge Robertson de la cour Fédéral pour justifier d’expulser le réfugié en question dans ce texte.

la prohibition de l’expulsion d’un réfugié dans un pays où il risque la torture prévu par la CCT reflète la norme internationale et supplante donc l’art 33 para 2 de la Convention selon la CSC (para 72)

o la reconnaissance de la préséance de la CCT en DIP est compatible avec la position adoptée par le Comité contre la torture des Nations Unies (para 73)

Conclusion: le DIP rejette les expulsions impliquant un risque de torture. Il s’agit de la norme qui nous éclaire le plus sur le contenu des principes de justice fondamentale garantis à l’art 7 de la Charte → ce fait réfute l’argument voulant que les disposition de la Convention puissent être invoquées pour nier des droits que d’autres instruments juridiques reconnaissent universellement à chacun (para 75)

Fédéralisme et relations internationales Document de travail sur les relations avec l'étranger

Convention de Vienne sur le droit des traités, art. 6 PARTIE 2: CONCLUSION ET ENTRÉE EN VIGUEUR DES TRAITÉS SECTION i. CONCLUSION DES TRAITÉS                  Article 6. CAPACITÉ DES ETATS DE CONCLURE DES TRAITÉS Tout Etat a la capacité de conclure des traités.

- Pouvoir de conclure un traité, quelle partie du gouvernement en a le pouvoir ? - Effet des traités en droit interne ? - Impact sur le pouvoir/ les compétences législatives (est-ce qu’il y a unecompétence législative de

mettre en œuvre les traités en droit interne ?)

1) Conclusion des traités Est-ce que le fédéral a la compétence exclusive de conclure des traités, ou les gouvernements provinciaux aussi ? (en particulier, le QC est le plus militant dans la défense de ce droit-là)

Débat qui a débuté après la 2è guerre mondiale, a pris de l’ampleur dans les années 60 Quelle difficulté à ouvrir la compétence de conclure les traités avec les provinces ?

o Conflit d’obligations ?

o À qui s’adresser ? o Qui va être tenu internationalement responsable si une province viole une norme de droit

international ? Le droit international reste dans son désintérêt de la manière d’organiser les structures internes

des États (art 27 de la convention de vienne) Il y avait à l’art 5 para 1 de la convention dans la version initiale, un paragraphe sur les États

membres d’une union fédérale => on l’a retiré car cela relève du droit interne et ça ne servait à rien car le paragraphe ne faisait qu’énoncer que cela relève du droit interne

La constitution canadienne ne donne pas de réponse non plus, alors que dans la plupart des autres pays, il y a des réponses claires dans la plupart des autres pays. Cette question n’a pas

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été tranchée en 1982 car i y avait déjà assez de problèmes comme ça. Le fédéral quand il ratifie le traité, va s’assurer que les provinces sont d’accord pour ratifier le

traité. Négociations préalables à la ratification qui se produisent. Les provinces sont parfois des membres de certaines organisations internationales, activités

quasi diplomatiques qui existent Seul le Québec a un ministère des relations internationales, désir de s’affirmer au niveau

international

2) Effet des traités en droit interne États vont avoir des réponses différentes L’impact du traité en droit interne va largement refléter le rôle du droit législatif dans la ratification

des traités.

Note : Aux États Unis super complexe de plaider l’application des traités.Pouvoir de l’exécutif au Canada de ratifier des traités, les provinces ne peuvent pas ratifier des traités sans un vote préalable de l’AG s’il s’agit d’un traité important (interprété largement). En droit fédéral, ce n’est qu’une pratique.

Traités incorporés VS non-incorporés on va se demander ce qu’est l’incorporation. Mais en général, les traités sont non-incorporés : et en principe, un traités non incorporé, ça ne fait pas partie du droit canadien (mais ce n’est que le principe, les choses se compliquent rapidement car tout de suite après, la cour explique quel serait quand même l’effet d’un traité non ratifié). Donc on ne peut pas non plus dire que les traités n’ont aucun impact sur le droit canadien ; l’un n’empêche pas l’autre.

Décision australienne Teoh :- demande de réfugié réoqué, expulsion vers l’indonésie est invoquée - mais Teoh avait une famille et des enfants ‘fondés en australie’ dont il fallait prendre soin de

l’impact sur les enfants- discussion intéressante sur la décision, notamment parce que l’Australie ressemble fortement au

Canada en terme de droit- ressemble à ce que dit la majorité dans Baker : en principe le droit international ne fait pas partie

du droit interne mais il peut y avoir des exceptions - la ratification du traité a créé une attente légitime que les judiciaires australiens allaient s’y

conformer o doctrine de l’attente légitime : doctrine de droit administratif o la HC de l’australie, transpose cette doctrine au droit international (ce qui n’avait pas été

fait dans le passé)o la cour dit qu’on s’intéresse à un type particulier de direo Teoh était en droit de s’attendre à ce que o Mais le gouvernement peut très bien exprimer préalablement de n’importe quelle manière

ses intentions en ratifiant le traité. o L’attente légitime : l’exécutif va se comportaer d’une certains façon. o Attente légitime : de nature procédurale purement => très importante jusqu’à la charte

canadienne depuis 1982 Dans Baker au Canada, fait très similaires, qq années plus tard (1995)

- Même question juridique que dans Teoh- Juge Strayer a consdéré le principe de l(attente légitime et l’a rejeté car ne jusge pas qu’il

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découlat dun principe - Now on parle moins de teoh - Pas de geste de l’administration - Dans la décision : sorte de « flou artisitique dans le paragraphe 70 », le prof ne comprend pas à

quoi ca correspond orsque les juges parlent de « valeurs exprimées dans le droit international des droits de la personne », qui devraient être prises en compte dans l’approche contextuelle de l’interprétation des lois et en matière de contrôle judiciaire.

- Juge Iacobucci (para 79)o Dit qq chose de différent que ce que l’on retrouve dans Teoh dans la décision rédgée

par la majorité sous la main de L’Heureux Dubéo Iacobucci dit qu’une convention internationale ratifiée par le pouvoir exécutif n’a aucun

effet en droit canadien tant que les dispositions ne sont pas ratifiées dans le droit interne => différent !!

o Dans tous les cas, la loi claire vient limiter l’impact, le juge va être lié par la loi claireo Le juge explique : qu’on essaye de lier les administrés or normalement dans les faits on

essaye de lier le gouvernement/État. On va reconnaître que les actes de l’exécutif vont avoir des conséquences sur l’exécutif.

o Argument : mais quel est l’intérêt de signer des traités si ca n’a pas d’effet en droit international ? Réponse => le traité garde un effet obligatoire en droit interne.

o Règlements : pouvoir règlementaire en droit canadien, même une inquiétude en droit constitutionnel car c’est une pratique utilisée en masse par les parlements pour remplir les lois cadres.

- Baker : laisse la porte ouverte à la doctrine de l’atente légitime de Teoh en droit Canada. La SCC n’a jamais rejeté de façon explicite Teoh.

Quelle est la différence entre Baker/Teoh et une situation où des enfants sont confisqués au Québec par la commission de la jeunesse temporairement et les parents qui disent qu’elle ne peut pas le faire en raison de la convention sur les droits des enfants- Gouvernement fédéral et provincial ce n’est pas la même chose - Là on parle de l’exécutif fédéral (dans la décision) et on tente d’opposer à l’exécutif provincial

(représenté par la commission de la jeunesse) un traité qui a été ratifié par l’exécutif fédéral, ce n’est pas possible

- Attention : l’attente légitime ‘existe pas en droit canadien (mais jamais refusé). N’existe qu’en droit anglais et australien pour le moment.

Déclaration de non conformité : - Traités ratifiés mais non incorporés peut avoir un effet sans donner ouverture à une attente

légitime en ayant plutôt une déclaration de la cour que le Canada n’est pas conforme aux obligations internationales

Pouvoir déclaratoire d’un tribunal => le prof dit qu’il y a un grand intérêt à ça, et s’oppose à la décision québécoise (CA) qui s’oppose à un tel pouvoir. Pas une pratique en droit canadien par les tribunaux sur les déclarations de non conformité.

Traités non ratifiés : pénétration normative beaucoup plus limitée. La mise en œuvre des traités peut se faire par une loi, d’incorporation ou non. L’éternelle

question est celle de savoir qui, du fédéral ou des provinces, a le pouvoir de mise en œuvre. Le problème de la ratification se répète : la Constitution est silencieuse. Dans l’Arrêt des conventions de travail, l’Ontario contestait la validité d’une loi fédérale mettant en œuvre des conventions de

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l’OIT signées par le Canada. Le Conseil privé fait une distinction entre ratification et mise en œuvre (p. 347). Le législatif n’est pas lié par l’exécutif, même au même palier de gouvernement. Le CP a rejeté l’argument fédéral de la « treaty legislation », qui existe dans la constitution australienne, car cela nuirait à l’autonomie législative des provinces : il y a des traités sur presque tout! Dans la décision, le CP ne se prononce pas sur pouvoir de ratifier les traités entre le provincial et le fédéral.

25 oct.

5/. La juridiction de l'État sur le territoire

A. IntroductionOn rentre avec ce sujet dans ce qui est le contenu comme tel du droit international. On parle d’un des attributs de la souveraineté de l’État. L’arbitre Mathubert nous donne une définition de ce qu’est la souveraineté : la capacité d’exclure un auter État du territoire ou encore de certains aspects de la relation entre un État et ses ressource.

Comment est créé le lien entre le territoire et un État quelconque ? Question très fragile, délicate, explosive. Une des grandes causes de conflit armée dans les relations internationales, conflits sur la souveraineté, sur le territoire (eg : l’Ukraine/Crimée ; différend de nature territoriale car les séparatistes réclament la possibilité de se lier à la Russie plutôt qu’à l’Ukraine).

Pas beaucoup de territoires restants qui ne sont pas soumis à la souveraineté territoriale d’un État : Antarctique et Arctique, le Sahara occidental, la Palestine. Peu de territoires non-étatiques aujourd’hui mais même les contestations actuelles sur des territoires étatiques se basent en réalité sur des différends passés datant de lorsque le territoire était non-étatique.

Beaucoup d’affaires portées à la cour internationale de justice (surtout en Afrique et en Amérique du Sud)

Concernant la source du droit sur la souveraineté : transposition des règles de droit romain sur la propriété => car initialement l’idée de souveraineté n’était pas beaucoup différente de l’idée de propriété du souverain.

On peut distinguer 4 types de territoire en DIP :- Territoire dans la souveraineté ‘absolue’ de l’État (mer territoriale [partielle pour la ZEE], terre

ferme, sous-sol, air au dessus, celle-ci s’arrête où s’arrête l’atmosphère, ce qui n’est pas très précis, on a récemment décidé que c’est la limite la plus basse d’un orbite stable autour de la Terre, donc les soviétiques pouvaient légalement abattre l’U2 en 1960, mais le NOEI n’a pas pu changer la ‘souveraineté’ sur les orbites géostationnaires). L’espace aérien aussi (problématiques tournant autour de comment délimiter l’espace aérien et l’espace atmosphérique.)L’espace souterrain : l’assise territoriale de l’État ne s’arrête pas à la surface. Questions se passent dans les contextes d’exploitation minière. Plateau continental : souveraineté partielle. Une certaine partie du plateau sera assujetti à la souveraineté totale, et le reste à la souveraineté partielle. Zone exclusive économique : 200 milles; assujettie à la souveraineté partielle aussi.

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- Res communis, pas susceptible d’appropriation (espace extra-atmosphérique – important par rapport à l’emplacement des satellites, haute mer).

- Res nullius, territoire assujetti à aucun État que l’on peut s’approprier (Île de Palmas, peut-être nouvelle île volcanique, l’Affaire du Sahara Occidental contredit cette idée s’il y a une population indigène, post-décolonisation avec un droit à l’auto-détermination, ce territoire a aussi été occupé au 19e s. plutôt qu’au 16e s., la conséquence dans l’AIP de la découverte était l’apparition d’un titre, ce qui était normal au 16e s., alors qu’au 19e s. la présence de population indigènes organisées éliminait l’idée de res nullius dans l’ASO, il n’y a donc pas vraiment de contradictions, époques différentes dans le DIP, c’est ce qu’on appelle dans l’AIP le droit intertemporel [principe incontesté], paradoxal car ces pratiques sont maintenant répugnantes, cependant l’alternative rétroactive est problématique, on ne peut pas réécrire l’histoire, déstabilisant, voir fin de l’AIP).

- Patrimoine commun de l’humanité (invention récente, collectivisation complète du territoire visant un partage équitable des bénéfices, ex. grands fonds marins au-delà des plateaux continentaux avec leurs nodules poly-métalliques avec une autorité à ces fins, id. pour l’Antarctique, mais l’opposabilité du traité n’est pas clair, peut-être comme la Charte des NU). L’exploitation de ces ressources doit se faire pour l’intérêt de l’humanité.

B. Modes d'acquisition du territoire

Affaire de l'Isle de Palmas Les faits. Petite île sans véritable valeur, économique ou stratégique, Palmas (ou Miangas) se trouve près des Philippines (cédées aux États-Unis par l'Espagne et le Traité de Paris de 1848 mettant fin à la guerre anglo-espagnole) et les Indes néerlandaises. États-Unis et Pays-Bas réclament la souveraineté sur l'île et acceptent de soumettre leur différent à l'arbitrage international.La question. À qui appartient l'île?La décision. Les Pays-Bas.Le raisonnement. Max Huber (Suisse). Le droit plaidé est celui du temps des titres, pas du temps du litige Les États-Unis plaident la chaîne de titre: ils ont reçu le territoire de l'Espagne, qui l'a découvert res nullius (le fait qu'il ait pu exister des peuplades antérieure n'est pas pertinent dans la mesure où le droit international s'évalue au moment des faits en litige et non au moment du litige, c'est un principe bien ordinaire du droit, d'ailleurs). Bien qu'il n'existe pas de droit international invalidant le transfert légal de territoire par cession, l'Espagne ne pouvait donner l'île de Palmas que si elle la possédait. Or, rien n'est moins sûr. S'il est vrai que l'Espagne a «découvert» l'île, la découverte ne suffit pas ( inchoate title), il faut également gouverner, ce qui n'a pas été le cas. L'État qui se dit souverain doit exclure tout autre. Dans les faits, ce sont les Pays-Bas qui ont exercé (même si ç'a été fait de façon lâche) leur souveraineté de façon paisible et continue depuis 1677 (de toutes façons, l'Espagne ne semblait pas le savoir, ce qui rend douteux qu'elle ait pu veiller aux intérêts des sa population). Peut-être les Pays-Bas n'ont pas travaillé très fort à l'île de Palmas, mais l'Espagne n'a rien fait pour les chasser et ne savait probablement même pas qu'ils y étaient[1] (ce qui augure mal pour leur capacité de protéger les habitants). Finalement, les États-Unis invoquent l'argument de la terra firma (contiguïté avec le continent ou une île importante, en l'occurrence, les Philippes américaines), ce que l'arbitre rejette, estimant le principe trop arbitraire.Ratio. Il n'existe pas de principe d'acquisition par contiguïté en droit international. Découvrir ne suffit pas, il faut exercer son autorité souveraine (le droit au territoire suppose un devoir de gestion). La souveraineté est relative (sans Pays-Bas, le titre imparfait de l'Espagne serait vraisemblablement toujours valide).Commentaires. Voir A. 291; voir aussi Affaire du détroit de Corfou [A. 291] et du Lac Lanoux.

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Déclaration sur les relations amicales

DÉCLARATION RELATIVE AUX PRINCIPES DU DROIT INTERNATIONAL TOUCHANT LES RELATIONS AMICALES ET LA COOPERATION ENTRE LES ÉTATS CONFORMÉMENT À LA CHARTE DES NATIONS UNIES -- 1970

25e anniversaire de l’ONU Contribuera au renforcement de la paix mondiale

PRÉAMBULEAssemblée générale        

Important de maintenir et de renforcer la paix internationale fondée sur la liberté, l'égalité, la justice et le respect des droits fondamentaux de l'homme et de développer les relations amicales entre les nations indépendamment des différences de leurs systèmes politiques, économiques et sociaux ou de leurs niveaux de développement,

Respect rigoureux des principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les États et l'exécution de bonne foi des obligations assumées par les États, conformément à la Charte, est de la plus grande importance pour le maintien de la paix et de la sécurité internationales

Grands changements d'ordre politique, économique et social et les progrès scientifiques qui se sont produits dans le monde depuis l'adoption de la Charte confèrent une importance accrue à ces principes et à la nécessité d'en assurer l'application plus efficace à la conduite des États

Rappelle principe que l'espace extra-atmosphérique, y compris la Lune et les autres corps célestes, ne peut faire l'objet d'appropriation nationale par proclamation de souveraineté, ni par voie d'utilisation ou d'occupation ni par tout autre moyen,

l'obligation de s'abstenir d'intervenir dans les affaires de tout autre État est une condition essentielle à remplir pour que les nations vivent en paix les unes avec les autres, puisque la pratique de l'intervention, sous quelque forme que ce soit, non seulement constitue une violation de l'esprit et de la lettre de la Charte, mais encore tend à créer des situations qui mettent en danger la paix et la sécurité international

Devoir des États de s'abstenir, dans leurs relations internationales, d'user de contrainte d'ordre militaire, politique, économique ou autre, dirigée contre l'indépendance politique ou l'intégrité territoriale de tout État,       

Eessentiel que tous les États s'abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l'emploi de la force, soit contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de tout État

essentiel que tous les États règlent leurs différends internationaux par des moyens pacifiques conformément à la Charte,

l'importance fondamentale de l'égalité souveraine o buts ONU ne peuvent être réalisés que si les États jouissent d'une égalité souveraine

l'assujettissement des peuples à une emprise, une domination et une exploitation étrangères constitue un obstacle primordial à la réalisation de la paix et de la sécurité internationales,

principe de l'égalité de droits des peuples et de leur droit à disposer d'eux-mêmes constitue une contribution significative au droit international contemporain

o son application effective est de la plus haute importance pour promouvoir les relations amicales entre les États fondées sur le respect du principe de l'égalité souveraine

Etc… → Un résumé de plusieurs concepts du DIP vu dans les cours précédents sont explorés dans le préambule             112

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1. Proclame solennellement les principes ci-après:                     Le principe que les États s'abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l'emploi de la force, soit contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de tout État, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies                   

Devoir de s’abstenir Pareil recours constitue une violation du droit int. et de la Charte et ne doit jamais être utilisé

comme moyen de règlement des problèmes internationaux. Une guerre d'agression constitue un crime contre la paix = engage la responsabilité en vertu du

droit int. Devoir de s'abstenir de toute propagande en faveur des guerres d'agression. Devoir de s'abstenir de recourir à la menace ou à l'emploi de la force pour violer les frontières

internationales existantes d'un autre État                     Devoir de s'abstenir de recourir à la menace ou à l'emploi de la force pour violer les lignes

internationales de démarcation, telles que les lignes d'armistice, établies par un accord international auquel cet État est partie ou qu'il est tenu de respecter pour d'autres raisons, ou conformément à un tel accord.

o La disposition ne sera pas interprétée comme portant atteinte à la position des parties intéressées à l'égard du statut et des effets de ces lignes tels qu'ils sont définis dans les régimes spéciaux qui leur sont applicables, ni comme affectant leur caractère provisoire.

Devoir de s'abstenir de recourir à toute mesure de coercition qui priverait de leur droit à l'autodétermination, à la liberté et à l'indépendance les peuples mentionnés dans la formulation du principe de l'égalité de droits et de leur droit à disposer d'eux-mêmes.

Devoir de s'abstenir d'organiser ou d'encourager l'organisation de forces irrégulières ou de bandes armées, notamment de bandes de mercenaires, en vue d'incursions sur le territoire d'un autre État.

Chaque État a le devoir de s'abstenir d'organiser et d'encourager des actes de guerre civile ou des actes de terrorisme sur le territoire d'un autre État, d'y aider ou d'y participer, ou de tolérer sur son territoire des activités organisées en vue de perpétrer de tels actes

o lorsque les actes mentionnés dans le présent paragraphe impliquent une menace ou l'emploi de la force.                    

Le territoire d'un État ne peut faire l'objet d'une occupation militaire résultant de l'emploi de la force contrairement aux dispositions de la Charte.

o Nulle acquisition territoriale ne sera reconnue comme légale. Tous les États doivent poursuivre de bonne foi des négociations pour que soit conclu rapidement

un traité universel de désarmement général et complet sous un contrôle international efficaceo s'efforcer d'adopter des mesures appropriées pour réduire la tension internationale et

renforcer la confiance entre les États. Remplir de bonne foi les obligations qui leur incombent

o s'efforcer de rendre plus efficace le système de sécurité ONU fondé sur la Charte.                                            Le principe que les États règlent leurs différends internationaux par des moyens pacifiques, de telle manière que la paix et la sécurité internationales ainsi que la justice ne soient pas mises en danger                    = Obligation - ils doivent régler leurs différends pacifiquement

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                    Les États doivent rechercher rapidement une solution équitable de leurs différends internationaux

par voie de négociation, d'enquête, de médiation, de conciliation, d'arbitrage, de règlement judiciaire, de recours à des organismes ou accords régionaux, ou par d'autres moyens pacifiques de leur choix.

o En recherchant cette solution, les parties conviendront des moyens pacifiques qui seront appropriés aux circonstances et à la nature du différend.

Les parties à un différend ont le devoir, au cas où elles ne parviendraient pas à une solution par l'un des moyens pacifiques susmentionnés, de continuer de rechercher un règlement à leur différend par d'autres moyens pacifiques dont elles seront convenues.

Les États doivent s'abstenir de tout acte susceptible d'aggraver la situation au point de mettre en danger le maintien de la paix et de la sécurité internationales,

o doivent agir conformément aux buts et aux principes des Nations Unies. Les différends internationaux doivent être réglés sur la base de l'égalité souveraine des États et

conformément au principe du libre choix des moyens.

Le principe relatif au devoir de ne pas intervenir dans les affaires relevant de la compétence nationale d'un États, conformément à la Charte               

Aucun État ni groupe d'États n'a le droit d'intervenir, directement ou indirectement, pour quelque raison que ce soit, dans les affaires intérieures ou extérieures d'un autre État.

o l'intervention armée, mais aussi toute autre forme d'ingérence ou toute menace, dirigées contre la personnalité d'un État ou contre ses éléments politiques, économiques et culturels, sont contraires au droit international.

Aucun État ne peut appliquer ni encourager l'usage de mesures économiques, politiques ou de toute autre nature pour contraindre un autre État à subordonner l'exercice de ses droits souverains et pour obtenir de lui des avantages de quelque ordre que ce soit.

Tous les États doivent aussi s'abstenir d'organiser, d'aider, de fomenter, de financer, d'encourager ou de tolérer des activités armées subversives ou terroristes destinées à changer par la violence le régime d'un autre État ainsi que d'intervenir dans les luttes intestines d'un autre État.       

L'usage de la force pour priver les peuples de leur identité nationale constitue une violation de leurs droits inaliénables et du principe de non-intervention.

Tout État a le droit inaliénable de choisir son système politique, économique, social et culturel sans aucune forme d'ingérence de la part d'un autre État.

                Le devoir des États de coopérer les uns avec les autres conformément à la Charte                   

Quelles que soient les différences existant entre leurs systèmes politiques, économiques et sociaux,

Afin de maintenir la paix et la sécurité internationales et de favoriser le progrès et la stabilité économique internationaux, ainsi que le bien-être général des nations et une coopération internationale qui soit exempte de discrimination fondée sur ces différences.

                    a. Les États doivent coopérer avec les autres États au maintien de la paix et de la sécurité

internationales            b. Les États doivent coopérer pour assurer le respect universel et la mise en œuvre des droits de

l'homme et des libertés fondamentales pour tous, ainsi que l'élimination de la discrimination raciale et de l'intolérance religieuse sous toutes leurs formes;

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c. Les États doivent conduire leurs relations internationales dans les domaines économique, social, culturel, technique et commercial conformément aux principes de l'égalité souveraine et de la non-intervention;                   

d. Les États Membres de l'ONU ont le devoir d'agir tant conjointement qu'individuellement en coopération avec l'ONU, conformément aux dispositions pertinentes de la Charte.

Les États doivent coopérer dans les domaines économique, social et culturel, ainsi que dans celui de la science et de la technique, et favoriser les progrès de la culture et de l'enseignement dans le monde.

o Les États doivent conjuguer leurs efforts pour promouvoir la croissance économique dans le monde entier, particulièrement dans les pays en voie de développement.

                Le principe de l'égalité de droits des peuples et de leur droit à disposer deux-mêmes

tous les peuples ont le droit de déterminer leur statut politique, en toute liberté et sans ingérence extérieure, et de poursuivre leur développement économique, social et culturel.

Tous États a le devoir de favoriser, conjointement avec d'autres États ou séparément, la réalisation du principe de l'égalité de droits des peuples et de leur droit à disposer d'eux-mêmes

o   et d'aider l'ONU à s'acquitter des responsabilités que lui a conférées la Charte p/r à l'application de ce principe

Afin de: a) Favoriser les relations amicales et la coopération entre les Étatsb) Mettre rapidement fin au colonialisme en tenant dûment compte de la volonté librement exprimée des peuples intéressés;

Soumettre des peuples à la subjugation, à la domination ou à l'exploitation étrangères constitue une violation de ce principe,

o   ainsi qu'un déni des droits fondamentaux de l'homme Tout État a le devoir de favoriser, conjointement avec d'autres États ou séparément, le respect

universel et effectif des droits de l'homme et des libertés fondamentales. La création d'un État souverain et indépendant, la libre association ou l'intégration avec un État

indépendant ou l'acquisition de tout autre statut politique librement décidé par un peuple constituent pour ce peuple des moyens d'exercer son droit à disposer de lui-même

Tout État a le devoir de s'abstenir de recourir à toute mesure de coercition qui priverait les peuples dans la formulation du présent principe de leur droit à disposer d'eux-mêmes, de leur liberté et de leur indépendance.

Le territoire d'une colonie ou d'un autre territoire non autonome possède, en vertu de la Charte, un statut séparé et distinct de celui du territoire de l'État qui l'administre

o   Existe aussi longtemps que le peuple de la colonie ou du territoire non autonome n'exerce pas son droit à disposer de lui-même.

Tout État doit s'abstenir de toute action visant à rompre partiellement ou totalement l'unité nationale et l'intégrité territoriale d'un autre État.

Le principe de l'égalité souveraine des États Tous les États jouissent de l'égalité souveraine

o Ils ont des droits et des devoirs égaux et sont des membres égaux de la communauté internationale

Nonobstant les différences économique, social, politique ou d'une autre nature.En particulier, l'égalité souveraine comprend les éléments suivants: a)     Les États sont juridiquement égauxb)    Chaque État jouit des droits inhérents à la pleine souveraineté115

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c)     Chaque États a le devoir de respecter la personnalité des autres Étatsd)    L'intégrité territoriale et l'indépendance politique de l'États sont inviolablee)     Chaque État a le droit de choisir et de développer librement son système politique, social, économique et culturelf)     Chaque État a le devoir de s'acquitter pleinement et de bonne foi de ses obligations internationales et de vivre en paix avec les autres États.

Le principe que les États remplissent de bonne foi les obligations qu'ils ont assumées conformément à la Charte

Chaque État a le devoir de remplir de bonne foi les obligations qu'il a assumées conformément à la Charte ONU

Chaque État a le devoir de remplir de bonne foi les obligations qui lui incombent en vertu :o Des principes et règles généralement reconnus du droit international.o D'accords internationaux conformes aux principes et règles généralement reconnus du

droit international. En cas de conflit entre les obligations nées d'accords internationaux et les obligations des

Membres de l’ONU en vertu de la Charte, ces dernières prévaudront.

DISPOSITIONS GÉNÉRALES2. Déclare que

Dans leur interprétation et leur application, les principes qui précèdent sont liés entre eux et chaque principe doit être interprété dans le contexte des autres principes.

Rien dans la présente Déclaration ne doit être interprété comme affectant de quelque manière que ce soit les dispositions de la Charte ou les droits et devoirs imposés aux États Membres par la Charte ou les droits conférés aux peuples par la Charte, compte tenu de la formulation de ces droits dans la présente Déclaration.

3. Déclare en outre que:

Les principes de la Charte qui sont inscrits dans la présente Déclaration constituent des principes fondamentaux du droit international, et demande en conséquence à tous les États de s'inspirer de ces principes dans leur conduite internationale et de développer leurs relations mutuelles sur la base du respect rigoureux desdits principes.

Résolution 662 (1990) (annexion du Koweit par l'Iraq) Le Conseil de sécurité, vivement alarmé par la proclamation par l’iraq de sa “fusion totale et irréversible avec le Koweït”

exige que l’Iraq retire toutes ses forces résolu de mettre un terme à l’occupation du Koweït pour rétablir la

o souveraineté o l’intégrité territoriale du Koweït o l’autorité du Gouvernement légitime du Koweït

1. Déclare que l’annexion du Koweït n’a aucun fondement juridique 2. demande aux États et organisations de ne pas reconnaître cette annexion & de s’abstenir de

toute mesure et de tout contact qui pourraient être interprétés comme une reconnaissance implicite de l’annexion

3. Exige que l’Iraq rapport les mesures par lesquelles il prétend annexer le Koweït

A sa 2937e séance, le 18 août 1990, le Conseil invite le représentant de l’italie à être observateur sans participer au droit de vote.  

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C. Territoires non-étatiques

Affaire du Sahara occidental

Les faits. L'AG de l'ONU vient de voter une résolution (1514(XV)) sur la décolonisation du Sahara occidental (Rio de Oro et Sakiet El Hamra) mais se pose encore des questions.La question. 1. Le Sahara occidental  était-il, au moment de la colonisation par l'Espagne, un territoire sans maître (terra nullius)? 2. Y avait-il des liens juridiques d'allégeance du Sahara occidental avec le Royaume du Maroc et l'ensemble mauritanien (Bilan Chinguiti)? Les questions de procédure ne sont pas au recueilLa décision. 1. Non. 2. Non (voir définition de «lien juridique»).Le raisonnement. La résolution 1541 de l’AG des ONU présente trois options pour les populations des territoires non-étatiques: (1) émergence comme État indépendant (2) association libre avec un aute pays (3) intégration à un autre pays.  => Le choix doit revenir aux voeux des populations (auto-détermination).  1. Même si elle était présente avant, l'Espagne établit le moment de sa colonisation au 26 décembre 1884, année où elle a proclamé son protectorat sur le Rio de Oro. À l'époque, n'était pas terra nullius un territoire habités par des tribus ou des peuples ayant une organisation sociale et politique, ce qui était le cas du Sahara occidental (d'ailleurs, l'Espagne «s'est fait accorder» le droit de gouvernement par traité avec les chefs des tribus sahraouies et n'a jamais agi comme si elle gouvernait une terra nullius). 2. Les mots «liens juridiques» doivent être compris comme des liens d'allégeance permettant à l'un ou l'autre territoire de réclamer une souveraineté territoriale sur le Sahara occidental. Avec le Maroc. C'est vrai que certaines tribus du Nord, à la limite du Sahara occidental étaient soumises à l'autorité du sultan du Maroc (bled makhzen), mais la plupart ne l'étaient pas (bled siba). Oui, ils avaient tous la même religion, mais l'ensemble mauritanien aussi, c'est un concept géo-religieux (dar al-islam), pas politique. Or, on ne saurait parler de liens exclusivement territoriaux, il faut des actes de souveraineté/gouvernement. Il n'y en pas vraiment eu. Avec l'ensemble mauritanien. On parle «d'ensemble» parce qu'en 1884, la Mauritanie n'existait pas encore et on ne va pas faire rétroagir un État. Et justement, ce n'est pas parce que plus tard toutes ces tribus allaient avoir des institutions communes que le Sahara occidental en avait aussi (pas d'institution commune propre à ce sous-ensemble, pas d'État).Ratio. Il y avait des liens entre le Maroc, la Mauritanie et le Sahara occidental, mais rien qui nuise au principe de l'autodétermination «libre et authentique» des Sahraouis.

Résolution 2749 (XXV) Il existe une zone du fond des mers et des océans, ainsi que leur sous-sol,  au-delà des limites de la juridiction nationale , dont les limites exactes doivent encore être déterminées

régime juridique existant  pour la haute mer ne prévoit pas de règles fondamentales permettant de règlementer l’exploitation de la zone et l’exploitation de ses ressources

Convaincu que la zone sera affectée à des fins exclusivement pacifiques que son exploration et que l’exploitation de ses ressources se feront dans l’intérêt de l’humanité

toute entière. Estimant essentiel qu’un régime international s’applique à la zone et à ses ressources et assorti

d’un mécanisme international approprié soit établi dès que possible Tenant compte de la mise en valeur et l’utilisation de la zone, les décisions seront prises de

manière à favoriser un sain développement de l’économie mondiale et une croissance équilibrée

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du commerce international et à réduire au minimum toutes conséquences économiques défavorables des fluctuations de prix des matières premières résultant de ces activités   

Déclare solennellement ce qui suit :1. Le fond des mers et des océans, ainsi que leur sous-sol, au-delà des limites de la juridiction

nationale et les ressources de la zone sont le patrimoine commun de l’humanité2. La zone ne peut, par quelque moyens que ce soit, faire l’objet d’appropriation par les États ou

des personnes physiques ou morales, et aucun État ne peut revendiquer ou exercer la souveraineté ou des droits souverains sur une partie quelconque de celle-ci

3. Aucun État, pers. Phys. Ou morale ne peut revendiquer, exercer ou acquérir sur la zone et ressources des droits incompatibles avec le régime international à établir et les principes de la présente déclaration

4. Toutes les activités touchant l’exploration et l’exploitation seront soumises au régime à venir5. La zone devra être utilisée à des fins exclusivement pacifique par tous les États qu’il s’agisse de

pays côtiers ou de pays sans littorales, sans discrimination conformément au régime international à établir.

6. Les États agiront dans la zone conformément aux principes et aux règles applicable du droit international, y compris la Charte des Nations unies et la déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les États.

7. L’exploration de la zone et exploitation de ses ressources se feront dans l’intérêt de l’humanité tout entière, indépendamment de la situation géographique des États qu’il s’agisse de pays côtiers ou de pays sans littoral, et compte tenu particulièrement des intérêts et des besoins des pays en voie des développements

8. La zone sera affectée à des fins exclusivement pacifiques sans préjudice de toutes mesures dont il serait convenu dans le contexte des négociations internationales entreprises dans le domaine du désarmement et qui pourrait être applicable à une zone plus large

Un ou plusieurs accords internationaux seront conclus dès que possible …9. Sur la base des principes de la présente Déclaration, un régime international s’appliquant à la

zone et ses ressources et assorti d’un mécanisme international approprié destiné à donner effet à ses dispositions sera établi par un traité international d’un caractère universel généralement convenu.  

Le régime prévoira la mise en valeur méthodique est sûre et la gestion rationnelle de la zone et de ses ressources ainsi que le développement de leur possibilités d’utilisation et assurera le partage équitable par les États des avantages qui en seront retirés contenu particulièrement des intérêts et des besoins des pays en voie de développement, qu’il s’agisse de pays côtiers ou de pays sans littoral.

10. Les états favoriseront la coopération internationale dans le domaine de la recherche scientifique à des fins exclusivement pacifiques :a.     En participant à des programmes internationaux et en encourageants la coopération en

matière de recherche scientifique, de personnes originaires de pays différentsb.     En publiant de façon effective les programmes de recherche et et en diffusant les résultats

par des voies internationales.c.     En coopérant à des mesures destinées à renforcer la capacité des pays en voie de

développement dans le domaine de la recherche, notamment par la participation de leurs ressortissants à des programmes de recherche.

11. En ce qui concerne les activités menées dans la zone, les États, agissant conformément au régime international à établir, prendront les mesures voulues et coopèreront en vue de l’adoption et de l’application de règles, normes et procédures internationales destinées notamment à :

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a.     Prévenir la pollution la contamination et les autres risques pour le milieu marin, y compris les rivages, ainsi que l’ingérence dans l’équilibre écologique du milieu marin.

b.     Protéger et conserver les ressources naturelles de la zone et prévenir les dommages à la flore et à la faune du milieu marin

12. Dans les activités qu’ils mèneront dans la zone, les États tiendront dument compte des droits et des intérêts légitimes des États côtiers dans la région où ces activités sont exercées, ainsi que de tous les autres états, qui pourront être affectés par ses activités.

Des consultations seront maintenues avec les États côtiers intéressés en vue d’éviter tout empiètement sur lesdits droits et intérêts

13.  Rien dans la présente déclaration n’affectera :a.     Le statut juridique des eaux sus-jacentes de la zone ou de l’espace aérien au-dessus de

ces eaux.b.     Les droits des états côtiers quant aux mesures destinées à prévenir, à atténuer un

danger grave et imminent pour leurs côtes ou pour des intérêts connexes imputable à une pollution ou une menace de pollution résultant de toutes activités menées dans la zone ou à tous autres accidents causés par de telles activités, sous réserve du régime à venir

14. Chaque État aura la responsabilité de veiller à ce que les activités menées, que ce soit par des services gouvernementaux ou par des entités non-gouv. ou des personnes agissant sous sa juridiction ou pour son compte, le soient conformément au régime international à établir

La même responsabilité s’applique aux organisations int. et à leurs membres Tout dommage résultant de telles activités entraine l’obligation de réparer.

15.  Les parties à tout différend règleront celui-ci par les mesures mentionnées à l’article 33 de la Charte ONU et par les procédures de règlement des différends dont il pourra être convenu dans le régime international à établir  

  --------------------------Travail

Question : Est ce que il y aurait pas du avoir un motif d’intérêt plus général – pour que la cours entende l’affaire plutôt qu’exiger un différent crystalisé

8 ou 9 jugements – série de motifs qui sont d’accords/dissidents avec la requête trouver matière à reflexion dans la minorité inclure les faits (1/4 ou un peu moins) qu’est ce qui est en cause – qu’est ce que la cour dit – puis

¾ critique c’est pas un travail de recherche (pas de dimension ou on vous pousse à aller explorer et lire en

DIP ) mais dansles motifs on réfère à diverse sources – et il peut s’avérer utile d’aller lire ailleurs no d’examen de 4 chiffres utiliser des sources du plan de cours

Exercice règle : faits peuvent être considérés jusqu'à la date critique (Palmas) au moment, qui pour le

règlement du litige doit être considéré comme décisif = date critique – dans l’affaire de Palmas : visite faite à l’île de Palmas par le général Wood

o plus rien de ce qui se produit après ça est considéré – car le différent est né à ce moment là

o il faut 2 parties pour qu’un différent existe – en 1866 le garde côte remarque le drapeau de la GB – mais eux ne sont pas au courant – donc il n’y a pas vraiment de différent car deux parties n’ont pas la connaissance du conflit

o après 1939 – les faits ne sont pas considérés – 1939 car les parties awcknowledge le différents

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Seusso Quelle est la base juridique du titre de Seuss

Provient de la cession de la GB – et elle peut donner le titre car elle est souveraine lors de la cession

Prétention du Seuss provient de laccord de la GB par lequel elle cède son titre sur les iles – incluant Cailloux – pour 100 000$

Donc titre du Seuss est associé au titre de la grande Banane (dérivé de « on ne peut donner ce que l’on a pas » - Affaire Palmas

Objection : la GB ne peut ceder ce qu’elle n’a pas c’est un traité – mais Babare est une tierce partie au traité (Affaire des

zones Franches – dispositions de la Convention de Vienne) – est-ce que le traité est opposable au Babar (cherche-t-on à imposer un obligation à Babar – non, ce n’est pas la question) qui est le détenteur de droit correspondant ?

o le Tapioca était au courant – et il n’a pas protesté (alors que s’il détenait Caillou, il se serait opposé) temple de préaviar) retenu contre le Cambodge que le Cambodge n’a pas contesté suite à un fait contre ses intérêts et dont il était au courant , ici dans le cas d’une carte produite par la Thailande.

o Régle : qui ne dit mot consent o + on impute à Babar des actions de l’ex république de Tapioca

(Affaire cession de passage de l’inde) o Argument 1 : cession o Il faut donc démontrer l’existence du titre de la GB

Découverte de la GB 1692 – déclaration de l’île comme la sienne est-ce valide :

o occupation aujourd’hui non- mais à cette époque là ouui, principe

intemporalité (un acte juridique doit être apprécier à la lumière du droit de l’époque, Affaire de Palmas) –

1. distinguer entre la création du droit - à l’époque oui – on peut décalrer un titre valide en disant que l’île est à nous

on va a la biblio et on cherche la doctrine du droit international de l’époque – le livre du DIP

2. Asseoir le titre – lier le titre avec des actes dans le temps

effectivités (preuve d’occupation effective) o drapeau 1866o poste de ravitaillement – 1792 o recensement scientifique – 1890

o On peut invoquer l’idée de succession de traité – devrait être applicable ici : l’intérêt de stabilité est important

o Poste de ravitaillement – est-ce un représentant de l’état (jouissant d’une Charte royale (cie créé par une loi spécial) – lui assurant le monopole du commerce sans quoi la cie devait représenter la couronne agent de la GB)

Babar

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o Est-ce que le recensement de papillon = acte souverain par contre ? o Pêcheurs samaillams (sous l’autorité de Babar – Affaire du Sahara occidental) o Occupation paisible, continue, publique

Ces critères la dépendent des circonstances selon la cour Si – à l’époque – c’est une île lointaine on comprend que les visites ne sont pas

hebdomadaires, ex. maintenir la présence au Groenland Publique : donc pas secret – car l’occupation doit donner aux autres la possibilité

de s’objecter o La pratique de qui va compter dans le cas des Samaillams qui sont sous le régime Babar

mais qui est culturellement similaire des Seuss (là à titre privé ou comme représentant de l’état)

Mais à l’époque ou la pêche commence, il n’y a pas d’état (Affaire Sahara : cour à de la sympathie pour le droit à l’auto-détermination et permet une certaine flexibilité pour l’œuf et la poule) – mais si pas d’état, pas d’agents d’état , et pas d’agent, pas de dispersion d’état circularité

Faits restants : o Quand la population refuse que le drapeau de la GB = élément de preuve qu’il existait un

sentiment d’allégence o Pendant la WWII – après la date critique : c’est Babar qui occupe aujourd’hui (comme la

Russie et la Crimé) – principe de la déclaration sur les relations amicales : le territoire d’un état ne peut être acquis peut être acquis par la force (après 1945 – on ne peut employer la force donc le titre de la Russie sur la Crimée ne peut s’exprimer par l’invasion – peut peut-être se faire par un référendum OU occupation israélienne du Golan, gvt israélien a annexé le Golan et il prétend que le Golan fait partie d’Israel – même les US) sur la base du principe de la déclaration des relations amicales

Territoires non-étatiques : catégorie qui demeure pertinente aujourd’hui. Affaire du Sahara : on a toujours pas réglé la question de la souveraineté du Sahara occidental, d’ailleurs il y a une affaire actuellement à la cour internationale de justice, et la cour devra probablement se pencher sur la question. - Maroc et Mauritanie (populations nomades sont à la fois en Mauritanie et au Sahara occidental)- Antarctique aussi pose des problèmes de souveraineté. - Questions concernant les espaces extra-atmoshpériques (notamment, la Chine; explorations minières sur des météorites) – quels sont ces territoires? Quels statuts? Pour l’instant, demeurent des territoires non-étatiques.- Palestine : territoire non-étatique, statut intermédiaire.

Concept de territoire non-étatique est un flou

6/. Juridiction de l'État sur les personnes

27 oct.A. La nationalité des individus

Loi sur la citoyenneté

3. (1) a qualité de citoyen toute personne :

a) née au Canada

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b) née à l’étranger d’un père ou d’une mère ayant qualité de citoyen au moment de la naissance;

c) ayant obtenu la citoyenneté — par attribution ou acquisition — sous le régime des articles 5 ou 11 et ayant, si elle était âgée d’au moins quatorze ans, prêté le serment de citoyenneté;

(2) L’alinéa (1)a) ne s’applique pas si les parents n’avaient qualité ni de citoyens ni de résidents permanents et dont le père ou la mère était :

a) agent diplomatique ou consulaire;

b) au service d’une personne mentionnée à l’alinéa a);

c) fonctionnaire ou au service, au Canada, d’une organisation internationale

5. (1) Le ministre attribue la citoyenneté quand une personne :

a) en fait la demande;

b) 18 ans + ;

c) est un résident permanent au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés et a, dans les quatre ans qui ont précédé la date de sa demande, résidé au Canada pendant au moins trois ans en tout,

d) a une connaissance suffisante de l’une des langues officielles du Canada;

e) a une connaissance suffisante du Canada et des responsabilités et avantages conférés par la citoyenneté;

f) n’est pas sous le coup d’une mesure de renvoi et n’est pas visée par une déclaration du gouverneur en conseil faite en application de l’article 20.

(3) Pour des raisons d’ordre humanitaire, le ministre a le pouvoir discrétionnaire d’exempter :

b) dans le cas d’un mineur, des conditions relatives soit à l’âge ou à la durée de résidence au Canada respectivement énoncées aux alinéas (1)b) et c), soit à la prestation du serment de citoyenneté;

c) dans le cas d’une personne incapable de saisir la portée du serment de citoyenneté en raison d’une déficience mentale, de l’exigence de prêter ce serment.

(4) Afin de remédier à une situation particulière et inhabituelle de détresse ou de récompenser des services exceptionnels rendus au Canada, le gouverneur en conseil a le pouvoir discrétionnaire, malgré les autres dispositions de la présente loi, d’ordonner au ministre d’attribuer la citoyenneté à toute personne qu’il désigne; le ministre procède alors sans délai à l’attribution.

8. La personne qui, née à l’étranger après le 14 février 1977, possède la citoyenneté en raison de la qualité de citoyen reconnue, à sa naissance, à son père ou sa mère au titre de l’alinéa 3(1)b) ou e), la perd à l’âge de vingt-huit ans sauf si :

a) demande à conserver sa citoyenneté;

b) se fait immatriculer comme citoyen et soit réside au Canada depuis un an à la date de la demande, soit démontre qu’elle a conservé avec le Canada des liens manifestes.

9. (1) Peut répudier sa citoyenneté si :

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a) possède une nationalité étrangère ou l’obtiendra si sa demande de répudiation est acceptée;

b) n’est pas visé par une déclaration du gouverneur en conseil faite en application de l’article 20;

c) n’est pas un mineur;

d) n’est pas incapable de saisir la portée de répudier sa citoyenneté en raison d’une déficience mentale;

e) ne réside pas au Canada.

(2) Pour des raisons humanitaires, le ministre a le pouvoir discrétionnaire d’exempter les intéressés des conditions prévues aux alinéas (1)d) ou e).

(3) Une fois la demande de répudiation approuvée, le ministre délivre un certificat de répudiation au demandeur.

Affaire Notteböhm Les faits. Notteböhm est allemand et liechtensteinois. Il se trouve au Guatemala après la Seconde Guerre mondiale et se fait expulser et confisquer ses biens à cause de sa nationalité allemande. Part s'acheter une nationalité liechtensteinoise, que le Guatemala ne nie par ailleurs pas. Notteböhm demande au Liechtenstein de se plaindre du traitement qu'il a reçu au Guatemala. Le Guatemala dit que le Liechtenstein n'a pas vraiment rapport là-dedans.La question. Le Liechtenstein a-t-il la qualité pour agir?La décision. Non.Le raisonnement. Même si un État est souverain pour choisir ses critères de nationalité, lorsqu’un étranger a la double nationalité, l’État-hôte peut déterminer laquelle prime sur son sol en fonction de différents critères dont les liens de la personne avec le pays dont il veut se prévaloir de la citoyenneté. Le Lichtenstein devient État de citoyenneté après et prétend de le représenter: le Guatemala ne remet pas en question l’octroi de la citoyenneté à n’importe qui, il conteste le droit du Lichtenstein à représenter les intérêts de Notteböhm.Ratio. Application du principe de l’effectivité (c'est le Guatemala qui a le lien le plus fort avec Notteböhm ici) + principe de temporalité.

The Prosecutor v. Tadic, Jugement en appel(a) Dispositions pertinentes               

L’article 4 1) de la IVe Convention de Genève (protection des civils), applicable en l’espèce, définit les “personnes protégées” – donc les victimes potentielles d’infractions graves –comme celles qui se trouvent “au pouvoir d’une Partie au conflit ou d’une Puissance occupante dont elles ne sont pas ressortissantes”.

o la Convention vise à protéger – en territoire ennemi ou occupé ou en zone de combats – les civils qui ne sont pas ressortissants de l’État belligérant au pouvoir duquel ils se trouvent ou qui sont apatrides.

vise également à protéger, en territoire occupé, les civils qui, tout en étant ressortissants de la Partie au conflit au pouvoir de laquelle ils se trouvent, sont des réfugiés, ne doivent donc plus allégeance à ladite Partie et ne jouissent plus de sa protection diplomatique

o (à l’instar, par exemple, des Juifs allemands qui ont fui vers la France avant 1940 et qui se sont retrouvés par la suite au pouvoir des forces d’occupation allemandes en France).

Ainsi, dès 1949, le critère du lien juridique de nationalité n’était pas considéré comme déterminant et des exceptions étaient prévues.

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Dans le cas susmentionné des réfugiés, l’absence d’allégeance à un État et de protection diplomatique par cet État a été considérée comme plus importante que le lien formel de nationalité

Dans les cas prévus par l’article 42), outre la nationalité, il a été tenu compte de l’existence ou de l’absence de protection diplomatique:

o les ressortissants d’un État neutre ou cobelligérant ne sont pas considérés comme des “personnes protégées” à moins qu’ils n’aient été privés de la protection diplomatique ou n’en jouissent pas.

ces ressortissants ne sont pas des “personnes protégées” tant qu’ils jouissent de la protection diplomatique normale de leur État.

Sitôt qu’ils la perdent ou n’en jouissent plus dans les faits, la Convention leur accorde automatiquement le statut de “personnes protégées”.

Cette approche juridique, qui s’articule davantage autour des relations de fait que des liens formels, revêt encore plus d’importance dans les conflits armés internationaux contemporains.

Alors que les guerres du passé opposaient principalement des États bien établis, les conflits armés interethniques modernes, comme en ex-Yougoslavie, se caractérisent par l’émergence de nouveaux États pendant le conflit et de ce fait, les allégeances peuvent tenir plus à l’appartenance ethnique qu’à la nationalité.

o Autrement dit, l’appartenance ethnique peut déterminer l’allégeance à une nation. o Dans ces circonstances, la condition de nationalité s’avère encore moins adaptée

à la détermination du statut de “personne protégée”. So le critère déterminant est celui de l’allégeance à une Partie au conflit et, partant, du

contrôle exercé par ladite Partie sur les personnes qui se trouvent sur un territoire donné.

(b) Conclusions factuelles D’aucuns soutiennent que les Serbes de Bosnie, et parmi eux l’Appelant, auraient eu la même

nationalité que les victimes, c’est-à-dire qu’ils étaient ressortissants de Bosnie-Herzégovine. Cependant, il a été démontré plus haut que les Serbes de Bosnie agissaient en tant qu’organes

de fait d’un autre État, nommément la RFY. Aussi les conditions fixées à l’article 4 de la IVe Convention de Genève sont-elles remplies : les victimes étaient des “personnes protégées” parce qu’elles se sont trouvées au pouvoir des forces armées d’un État dont elles n’étaient pas ressortissantes.

On pourrait faire valoir qu’avant le 6 octobre 1992, date d’adoption de la “Loi sur la nationalité” en Bosnie-Herzégovine, les ressortissants de la RFY avaient la même nationalité que les citoyens de Bosnie-Herzégovine, à savoir celle de la République socialiste fédérative de Yougoslavie.

o Même à supposer que cela soit exact, la conclusion ne changerait pas du point de vue juridique.

o l’article 4 de la IVe Convention de Genève, interprété à la lumière de son objet et de son but, vise à assurer la protection maximale possible aux civils.

En conséquence, son applicabilité ne dépend pas de liens formels et de relations purement juridiques.

Son but primordial est d’offrir les protections assurées par la Convention aux civils qui ne jouissent pas d’une protection diplomatique, ne doivent en conséquence pas allégeance à l’État au pouvoir duquel ils pourraient se trouver, et ne subissent pas son contrôle. Pour accorder sa protection, l’article 4 entend se fonder sur la substance des relations plutôt que sur leur caractérisation juridique en tant que telle.

Même si les auteurs des crimes et leurs victimes pouvaient être considérés en l’espèce comme étant de même nationalité, l’article 4 demeurerait applicable.

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o En effet, les victimes ne devaient pas allégeance à l’État (la RFY) au nom duquel les forces des Serbes de Bosnie combattaient et elles ne jouissaient pas de la protection diplomatique de cet État.

   Convention sur la discrimination à l'égard des femmes, art. 91. Les Etats parties accordent aux femmes des droits égaux à ceux des hommes en ce qui concerne l’acquisition, le changement et la conservation de la nationalité ils garantissent en particulier que ni le mariage avec un étranger, ni le changement de nationalité du mari pendant le mariage ne change automatiquement la nationalité de la femme, ni ne la rend apatride, ni ne l’oblige à prendre la nationalité de son mari ce qui concerne la nationalité de leurs enfants.                    2. Les Etats parties accordent à la femme des droits égaux à ceux de l’homme en ce qui concerne la nationalité de leurs enfants.

Re Hannah Les faits. Le demandeur Hanna est un individu sans État (stateless) et sa situation dépend de personnes qui acceptent d’adresser des requêtes auprès du Conseil Économique et Social des Nations Unies. Une convention avait été adoptée par ce conseil en 1954, mais le Canada ne l’avait pas signée.Hanna veut obtenir une déclaration juridique que sa détention en vertu d’un ordre de déportation fait par un agent de l’immigration en 1957 puis confirmée par un comité d’appel en immigration (légalement constitué sous la Loi sur l’immigration) était illégale.Ses arguments : (1) l’ordre de déportation est défectueux, incomplet et impossible à interpréter clairement et dépasser les compétences de l’agent (2) car la qualité d’être entendue lui a été refusé de façon inadéquateLa question. Est-ce que l’ordre de déportation pouvait être rédigé ?La décision. Non, Hanna doit être délivré.Le raisonnement.4 directives données dans l’ordre de déportation quant à l’endroit où devrait être déporté Hanna : (1) le pays où il était avant d’arriver au Canada (2) le pays de citoyenneté (3) le pays de naissance (3) un autre pays qui accepterait de recevoir Hanna (décidé par le Ministère de l’immigration)Mais comme Hanna est une stateless personne,  qui n’a pas non plus de preuve de lieu de naissance => les directives 2 et 3 ne peuvent s’appliquer; et la 4è est conditionné à ce que le Ministère ait trouvé un pays d’accueil, ce qui n’est pas le cas pour l’instant.Il reste donc la directive #1 : ce n’est pas très clair et on ne peut pas vraiment pas déterminer ce que cela signifie; l’officier délègue ici la décision non à des agents de l’immigration mais aux propriétaires du bateau qui a transporté Hanna du Liban jusqu’ici (en passant par plusieurs pays, notamment l’Angleterre).Or, l’officier n’a pas de pouvoir de délégation. De plus, cette délégation de pouvoir a mené à l’emprisonnement de Hanna pour une durée indéterminée à bord du bateau.Ratio. Les agents de l’immigration n’ont pas le pouvoir de déléguer.

Avoir plusieurs nationalités étaient qq chose de très rare avant => les lois étaient mises en place par les États pour qu’un citoyen n’est qu’une citoyenneté => Exclusivité du pouvoir souverain entre l’État et ses ressortissants. Notamment, l’Allemagne pendant la seconde guerre mondiale (Nottebom – quand il a reçu la citoyenneté du Lichtenchtein, il a automatiquement perdu la citoyenneté allemande). Maintenant, un peu plus fréquent (toujours interdit entre autre en Inde d’avoir la double nationalité)

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Qu’est-ce que cela permet ? - protection diplomatique dans un État - voter- passeport- des choses comme les droits de pension/retraite : normalement géré par le droit interne mais on

peut se baser sur le droit international (droits économiques et sociaux par exemple) pour faire exécuter son droit

- avoir les bénéfices des traités ratifiés par les pays dont on a la citoyenneté- liberté de circulation, ce que l’on peut faire en vertu du droit international : Rester sur le territoire

de l’État dont on est national ; un État ne peut pas nous empêcher d’accéder au pays dont on est national.

Différencier : - la citoyenneté au regard du droit interne d’un État quelconque- la nationalité au regard du droit international

Diverses questions par rapport aux individus : - Pouvoir des États de pouvoir retirer et accorder la nationalité :

o essentiellement une question de droit interne. o Chaque pays va établir sur quelle base et quels processus il va accorder ou retirer la

citoyenneté. o La plupart des États vont accorder la nationalité sur une ou deux bases : le jus soli (droit

du sol) ou le jus sanguini (le droit du sang – on acquiert la nationalité de nos parents). 2 modes les plus communs d’acquérir la nationalité.

o Si on regarde la loi canadienne : naturalisation aussi peut être accordée. 14 février 1977, date à laquelle on a changé la règle applicable aux individus nés à l’étranger d’une mère canadienne (les individus n’obtenaient pas la nationalité canadienne automatiquement – la mère devait nécessairement être mariée à un homme et qui était canadien – on considérait que la nationalité se transférait par le père – beaucoup de lois nationales qui conféraient ou retiraient la nationalité de par les faits du mariage.) Approche considérée comme discriminatoire ; la loi a changé en 1977 mais sans que ce soit rétroactif donc pas de changement pour les personnes nées avant 1977.

o En France : pendant longtemps n’accordaient pas la nationalité sur la base du droit du sang – notamment Algériens pendant la guerre d’indépendance qui se sont établis en France légalement mais n’avaient pas la nationalité française et leurs enfants ne sont pas nés Français.

o D’autres États sont très généreux, souvent par rapport aux liens de filiation – par exemple l’Irlande, l’Allemagne aussi (phénomène des Juifs qui ont fui l’Allemagne et se sont réfugiés en Angleterre et maintenant pour conserver leur nationalité européenne, demandent leur nationalité allemande).

o Beaucoup de lois qui donnent un effet important au mariage. o Acquisition de la citoyenneté suite au transfert d’un territoire : Hong Kong rattaché à la

Chine en 1998 : avant à Hong Kong beaucoup de citoyens britanniques (possédaient le passeport), on va accepter comme principe que tus les citoyens peuvent avoir un transfert de citoyenneté. Les citoyens britanniques de Hong Kong n’avaient donc pas de droit au regard du droit international de revendiquer leur citoyenneté britannique et retourner en Angleterre (en cas de cession d’État).

- Même chose pour retirer la nationalité ; raisons pour la retirer :

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127

o Naturalisation sur la base d’une déclaration frauduleuse (crimes de guerres par exemple). Le Canada par exemple a dénaturalisé plutôt que poursuivi pénalement. Plus récemment, pour les crimes commis au Rwanda en 1994, certaines personnes ont été poursuivies, mais les dénaturalisations sont effectuées.

Noter que les crimes ont été commis avant. o La dénaturalisation comme sanction est plutôt une sanction rare. o Projet de loi Harper (idem déchéance de nationalité pour les binationaux en France) :

retirer la nationalité à une personne binationale pour liaison possible avec des activités terroristes

- Situations où des personnes veulent renoncer à leur nationalité o Certains États n’acceptent pas que les personnes délaissent leur nationalité o Eg pour cause de service militaireo Loi américaine aussi sur la taxationo Boris Johnson (ex maire de Londres) : lorsqu’il a vendu sa maison à Londres, s’est fait

imposée aux Etats-Unis, alors qu’il n’a jamais vécu aux Etats-Unis mais y est né. Donc beaucoup veulent éviter de se faire imposer et renoncent à leur nationalité.

o Gérard Dépardieu : maintenant citoyen russe car les impôts sont moins élevés là-bas. - Pouvoir souverain est très large avec seulement qq restrictions

o Une naturalisation involontaire n’est pas permise si elle n’est pas associée à qq chose comme le transfert de territoire (à l’époque, se marier était considéré comme une base valide). – Au Mexique, la nationalité était accordé directement aux parents d’un enfant né mexicain

- Émergence d’un nouvel Étato Possible à ce nouvel état de conférer automatiquement la citoyenneté à toute personne

née sur le territoire. - Droit à avoir une nationalité pour empêcher l’apatridie

o Prohibition de l’apatridie visait à réprimer certaines pratiques (expulsions de personnes d’origine indienne d’Ouganda ; juifs expulsés d’Allemagne…)

o Voir Re Hanna : passager clandestin sur un navire à Vancouver, disait qu’il était né en mer sur un

navire de pavillon inconnu ; deux parents sont morts ; pas de connaissance de la nationalité de ses parents ; impossible de débarquer nulle part car n’avait aucun passeport

tribunal de la BC : Hanna se voit conféré un statut temporaire - Opposabilité entre États :

o Nottebom : né en Allemagne, déménage au Guatemala en 1905 et vit là bas mais n’acquiert jamais la nationalité guatémaltèque mais pense à l’obtenir en 1939 mais pense que ce n’est pas la meilleure idée en étant allemand ; décide de se rendre en Lichtenchtein où habite un de ses frères et demande la nationalité en octobre 1939 ; retourne au Guatemala, mais est considéré comme un étranger ennemi malgré tout, et ses biens sont confisqués. Il est déporté aux Etats-Unis dans un camp. Après la guerre, le Lichtenchtein accepte de présenter une requête pour lui contre le Guatemala

o Quel est l’effet sur le Guatemala de cet acte unilatéral du Lichtenchtein d’accorder la nationalité à Nottebom ?

Le Lichtenchtein en avait le droit, mais la question c’est : est-ce opposable au Guatemala ?

Citoyenneté au droit interne VS nationalité en droit international (se reflètent seulement à certains égards

Principe de l’effectivité : le droit international va toujours chercher à voir ce qui se 127

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passe en réalité sur le terrain, dans la vraie vie. On va regarder la nationalité effective (différents critères pour juger de quel État a le lien le plus fort avec l’individu). Le lien le plus fort est avec le Guatemala. L’effectivité est très limitée entre le Lichtenchtein et Nottebom.

Commentaire : en ayant la citoyenneté du Lichtenchtein, Nottebom a perdu sa citoyenneté allemande. Mais ensuite la CIJ dit que le lien est plus fort au niveau international avec le Guatemala, sauf qu’il n’est pas national au niveau du droit interne !! il n’a pas la citoyenneté guatémaltèque, et la cour dit que son lien avec le Lichtenchtein est faible. => un peu paradoxal, c’est comme si la CIJ le rendait apatride.

À noter aussi qu’il faut toujours avoir une base de citoyenneté en droit interne pour que l’État puisse représenter l’individu face à un autre pays.

o Conclusion : pas opposable au Guatemala. o Vision romantique prise par la cour

- Affaire Tadico Il était accusé de violation grave comme qualifiée dans les conventions de genève (type

particulier de crimes de guerre) o Dans les violations on limite ces crimes là à des personnes que l’on qualifie de

« personnes protégées » (concept très précis qui exclut les nationaux de son propre État) o Or ici il était accusé de violation grave contre un Bosniaque or lui était bosniaque =>

victimes n’auraient pas été des personnes protégées telles que définies car avaient la même nationalité

o Mais tribunal rejette l’interprétation qui était considérée comme classique avant : comme quoi le lien de nationalité doit aujourd’hui être interprété sur la base de la relation substantielle des État

o On dit que Tadic était un agent de la Serbie, donc peut importe qu’il ait été un citoyen de la Bosnie – le lien avec la Serbie est suffisamment fort pour qu’on mette de côté sa nationalité

o Nationalité = fait social de rattachemento Dans cet arrêt on découple la citoyenneté en droit interne de la nationalité en droit

internationalo Donc si on associait la conclusion de Tadic aux faits de Nottebom => Nottebom aurait un

lien avec le Guatemala o Pas très clair que la décision du TPIY ait réellement changé l’état du droit après

Nottebom – car c’était une question périphérique dans l’arrêt + il est déjà arrivé que le TPIY prenne des décisions contraires à la CIJ sans qu’on conclut à un changement du droit.

1 nov.B. La nationalité des corporations

Affaire Barcelona Traction FAITS :

La Barcelona Traction, Light and Power Company = société constituée en 1911 à Toronto (Canada), où se trouve son siège.

En vue de créer et de développer en Catalogne (Espagne) un réseau de production et de distribution d'énergie électrique,

Elle avait fondé un certain nombre de sociétés auxiliaires= sociétés exploitantes, financières et titulaires de concessions.

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3 de ces sociétés; dont elle possédait entièrement ou presque entièrement les actions, avaient été constituées conformément au droit canadien et elles avaient leur siège au Canada

Les autres avaient été constituées en vertu du droit espagnol et avaient leur siège en Espagne.

Lorsque la guerre civile espagnole éclata, le groupe assurait, par les sociétés auxiliaires chargées de l'exploitation, la majeure partie des besoins de la Catalogne en électricité.

Selon le Gouvernement belge, quelques années après la 1ere guerre mondiale, les actions de la Barcelona Traction passèrent en grande partie entre les mains de ressortissants belges, personnes physiques ou morales

un très fort pourcentage des actions appartient toujours à des ressortissants belges, En 1936 = le service des obligations de la Barcelona Traction fut interrompu du fait de la guerre

civile espagnole. Plusieurs problèmes éclatent - faillite de la compagnie et problèmes entre les pays à ce sujet = complex

Para.28 = la Cour résume la demande et indique les entités en jeu: La demande a été présentée pour le compte de personnes physiques et morales qui seraient

ressortissantes belges et actionnaires de la Barcelona Traction Gouvernement belge = l'objet de sa requête est d'obtenir réparation du dommage qui aurait été

causé à ces personnes par le comportement prétendument contraire au droit international de divers organes de l’État espagnol à l'égard de la Barcelona Traction et d'autres sociétés du même groupe.

Le Gouvernement espagnol a soutenu que la requête belge de 1962 visait, quoique de façon déguisée, le même objet que la requête de 1958, à savoir la protection de la société Barcelona Traction comme telle, en tant que personne morale distincte, et que la demande doit par conséquent être rejetée.

Or, en soumettant sa nouvelle requête sous la forme qu'il a choisie, le Gouvernement belge s'est borné à user de la liberté que possède tout Etat de formuler sa demande comme il l'entend.

La Cour est donc tenue d'examiner la demande eu égard au contenu que le Gouvernement belge lui a explicitement donné.

Les Etats que la présente affaire concerne principalement sont:1. la Belgique, Etat national des personnes qualifiées d'actionnaires,2. l'Espagne, Etat dont les organes auraient commis les actes illicites incriminés, 3. Canada, Etat selon les lois duquel la Barcelona Traction a été constituée et sur

le territoire duquel elle a son siège La Cour a ainsi à examiner une série de problèmes résultant d'une relation triangulaire

entre l'Etat dont des ressortissants sont actionnaires d'une société constituée conformément aux lois d'un autre Etat sur le territoire duquel elle a son siège, l'Etat dont des organes auraient commis contre la société des actes illicites préjudiciables tant à la société qu'à ses actionnaires, et l'Etat selon les lois duquel la société s'est constituée et sur le territoire duquel elle a son siège.

                                        Question : Droit de la Belgique à exercer la protection diplomatique d'actionnaires belges d'une société, personne morale constituée au Canada, alors que les mesures incriminées ont été prises à l'égard non pas de ressortissants belges mais de la société elle-même.                   

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Dès lors qu'un Etat admet sur son territoire des investissements étrangers ou des ressortissants étrangers, personnes physiques ou morales, il est tenu de leur accorder la protection de la loi et assume certaines obligations quant à leur traitement.

o Ces obligations ne sont toutefois ni absolues ni sans réserve. Une distinction essentielle doit en particulier être établie entre les obligations des Etats envers la

communauté internationale dans son ensemble et celles qui naissent vis-à-vis d'un autre Etat dans le cadre de la protection diplomatique.

o Par leur nature même, les premières concernent tous les Etats. Vu l'importance des droits en cause, tous les Etats peuvent être considérés

comme ayant un intérêt juridique à ce que ces droits soient protégés; les obligations dont il s'agit sont des obligations erga omnes.   

Ces obligations découlent de la mise hors la loi des actes d'agression et du génocide mais aussi des principes et des règles concernant les droits fondamentaux de la personne humaine, y compris la protection contre la pratique de l'esclavage et la discrimination raciale.

o Certains droits de protection correspondants se sont intégrés au droit international général

o d'autres sont conférés par des instruments internationaux de caractère universel ou quasi universel.

Les obligations dont la protection diplomatique a pour objet d'assurer le respect n'entrent pas dans la même catégorie.

o Si l'on considère l'une d'elles en particulier dans un cas déterminé, on ne saurait dire que les Etats aient tous un intérêt juridique à ce qu'elle soit respectée.

o Un Etat ne peut présenter une demande de réparation du fait de la violation de l'une de ces obligations avant d'avoir établi qu'il en a le droit, car les règles en la matière supposent deux conditions:

1. L’État défendeur a manqué à une obligation envers l’État national, à l'égard de ses ressortissants.

2. Seule la partie envers laquelle une obligation internationale existe peut présenter une réclamation à raison de la violation de celle-ciç

i. (Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, avis consultatif, p. 181 et 182.)

                    En l'espèce, il est donc capital de rechercher si les pertes qu'auraient subi des actionnaires belges de la Barcelona Traction ont eu pour cause la violation d'obligations dont ils étaient bénéficiaires.

Un droit de la Belgique a-t-il été violé du fait que des droits appartenant à des ressortissants belges, actionnaires d'une société n'ayant pas la nationalité belge, auraient été enfreints?

l'existence ou l'inexistence d'un droit appartenant à la Belgique et reconnu comme tel par le droit international qui est décisive en ce qui concerne le problème de la qualité de la Belgique.

La même question est déterminante pour ce qui est de la responsabilité de l'Espagne envers la Belgique.

La responsabilité est le corollaire nécessaire du droit. En l'absence d'un traité applicable en la matière entre les Parties, cette question

fondamentale doit être tranchée d'après les règles générales de la protection diplomatique.

la Cour doit penser à l'évolution continue du droit international.

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o La protection diplomatique concerne un secteur très délicat des relations internationales puisque l'intérêt d'un Etat étranger à protéger ses ressortissants se heurte aux droits du souverain territorial,

fait dont le droit général en la matière a dû tenir compte afin d'éviter les abus et les frictions.

Etroitement liée dès son origine au commerce international, la protection diplomatique s'est tout particulièrement ressentie du développement des relations économiques internationales ainsi que des transformations profondes qui se sont produites dans la vie économique des nations.

o engendré en droit interne des institutions qui ont débordé les frontières et ont commencé à exercer une influence considérable sur les relations internationales.

L'un de ces phénomènes concerne la société anonyme Le droit int. a dû reconnaître dans la société anonyme une institution créée par les Etats en un

domaine qui relève essentiellement de leur compétence nationale. o Cette reconnaissance nécessite que le droit int. se réfère aux règles pertinentes du

droit interne, chaque fois que se posent des questions juridiques relatives aux droits des Etats qui concernent le traitement des sociétés et des actionnaires et à propos desquels le droit international n'a pas fixé ses propres règles.

droits de la société anonyme et des droits des actionnaires dans l'ordre interne, la Cour doit examiner leur nature et leur interaction.

Le droit interne détermine non seulement la situation juridique de la société anonyme mais aussi la situation juridique des personnes qui possèdent des actions de cette société. L'actionnaire ne saurait être identifié à la société, dont il est séparé par de nombreuses barrières.

o C'est sur une stricte distinction entre deux entités séparées, la société et l'actionnaire, chacune dotée d'un ensemble de droits distincts

o La séparation des patrimoines de la société et de l'actionnaire est une manifestation importante de cette distinction.

Tant que la société subsiste, l'actionnaire n'a aucun droit à l'actif social.o La société est la seule à pouvoir agir, par l'intermédiaire de ses administrateurs ou de sa

direction intervenant en son nom, pour toute question de caractère social. Bien que la société ait une personnalité morale distincte, un dommage qui lui est causé atteint

souvent ses actionnaires. Mais le simple fait que la société et l'actionnaire subissent I'un et l'autre un dommage n'im- plique pas que tous deux aient le droit de demander réparation.

o La victime est atteinte dans ses intérêts sans aucun doute, mais non dans ses droits. Chaque fois que les intérêts d'un actionnaire sont lésés par un acte visant

la société, c'est vers la société qu'il doit se tourner pour qu'elle intente les recours voulus car, bien que deux entités distinctes puissent souffrir d'un même préjudice, il n'en est qu'une dont les droits soient violés.

S'il est porté atteinte à l'un de leurs droits propres, les actionnaires ont un droit de recours indépendant.

o distinguer entre une atteinte directe aux droits des actionnaires et les difficultés ou pertes financières auxquelles ils peuvent se trouver exposés en raison de la situation de la société.

Le Gouvernement belge a soutenu que les actionnaires de nationalité belge avaient subi un préjudice du fait d'actes illicites des autorités espagnoles, et en particulier que les actions de la Barcelona Traction, sans cesser d'exister, avaient été vidées de tout contenu économique réel. Aussi a-t-il prétendu que les actionnaires avaient un droit de recours indépendamment bien que les actes incriminés eussent été dirigés contre la société en tant que telle.

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o le problème juridique se réduit à déterminer s'il est légitime d'assimiler une atteinte aux droits de la société, entraînant un préjudice pour les actionnaires, à la violation de leurs droits propres.

La Cour ayant constaté que le Gouvernement belge ne fondait pas sa demande sur une atteinte aux droits propres des actionnaires, elle ne saurait aller au-delà de la demande telle qu'elle a été formulée par le Gouvernement belge et n'examinera pas la question plus avant.

                    Pour aborder maintenant l'affaire sous l'angle du droit international, la Cour doit partir du fait que la présente espèce met essentiellement en jeu des facteurs tirés du droit interne

Si la Cour devait se prononcer sans tenir compte des institutions de droit interne, elle s'exposerait à de graves difficultés juridiques

o Elle perdrait contact avec le réel, car il n'existe pas en droit international d'institutions correspondantes auxquelles la Cour pourrait faire appel.

Quand elle fait appel à ces règles, la Cour ne saurait les modifier et encore moins les déformer.

Sur le plan international, le Gouvernement belge a avancé l'idée qu'il est inadmissible de refuser à 1'Etat national des actionnaires le droit d'exercer sa protection diplomatique pour la seule raison qu'un autre Etat possède un droit correspondant en ce qui concerne la société elle- même.

o Gouvernement belge a souligné à maintes reprises qu'il n'existe aucune règle de droit international déniant à l'Etat national des actionnaires le droit d'exercer sa protection diplomatique pour obtenir réparation à la suite d'actes illicites commis par un autre Etat contre la société dont ses ressortissants sont actionnaires.

En faisant valoir que ce droit n'est pas expressément exclu, on implique a contrario qu'aucune règle de droit international ne confère expressément un tel droit à l'Etat national des actionnaires.

invoquer le silence du droit international. Ce silence peut difficilement être interprété en faveur des actionnaires.

Des réclamations concurrentes ne sont pas exclues dans le cas d'une personne qui, entrée au service d'une organisation internationale et gardant sa nationalité, bénéficie à la fois du droit d'être protégée par son Etat national et du droit d'être protégée par I'organisation à laquelle elle appartient.

Il s'agit cependant d'un cas où une personne dispose de deux protections fondées sur des bases différentes, toutes deuxva- lables. (Réparation des dommages subis au service des Nations Unies p. 185.)

o pas d'analogie avec celle d'actionnaires étrangers d'une société victime d'une violation du droit international leur ayant causé préjudice.                   

La Cour examinera maintenant divers autres motifs pour lesquels on pourrait concevoir que le Gouvernement belge soit justifié à présenter une demande pour le compte des actionnaires de la Barcelona Traction.

Réfère au droit interne. Il s'est trouvé parfois que la forme de la société anonyme et sa personnalité morale n'aient pas été employées aux seules fins initialement prévues; parfois la société anonyme n'a pu protéger les droits de ceux qui lui confiaient leurs ressources financières.

le droit a reconnu que l'existence indépendante de la personnalité morale ne saurait être considérée comme un absolu.

o Dans cette perspective que l'on a estimé justifié et équitable de lever le voile social o Les nombreux précédents du droit interne montrent que le voile est levé, par exemple,

pour empêcher qu'on abuse des privilèges de la personne morale, comme dans des cas

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de fraude ou d'agissements coupables, pour protéger des tiers tels que le créancier ou l'acheteur

La levée du voile est le plus souvent utilisée de l'extérieur, dans I'intérêt de ceux qui traitent avec la société.

o Été aussi mise en œuvre de l'intérieur, dans I'intérêt notamment des action- naires, mais seulement dans des circonstances exceptionnelles.

Il en découle que, dans l'ordre international également, il peut en principe y avoir des circonstances spéciales qui justifient la levée du voile dans l'intérêt des actionnaires.

1. traitement des biens ennemis et alliés dans les traités de paix et autres instruments internationaux pendant et après la première et la deuxième guerre mondiale

2. traitement des biens étrangers à la suite des nationalisations opérées ces dernières années par de nombreux Etats.

Loin de prouver l'existence d'une norme quelconque concernant les catégories de bénéficiaires de l'indemnisation, ces arrangements ont un caractère sui generis et ne peuvent en l'espèce servir d'exemples.

Vouloir en tirer des analogies ou des conclusions applicables à d'autres domaines, c'est méconnaître leur nature particulière de lex specialis

La Cour recherchera maintenant s'il existe en l'espèce d'autres circonstances spéciales où la règle générale pourrait ne pas avoir effet. 2 situations particulières :

1. le cas où la société aurait cessé d'exister2. le cas où l'Etat national de la société n'aurait pas qualité pour agir en faveur de celle-ci.

1. Société cessée d’exister la Cour constate que les Parties ont donné des interprétations opposées de la situation actuelle de la Barcelona Traction.

o cette société a perdu tous ses avoirs en Espagne o elle a été placée sous receivership au Canada, un receiver et administrateur ayant été

désigné. entièrement paralysée au point de vue économique.

Elle a été privée de toutes ses sources de revenus en Espagne et le Gouvernement belge a affirmé qu'elle ne pouvait plus réunir les fonds nécessaires sa défense en justice.

o ce sont les actionnaires qui ont dû les lui procurer. On ne saurait néanmoins soutenir que la société a disparu comme personne morale ni qu'elle a

perdu la capacité d'exercer l'action sociale. Elle était libre de se prévaloir de sa capacité devant les tribunaux espagnols et elle l'a fait.

o Elle n'est donc pas devenue juridiquement incapable de défendre ses propres droits ni les intérêts de ses actionnaires

o Une situation financière précaire ne peut être assimilée à la disparition de l'entité socialeo La situation juridique de la société est seule pertinente et sa situation économique ne

l'est pas Seule la disparition de la société en droit prive les actionnaires de la possibilité d'un

recours par l'intermédiaire de la société; c'est uniquement quand toute possibilité de ce genre leur est fermée que la question d'un droit d'action indépendant peut se poser pour eux et pour leur gouvernement.

o La Barcelona Traction est sous receivership dans le pays où elle a été constituée. cette situation indique que ces droits subsistent tant qu'il n'y a pas liquidation.

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Il est de notoriété publique que ses actions étaient cotées en bourse encore récemment.

Un administrateur a été nommé pour veiller aux droits de la société et il a été directement ou indirectement en mesure de les défendre.

o Par suite, même si la société est limitée dans ses activités après avoir été placée sous receivership, il ne fait pas de doute qu'elle conserve sa capacité juridique et que c'est l'administrateur nommé par les tribunaux canadiens qui est habilité à l'exercer.

La Cour ne se trouve donc pas devant la première hypothèse signalée au paragraphe 64 et n'a pas besoin de se prononcer à cet égard.

2.  L'Etat national de la société n'aurait pas qualité pour agir en faveur de celle-ci. Si le Canada, 3e sommet de la relation triangulaire est en droit l'Etat national de la Barcelona

Traction ?                     Lorsqu'il s'agit d'établir un lien entre une société et tel ou tel Etat aux fins de la protection

diplomatique, le droit international se fonde, encore que dans une mesure limitée, sur une analogie avec les règles qui régissent la nationalité des individus.

o La règle traditionnelle attribue le droit d'exercer la protection diplomatique d'une société à l'Etat sous les lois duquel elle s'est constituée et sur le territoire duquel elle a son siège.

Néanmoins des liens plus étroits ou différents sont parfois considérés comme nécessaires pour qu'un droit de protection diplomatique existe.

o certains Etats ont pour pratique d'accorder leur protection diplomatique à une société constituée selon leur loi uniquement lorsque le siège social, la direction ou le centre de contrôle de cette société se trouve sur leur territoire ou lorsque la majorité ou une partie substantielle des actions appartient à leurs ressortissants.

Toutefois, sur le plan particulier de la protection diplomatique des personnes morales, aucun critère absolu applicable au lien effectif n'a été accepté de manière générale.

Les critères que l'on a retenus ont un caractère relatif et l'on a parfois mis en balance les liens d'une société avec un Etat et ses liens avec un autre.

o l'affaire Nottebohm étant donné les aspects de droit et de fait que présente la protection en l'espèce,

la Cour estime qu'il ne saurait y avoir d'analogie avec les questions soulevées ou la décision prise en cette affaire.

Il n'est pas contesté que la société s'est constituée au Canada et que son siège statutaire s'y trouve.

o La constitution de la société conformément au droit canadien a résulté d'un libre choix. o Non seulement la société a été formée, comme le voulaient ses fondateurs, en vertu du

droit canadien, mais encore elle est restée régie par le droit canadien pendant plus de cinquante ans.

Elle a conservé au Canada son siège, sa comptabilité et le registre de ses actionnaires.

Des réunions du conseil d'administration s'y sont tenues pendant de nom- breuses années.

La société figure dans les dossiers du fisc canadien. Ainsi s'est créé un lien étroit et permanent que le passage de plus d'un demi-

siècle à encore renforcé. Ce lien n'est nullement affaibli parce que la société a exercé dès le début

des activités commerciales en dehors du Canada, car tel était son objet déclaré. Les rapports entre la Barcelona Traction et le Canada sont donc multiples.

La nationalité canadienne de la société est généralement reconnue.

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3 gouvernements en dehors du Gouvernement canadien (ceux du Royaume-Uni, des Etats-Unis et de la Belgique) avaient fait des démarches au sujet de la manière dont la Barcelona Traction était traitée par les autorités espagnoles

Les deux gouvernements ont agi à certains moments en coopération étroite avec le Gouvernement canadien.

Quant au Gouvernement belge, il a également agi au début en coopération étroite avec le Gouvernement caiadien.

o Il a admis le caractère canadien de la société dans la présente instance. Il a expressément déclaré que la Barcelona Traction n'avait ni la nationalité espagnole ni la nationalité belge et qu'il s'agissait d'une société canadienne constituée au Canada.

Le Gouvernement belge a même reconnu qu'il ne se pré- occupait pas du préjudice subi par la Barcelona Traction elle-même, car cela regardait le Canada.

Le Gouvernement canadien ne semble jamais avoir douté de son droit d'intervenir pour le compte de la société, a exercé pendant des années la protection de la Barcelona Traction par des démarches diplomatiques, notamment par sa note du 27 mars 1948, où il a affirmé qu'un déni de justice avait été commis à l'égard des sociétés Barcelona Traction et a demandé l'annulation du jugement de faillite. Il a invoqué plus tard le traité anglo-espagnol de 1922 et l'accord anglo-espagnol de 1924, applicables au Canada. De nouvelles notes canadiennes ont été adressées au Gouvernement espagnol en 1950, 1951 et 1952. D'autres démarches ont eu lieu en 1954 et le Gouvernement canadien a renouvelé en 1955 l'expression du vif intérêt qu'il attachait au cas de la Barcelona Traction et de ses filiales canadiennes.

À partir de 1948 le Gouvernement canadien a fait auprès du gouv espagnol de nombreuses démarches dans lesquelles on ne saurait voir autre chose que l'exercice de la protection diplomatique de la société Barcelona Traction.

o II ne s'agit donc pas d'un cas où la protection diplomatique a été refusée, ni d'un cas où elle est restée théorique.

o Manifeste que, pendant toute la durée de son action diplomatique, le Gouvernement canadien avait pleine connaissance de l'attitude et de l'action du Gouvernement belge.

Il est vrai qu'à un moment donné le Gouvernement canadien a cessé d'agir pour le compte de la Barcelona Traction, pour des motifs qui n'ont pas été pleinement révélés

o Le Gouverne- ment canadien n'en a pas moins conservé qualité pour exercer la protection diplomatique;

o aucun obstacle d'ordre juridique ne l'a empêché de le faire; aucun fait n'est intervenu qui eût rendu cette protection impossible.

Le Gouvernement canadien a cessé son action de son plein gré. La Cour rappelle que, dans les limites fixées par le droit international, un Etat peut exercer

sa protection diplomatique par les moyens et dans la mesure qu'il juge appropriés, car c'est son droit propre qu'il fait valoir.

o Si les personnes physiques ou morales pour le compte de qui il agit estiment que leurs droits ne sont pas suffisamment protégés, elles demeurent sans recours en droit international.

o elles ne peuvent que faire appel au droit interne, si celui-ci leur en offre les moyens.

Le législateur national peut imposer à 1'Etat l'obligation de protéger ses citoyens à l'étranger.

Mais reste du ressort du droit interne et ne modifient pas la situation sur le plan international.

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L'Etat doit être considéré comme seul maître de décider s'il accordera sa protection, dans quelle mesure il le fera et quand il y mettra fin.

o pouvoir discrétionnaire dont l'exercice peut dépendre de considérations, d'ordre politique notamment, étrangères au cas d'espèce.

o Quels que soient les motifs d'un changement d'attitude de sa part, le fait ne saurait en soi justifier l'exercice d'une protection diplomatique par un autre gouvernement, à moins qu'il n'y ait à cela un fondement distinct et valable.

On ne saurait considérer que cela revienne à créer une situation où la violation du droit reste sans remède, autrement dit une situation de vide juridique

    Les titulaires de droits ne sont aucunement obligés de les exercer.o Dire qu'on crée ainsi un vide serait assimiler un droit à une obligation.

De ce que le Gouvernement canadien a cessé d'assurer la protection diplomatique de la Barcelona Traction, on ne saurait déduire qu'il n'existe aucun recours contre le Gouvernement espagnol pour le préjudice causé par des actes des autorités espagnoles qualifiés d'illicites.

Rien ne vient étayer l'argument selon lequel la seule possibilité d'obtenir réparation pour le tort causé à la Barcelona Traction et, à travers elle, à ses actionnaires était que le Gouvernement belge saisisse la Cour d'une réclamation.

Le Gouvernement espagnol n'a jamais contesté la nationalité canadienne de la société, ni dans sa correspondance diplomatique avec le Gouvernement canadien ni devant la Cour.

o Il a reconnu sans réserve, tant dans ses écritures qu'au cours des plaidoiries prononcées pendant la présente instance, que le Canada était 1'Etat national de la Barcelona Traction.

o Le Gouvernement espagnol n'a pas mis en doute le droit du Canada de protéger la société.

            La Cour examinera maintenant la demande belge d'un point de vue différent. Faisant abstraction du droit interne, elle s'appuiera sur la règle suivant laquelle, dans les relations interétatiques, les réclamations sont toujours le fait d'un Etat, que celui-ci les introduise pour son propre compte ou pour le compte d'un de ses ressortissants.

CP : «Il n'y a donc pas lieu, à ce point de vue, de se demander si, à l'origine du litige, on trouve une atteinte à un intérêt privé, ce qui d'ailleurs arrive dans un grand nombre de différends entre Etats. 1) (Nottebohm, p. 24)                   

le Gouvernement belge aurait qualité pour introduire une réclamation s'il pouvait établir qu'un de ses droits a été lésé et que les actes incriminés ont entrainé la violation d'une obligation inter- nationale née d'un traité ou d'une règle générale de droit.

Émis l'opinion qu'un Etat peut formuler une réclamation lorsque des investissements faits par ses ressortissants à l'étranger subissent de la sorte un préjudice et que, de tels investissements faisant partie des ressources économiques de la nation, tout préjudice qu'ils viennent à subir met directement en jeu les intérêts économiques de l'Etat.

ce genre d'action est tout à fait différent de la protection diplomatique et se situe sur un autre plan.

o Dès lors qu'un Etat admet sur son territoire des investissements ou des ressortissants étrangers, il est tenu de leur accorder la protection de la loi.

Mais il ne devient pas l'assureur des ressources d'un autre Etat que ces investissements représentent.

Tous les placements de cette nature comportent des risques.

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La vraie question est de savoir s'il y a eu violation d'un droit qui ne saurait être que le droit de l'Etat à ce que ses ressortissants bénéficient d'un certain traitement garanti par le droit international général en l'absence d'un traité applicable au cas d'espèce.

o L'appartenance effective des investissements à une économie doit être prouvée. très difficile à faire, en particulier quand des entreprises complexes sont en jeu.

Ainsi le critère concret actuel serait remplacé par un critère pouvant mener à une situation où aucune protection diplomatique ne pourrait être exercée, avec cette conséquence qu'un acte illicite commis par un autre Etat resterait sans remède.

S'agissant d'actes illicites, dirigés contre une société à capitaux étrangers, la règle générale de droit international n'autorise que l'Etat national de cette société à formuler une réclamation.

Depuis 50 ans = extension des investisséments étrangers et de l'ampleur prise par l'activité des sociétés sur le plan international

o il peut être à première vue surprenant que l'évolution du droit ne soit pas allée plus loin et que des règles généralement reconnues ne se soient pas cristallisées sur le plan international.

le droit en la matière s'est formé en une période d'intense conflit de systèmes et d'intérêts.

Des rapports essentiellement bilatéraux sont en cause, où les droits des Etats qui exercent la protection diplomatique et des Etats à l'égard desquels une protection est demandée ont dû être également sauvegardés.

    Dans l'état présent du droit, la protection des actionnaires exige que l'on recoure à des stipulations conventionnelles ou à des accords spéciaux conclus directement entre l'investisseur privé et 1'Etat où l'investissement est effectué.

o Les Etats assurent de plus en plus fréquemment ce genre de protection dans leurs relations bilatérales ou multilatérales, soit au moyen d'instruments spéciaux soit dans le cadre d'ententes économiques de portée plus générale.

o Parfois les sociétés se voient conférer un droit direct de défendre leurs intérêts contre les Etats par des procédures définies.

Aucun instrument de ce genre n'est en vigueur entre les Parties à la présente instance.

Sur le plan universel, les instruments qui consacrent les droits de l'homme ne reconnaissent pas qualité aux Etats pour protéger les victimes de violations de ces droits indépendamment de leur nationalité.

o Convention européenne des droits de l'homme qui autorise chaque Etat partie à la convention à porter plainte contre tout autre Etat contractant à raison d'une violation de la convention sans égard à la nationalité de la victime

                            On doit encore rechercher si des considérations d'équité n'exigent pas, comme il l'a fait valoir au cours de la procédure, qu'un droit de protection lui soit reconnu.

Pour des raisons d'équité, un Etat devrait pouvoir assumer la protection de ses ressortissants actionnaires d'une société victime d'une violation du droit international.

o une thèse s'est développée selon laquelle l'Etat des actionnaires aurait le droit d'exercer sa protection diplomatique lorsque l'Etat dont la responsabilité est en cause est l'Etat national de la société.

Quelle que soit la validité de cette thèse, elle ne saurait aucunement être appliquée à la présente affaire, puisque l'Espagne n'est pas l'Etat national de la Barcelona Traction.

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a Cour estime que, dans le domaine de la protection diplomatique comme dans tous les autres domaines, le droit international exige une application raisonnable.

si l'on ne peut appliquer dans un cas d'espèce la règle générale selon laquelle le droit de protection diplomatique d'une société revient à son Etat national, il pourrait être indiqué, pour des raisons d'équité, que la protection des actionnaires en cause soit assurée par leur propre Etat national.

o L'hypothèse ne correspond pas aux circonstances de la présente affaire. Etant donné toutefois la nature discrétionnaire de la protection diplomatique, les considérations

d'équité ne sauraient exiger plus que la possibilité de voir intervenir un Etat protecteur, qu'il s'agisse, en vertu de la règle générale exposée plus haut, de 1'Etat national de la société ou, à titre subsidiaire, de 1'Etat national des actionnaires réclamant protection.

Conséquences pratiques auxquelles on pourrait aboutir si l'on déduisait de considérations d'équité un droit plus large de protection pour l'Etat des actionnaires.

o En matière d'équité il serait difficile d'établir des distinctions d'après des critères quantitatifs

chacun des actionnaires doive avoir la même possibilité de bénéficier de la protection diplomatique, qu'il possède 1 pour cent ou 90 pour cent du capital social.

Les actions de la Barcelona Traction appartiendraient à des personnes physiques ou morales de nationalité belge dans une proportion aussi considérable que 88%

o Gouv. Belge en tire argument non seulement pour fixer le montant des dommages-intérêts qu'il réclame, mais aussi pour établir son droit d'agir en faveur des actionnaires belges.                

implique qu'il pourrait suffire qu'une seule action appartienne à un ressortissant d'un Etat pour que celui-ci soit fondé à exercer sa protection diplomatique.

pourrait créer un climat de confusion et d'insécurité dans les relations économiques internationales.

o actions des sociétés ayant une activité internationale sont très dispersées et changent souvent de mains.

Il peut y avoir différents cas dans lesquels les actionnaires étrangers d'une société désirent avoir recours à la protection diplomatique de leur propre Etat national.

Il se peut que l'Etat national de la société se refuse purement et simplement à lui accorder sa protection

o ou qu'il commence à l'exercer -comme dans le cas présent, mais ne poursuive pas son action jusqu'au bout.

Il se peut aussi que 1'Etat national de la société et 1'Etat qui a commis une violation du droit international à l'égard de celle-ci parviennent à un règlement de l'affaire en s'entendant sur une compensation destinée à la société, mais que les actionnaires étrangers trouvent la compensation insuffisante.

sur le plan des principes, il serait difficile de distinguer entre ces trois cas pour ce qui concerne la protection des actionnaires étrangers par leur Etat national puisque, dans chacun de ces cas, ils auraient pu subir un préjudice réel.

Concilier ce pouvoir discrétionnaire de 1'Etat national de la société avec un droit de protection revenant à 1'Etat national des actionnaires serait particulièrement difficile lorsque le premier Etat a conclu avec 1'Etat ayant enfreint le droit international à l'égard de la société un accord qui alloue à celle-ci une compensation considérée comme insuffisante par les actionnaires étrangers.

o Pourraient demader réclamation à cause des mêmes faits, une insécurité contraire à la stabilité que le droit international a pour

objet d'établir dans les relations internationales.

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Il est bien vrai que le droit international reconnaît des droits de protection parallèles dans le cas d'une personne entrée au service d'une organisation internationale.

o Il n'est pas exclu non plus que des réclamations concurrentes puissent être formulées pour le compte d'une personne ayant une double natioalité

bien que le manque d'un lien effectif avec l'un des deux Etats puisse être opposé à l'exercice par cet Etat du droit de protection.

Dans ces deux genres de situations, le nombre de protecteurs possibles est nécessairement fort réduit et que normalement leur identité n'est pas difficile à définir. En cela ces cas de double protection se distinguent nettement des prétentions auxquelles la reconnaissance d'un droit général de protection d'actionnaires étrangers par leurs Etats nationaux respectifs pourrait donner lieu.

En établissant une société dans un pays étranger, ses fondateurs sont normalement mus par des considérations spéciales; il s'agit souvent de profiter d'avantages fiscaux

o ne semble aucunement inéquitable que les avantages obtenus aient pour contrepartie les risques créés par le fait que la protection de la société et donc de ses actionnaires est ainsi confiée à un Etat autre que 1'Etat national de ces derniers.

La Barcelona Traction n'a jamais été réduite à une impuissance telle qu'elle n'ait pu s'adresser à son Etat national, le Canada, pour demander sa protection diplomatique, et que, autant que la Cour le sache, rien n'aurait empêché le Canada de continuer à accorder sa protection diplomatique à la Barcelona Traction s'il avait estimé devoir le faire.

la Cour n'est pas d'avis que, dans les circonstances particulières de la présente affaire, des considérations d'équité soient de nature à conférer qualité pour agir au Gouvernement belge.           

Attendu que la qualité pour agir devant la Cour n'a pas été démontrée, il n'y a pas lieu que la Cour se prononce dans son arrêt sur tout autre aspect de l'affaire sur lequel elle ne devrait prendre position que si le Gouvernement belge avait un droit de protection à l'égard de ses ressortissants, actionnaires de la Barcelona Traction.

UK Rules on International Claims

Pratique canadienne quant à l'endossement -Canadian government may only espouse claims in respect of loss of human life, property, rights interests or debts of Canadians where the individuals concerned were Canadian citizens at the time of loss, confiscation, expropriation or nationalization.-The claim must have belonged to Canadian citizens at all times since they arose and the claimants must

be Canadian citizens at the time these claims were presented.-Normally : Canada will not espouse a claim of a Canadian against a foreign state-However : if in exhausting all local remedies the claimant has met with prejudice/ obstruction constituting

a denial of justice, there may be grounds on which the government of Canada could intervene on his behalf.

-As regard claims by companies : Canada, pursuant to customary international law as interpreted in Barcelona traction, may espouse claims in respect of property nationalized/taken abroad only if the company is incorporated under the laws of Canada. Other requirement : only when there is a “substantial” interest for Canada (factors to determine if such itnerest exists : where business is carried, whether the company has active trading interests in Canada, extent to which the company is beneficially owned in Canada.

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Procedure 2 courses of actions available to the government (depending on the facts) if a canadian citizen

brings to the attention of the Foreign affairs canada a prima facie valid claim: exercise of good offices or espousal of the claim

o on essaye en premier de négocier avec l’État adverse (par exemple dans le cas cas où l’État effectue une vague de nationalisations et la propriété de certains canadiens se retrouve affectée => le Canada doit tenter de négocier en premier avec l’État en question)

Exercise of good offices dans certains cas et à la discrétion de l’État le Canada peut décider de porter en cour et

représenter une revendication dont la validité n’est pas certaine prima facie sur la base du droit international;

par exemple dans le cas où une personne récemment devenue canadienne fait une demande de représentation par l’État mais n’était pas canadienne au moment des faits => le gouvernement ne peut représenter formellement par l’espousal of claim en raison de la doctrine de la continuité de la nationalité mais peut user de son exercice discrétionnaire

On pose la même question qui est d’une importance factuelle extrême car beaucoup d’investissement des acteurs corporatifs et ces investissements se font à l’étranger.

Scénario fréquent : la société étrangère demande à un certain pays de présenter une requête contre un autre pays dans lequel la société a investi

Quand on essaye de responsabiliser les corporations : important de s’interroger sur la nationalité des corporations

Tentative de dire que les États devraient contrôler l’activité extra-territoriale de « leurs » corporations

o Mouvance va dans cette direction o Le gouvernement américain est l’un des plus actifs dans la réglementation des activités

des corporations extra territoriales américaines. Questions à se poser :

Comment déterminer la nationalité d’une corporation en droit international ? o Pour les individus : on a lu la loi sur la citoyenneté du Canada ; o Mais rien sur les corporations dans la loi sur la citoyenneté du Canada – c’est typique

même si c’est un concept bien ancré en droit international, le droit interne ne donne pas de point de départ aussi clair que pour les individus quant aux corporations

o Il y a par contre des directives – ce qui se rapproche le plus des lois sur la citoyenneté pour les individus.

o Il y a donc des critères établis mais pas formaliséo Pourquoi ? car la corporation va nécessairement être lié à un droit interne dès et de par

sa naissance => la corporation ne peut être établie que en vertu d’une loi précise déterminée en droit interne ; donc les gouvernements n’ont pas ressenti le besoin de faire une loi sur la citoyenneté

o Mais le problème c’est que le concept de nationalité des corporations n’est pas aussi clair que cela, et ne mène pas forcément à associer le pays d’incorporation au pays de nationalité

o Réponse ainsi nuancée dans Barcelona Traction => 140

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le pays d’incorporation n’est pas forcément le pays de la nationalité Question : est-ce que la Belgique a qualité pour agir ? Est-ce que la Belgique

peut représenter Barcelona Traction Pas une situation où n’importe qui peut représenter la compagnie Para 33 de la décision : "… an essential distinction should be drawn between the

obligations of a State towards the international community as a whole, and those arising vis-à-vis another State in the field of diplomatic protection. By their very nature, the former are the concern of all States. In view of the importance of the rights involved, all States can be held to have a legal interest in their protection; they are obligations erga omnes. »

Protection contre une expropriation sans compensation  Comment déterminer qui a compétence pour représenter la compagnie Personne n’a contesté la réponse à la question, même la Belgique reconnaît que

Barcelona traction reconnaît que c’est une corporation canadienne, pourtant la CIJ procède quand même à l’analyse de la questions car elle n’est pas liée par la conclusion des parties

1) il faut absolument que Barcelona traction soit étrangère (étrangère de l’Espagne)

2) sur quelle base est-ce que la Belgique peut intervenir ? Le droit international est appelé à reconnaître les institutions de droit interne =>

entre autres les lois internes qui permettent de créer une corporation. La CIJ dit que l’on peut regarder les droits nationaux.

Mais il ne suffit pas de regarder le droit interne, la CIJ ne veut pas être totalement dépendante d’un droit d’un État quelconque. Car elle n’a pas de contrôle sur le droit interne.

Pratique généralement acceptée dans les droits nationaux par rapport aux corporations

Regarder un petit peu ce qui revient à cette pratique canadienne de l’endossement : lieu d’incorporations et le siège social (seat – l’endroit où les décisions sont prises) et siège/registered office (déterminés dans les statuts des incorporations). Noter qu’en droit européen on met une grande emphase sur les sièges sociaux alors qu’en droit nord-américain pas vraiment.

Barcelona traction => canadienne, mais quand on parle de l’improtance du siège social, c’est bizarre car on ajoute des éléments du droit corporatif européen/international à l’analyse du droit corporatif canadien => ça montre que la cour ne veut pas être liée seulement par le droit canadien

Qu’est-ce que ça change que la Belgique soit à 90% actionnaire ? Beneficiary owned in Canada : les actionnaires essentiellement sont des

actionnaires canadiens. Ce que le gouvernement canadien décrit dans le texte sur la pratique de

l’endossement ne fait que décrire sa pratique de l’endossement, non l’application du droit international – le canadien n’a aucune obligation d’endosser une requête c’est purement discrétionnaire. On voit que le gouvernement ne s’engage pas => pour éviter qu’il y ait une doctrine des attentes légitimes (on utilise « may » plutôt que « will endorse »)

Dans Barcelona traction on nous dit qu’il faut regarder le siège social et l’identité des actionnaires comme élément additionnel.

Aucun critère absolu => critères relatifs, faut faire du cas par cas ; o Pas de lien normalement entre la citoyenneté des individus et la citoyenneté des

corporations141

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o Mais lien possible entre la naturalisation des individus et la nationalité des corporations (choix)

o Possibilité d’une double nationalité ? Lien de rattachement le plus étayé => sera le payx de nationalité Pas trop de double nationalité Pas d’apatridie

La possibilité de la protection des actionnaires

3 nov.C. Paramètres de la juridiction de l'État

Affaire du Lotus R c. Hape, paras. 57-69 Tribunal Militaire International (Nuremberg) Israël c. Eichmann Statut de Rome de la Cour pénale internationale Loi canadienne concernant le génocide, les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre US c. Alvarez-Machain S. c. Ebrahim

Est-ce que le droit international va poser des limites sur ce sur quoi l’État va agir ? Est-ce qu’un État peut agir à l’extérieur de son territoire sans s’opposer au DIP ? Questions qui se posent :

- compétence normative de l’État (normes qui pourraient éventuellement s’appliquer à l’étranger)- compétence d’exécution : pouvoir d’appréhender qqun à l’extérieur de son territoire

Compétence d’exécution de l’État : - difficile d’exécuter les normes car on a peur - parfois l’individu va se remettre volontairement : aucun problème juridique particulier- extradition : pas d’extradition sans traité entre les deux pays. Traités d’extradition typiquement

bilatéraux à l’exception de l’Europe. Contenu de ces traités va être très largement identique. Doule criminalité : il faut que ce soit un crime dans les deux pays, et on ne peut être extradé que pour un crime en particulier, et si l’État rajoute des raisons/ actes d’accusation pour l’extradition, il doit valider avec l’autre pays, sinon il est en violation internationale.

- Impact du droit pénal internationalo Existences de qq crimes internationaux : génocideo Oblgiations erga omnes : se traduit au niveau de cette question de l’extradition. Le traité

de Rome de la CPI va créer une obligation pour les etats partis de remettre l’individu accusé si l’etat ne souhaite pas lui-même entammer les poursuites (aut dedere, aut judicare) – prncipe de complémentarité. L’État peut touours choisir lui même de poursuivre un individu accusé de crime international, mais s’il ne le fait il a l’obligation de le remettre à la CPI si la cour en fait la requête. Forme un pet détourée de juridiction étatique mais appliquée par la CPI.

o Obligation de juger ou extrader vers un autre pays qui se dit prêt à juger l’individu. o Important pour les pays qui ne sont pas partis au traité de Rome (comme les USA par

exemple) : il y aurait l’obligation de poursuivre devant les tribunaux américians, mais s’ils ne souhaitent pas le faire, ils auraient l’obligation de remettre l’invidivu à un autre tribunal.

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o Quelle solidité de la doctrine qui affirme aut dedere, aut judicare ? Difficile de trouver la source coutumière Obligation de juger ou extrader dans les conventions de Genève de 1949 mais

seulement pour une catégorie particulière « les infractions graves » (liste assez courte)

Peu d’opinion juris et de pratique également Peu d’assise solide à aut dedere, aut judicare, donc.

o Kidnapping : peut être organisé par les États eux-mêmes sur un territoire étranger (peut être les forces spéciales par exemple envoyées ; peut être le modèle décrit dans Alvares – pas très précis ; et l’autre modèle c’est celui de l’affaire canadienne Jaffe, où Jaffe était accusé de fraude en Floride – jusqu’à quel point est-ce que le droit international va s’objecter ?)

Affaire Heichemann : agents du mossad israélien qui se rendent en argentine et kidnappent Heichemann. La défense plait à Provost : la cour dit que est-ce que l’État peut acquérire vlaidement juridiction sur un ondividu aui a été kidnappé dans un pays etranger ? décision citée sur ce qu’on décrit comme le transfert de Heichemann de l’Argentine à Israél. Conseil de sécurité dit que le kidnapping est un problème car menace la paix et la sécurité : les intérêts étatiques affectent les relations internationales (on ne dit rien sur les intérêts de l’individu par contre !!!)

Affaire Alvarez : CSC de manière assez extraordinaire dit que le traité d’extradition n’envisage pas le kidnapping et donc le kidnapping n’étant pas expressément prohibé, il n’y a pas de base pour avancer l’argument. Confirmation par les USA de l’adoption du principe de male captus

Affaire Ebrahim : affaire de kidnapping et où on introduit qq distinctions entre diverses situations de kidnapping. DEUX ÉLÉMENTS : si l’autre état collabore, pas de violation territoriale malgré le fait qu’on ne respecte pas le processus prévu pour l’extradition (mais s’il y a probablement eu des violations procédurales ; mais cela est une question distincte) ET on regarde si l’État est complice et ce la est d’une importance fondamentale. Lecture plus fondamentalement axée sur les droits de la personne qui n’est pas faite.

Qq décisions de la cour européenne des droits de l’homme : o Même le Canada a posé des gestes qui manifestement étaient des violations du droit

international et le gouvernement était conscient de ses agissements mais on a jugé que dans les circonstances, c’était justifié politiquement.

7/. Droits de la personne en droit international

8 novA. HistoriqueIl faut se souvenir à quel point l’idée que el droit internationale va restreindre la liberté d’un état est très récente. Jusqu’à la fin de la seconde guerre mondiale, un état pouvait faire ce qu’il voulait avec les citoyens sur son territoire, excepté qq normes extrêmement précises (en particulier en droit des travailleurs via l’OIT et en droit des minorités adoptées au lendemain de la première guerre mondiale). Pas de base juridique internationale avant cela pour s’objecter à des violations de droits humains. L’holocauste a provoqué l’onde de choc. L’idée au moment où on créait la charte des UN en 1945 à SF, on se disait « plus jamais l’indifférence ». Mais malgré cette nouvelle volonté de faire qq chose, ‘méergence des droits de la personne en dip va etre marquée par une série d’echec :

- à SF en 1945, on voulait au départ que la charte des NU soit une charte des droits

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fondamentaux, en plus d’une charte qui va régler les conflits internationaux. Mais très rapidement une résistance au lendemain de la 2è guerre mondiale (les USA sont le chef de file de l’opposition ; VS les états scandinaves). Beaucoup disaient que la protection des droits fondamentau n’était pas la même choe que lq sécurité internationale et on s’inquiète beaucoup plus de l’équilibre des relations internationales, donc réorientation du projet de charte, dans lequel finalement on parle peu des droits fondamentaux.

- En 1945 on dit qu’on aura deux chartes, une sur la sécurité l’autre sur les droits fondamentaux. Mais risque d’être utilisée dans toute sorte de contexte, et les États réalisent qu’l faudrait faire attention à mettre en place une charte des droits de l’homme internationale. La déclaration universelle des droits de l’homme par la suite est le deuxième échec : les négociations sont tellement difficiles autour du document, très rapidement les pays voient que le projet est voué à l’échec. Le Canada notamment vote contre (Pearson Ministre des affaires étrangères du Canada, dit que la déclaration universelle des droits de l’homme concerne des matières qui concerne surtout des questions provinciales, et explique que le fédéral ne veut pas empiéter sur les compétences provinciales … mais pas l’argument le plus convaincant – on a appris d’ailleurs que c’était du n’importe quoi, en vérité le fédéral avait peur des communistes et voir des témoins de Jéhovah faire du prosélytisme). Finalement signé par le Canada car trop embarrassant. Reste que la déclaration reste un échec, au lieu d’avoir une charte comme prévu initialement. On veut empêcher alors que tout cela commence à s’effriter.

- Tensions avec la guerre froide. Finalement, projet de la charte des droits de l’homme est abandonné, et on dit que l’obstacle fondamental c’est le blocage Est/Ouest et la protection des droits est alors approchée de façon à la carte. On divise donc les pactes : droits économiques sociaux culturels VS droits civils et politiques. Un pas bien moindre que celui qui voulait être fait avec la charte des UN, car chaque pays peut signer et ratifier le pacte de son choix, mettant ainsi de côté certains droits.

Après 1986, on a eu cependant une explosion des normes en droit de la personne au niveau du droit international.

Que penser de ce droit-là ? - C’est une courte pointe et ca soulève l’idée de l’incohérence du droit international- Juriste de l’UNESCO à Paris : Karel Vasak. Il a imaginé une classification des droits en

droit international qui est le reflet de la devise française, en trois « générations » : Liberté (droits civils et politiques ; les droits contre – contre la torture, contre l’intrusion dans sa vie privée…), Égalité (droits économiques sociaux et culturels – droits à l’éducation à la santé , on demande à l’État de faire qq chose pour nous, Fraternité (les droits collectifs, de fraternité – le droit des peuples à disposer d’eux mêmes/ droit à l’autodétermination/ droit à la paix/ droit à l’environnement).

o Classification très contestéeExercice

Imaginons un homosexuel animiste soudanais emprisonné pour ses pratiques sexuelles. Le Soudan prétend que c’est une mise en œuvre de la charia. La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples ne contient pas de dispositions protégeant la vie privée. C’était le fondement que le Comité des droits de l’homme avait utilisé dans Toonen c. Australie.

Dans Toonen, on avait plaidé deux éléments : la protection de la vie privée et le droit à l’égalité (interdiction de la discrimination basée sur le sexe). Le Comité a quand même dit en obiter que l’orientation sexuelle doit être lue dans le droit à l’égalité. Supposons que le Soudan a ratifié le Pacte sur

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les droits civils et politique, mais la Charte africaine pourrait montrer que ce droit n’est pas reconnu dans le contexte africain.

L’art. 17(1) du Pacte sur les droits civils et politiques est très vague sur le droit à la vie privée. On pourrait dire que la Charte africaine a précisé ce droit. Sauf que l’absence de référence ne constitue pas nécessairement un déni et qu’il n’y a rien eu d’explicite. Le document est probablement évolutif (le Pacte n’est pas figé en 1966), mais l’évolution doit-elle être la même pour tous?

Chercher à établir une hiérarchie entre les normes peut être utile, mais est-ce possible ici? D’après Provost, c’est impossible de démontrer que le droit à la vie privée est une norme de jus cogens. Difficile de défendre qu’il s’agit d’une coutume car seule une petite minorité des États a accepté cette pratique, il n’y a pas de pratique représentative de la communauté des États. D’un autre côté, le Comité des droits de l’homme ne s’est pas posé cette question là dans Toonen. Le Comité a refusé que les questions ‘morales’ sont purement internes aux États. D’un autre côté, on peut dire que la charia est un choix d’État (qui descend du ciel dans la ‘théorie constitutionnelle islamique’) – mais la religion est-elle une limite aux droits fondamentaux?

L’idée est que les traités sont universels, donc décider exclusivement en vertu du droit interne est inutile. Aussi, comme le Soudan a ratifié le traité, on ne peut pas dire que le droit n’existe pas, car il a été reconnu. Mais se pose quand même le contenu de ce droit… Qu’est-ce que la vie privée? Le Comité a fait ce choix dans Toonen, mais est-ce que cette interprétation est transportable au Soudan? Le Soudan n’a émis aucune réserve après Toonen. De plus, les décisions du Comité sont purement consultatives. Et veut-on encourager des dénonciations systématiques des décisions?

« Ce sont des problèmes d’une difficulté monumentale. De plus, à quoi sert de déclarer qu’un pays est en violation de ses obligations en fonction du Pacte? Est-ce que cela va améliorer les choses sur le terrain? » - Provost.

Abdullahi An-Nah’im (soudanais) a développé une théorie de dialogue interculturel plutôt que l’imposition d’un certain modèle, surtout occidental. L’impérialisme ne donne pas grand-chose et risque de faire reculer certains acquis. L’évolution, idéalement, doit être à double sens. À ça doivent correspondre des dialogues internes. Tout ça est beau et bien, mais n’aide pas les gens sur le terrain actuellement. Le dilemme se retrouve là : les solutions sont à long terme, les problèmes sont actuels. Provost pense que le modèle pluraliste a probablement plus d’avenir.

B. Nature

C. Mise en oeuvre

Charte des Nations Unies, art. 1(3), 13(1)(b), 55, 62(2), 68, 76(c) Déclaration universelle des droits de l'homme Pacte des droits civils et politiques, art. 1-27 Pacte des droits économiques, sociaux et culturels, 1-16 Alston, "The UN's Human Rights Record” Toonen c. Australie

Au niveau de la mise en œuvre des droits de la personne, il y a une incohérence totale. Chaque traité a son propre système, parfois obligatoire, parfois optionnel. En droit coutumier, les mécanismes ont très

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peu évolué (endossement…) même si la coutume reconnaît aujourd’hui beaucoup plus de droits. Les mécanismes ont diverses formes : requêtes d’individus ou inter-étatiques (jamais utilisés à cause du coût politiques!), rapports périodiques (plus ou moins utiles), enquêtes déclenchées proprio motu (ex. Commission interaméricaine des droits de l’homme, qui a fait du bon travail), production d’observations générales (Comité des droits de l’homme). Parfois les organes sont très indépendants, formés d’experts (Comité des droits de l’homme, Cour européenne des droits de l’homme), parfois ils le sont moins (Commission des droits de l’homme : délégués des États).

Il y a des limites aux mécanismes. On a beau avoir les meilleurs mécanismes. Même la Cour européenne des droits de l’homme (instance la plus efficace sur le plan international, décisions obligatoires) est en train d’être noyée sous les requêtes (ratification précondition à l’admission à l’UE, même si institution du Conseil de l’Europe). Or depuis dix ans, beaucoup de pays d’Europe de l’Est ont ratifié la convention. Aujourd’hui, la Cour européenne des droits de l’homme a un bassin de 900 millions d’individus (600 millions de plus), avec des régions où il y a beaucoup de problèmes : Tchétchénie, Ossétie du Nord, Abkhazie. En 2005, elle a reçu 44000 requête et il y a 82000 requête pendantes. Elle rend environ 200 décisions sur le fond par année. Même si 95% des requêtes sont déclarées irrecevables, c’est difficile à gérer. On voit les limites de l’institutionnalisation.

Il y a 5 jours, l’AG des NU a voté la création du Conseil des droits de l’homme, un organe subsidiaire de l’AG qui va remplacer la Commission des droits de l’homme (avec sa rotation alphabétique de présidence, récemment la Lybie!). On change plusieurs règles, il faut notamment une majorité absolue pour qu’un État y soit élu. Et tous les membres seront sujets à un examen interne avant de pouvoir procéder à l’étude de dossiers dans d’autres États. Oblige les États à avoir les mains propres. Il y a aussi des rotations obligatoires dans les membres. Ce changement est important, mais il reste à voir quel sera l’impact dans les faits.

10 nov.Horaire du lundi – pas de cours de Droit international public

15 nov.D. Le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes

Affaire Mi'kmaq Renvoi sur la sécession du Québec, paras 109-39 Déclaration sur l'octroi de l'indépendance aux pays et peuples coloniaux Déclaration sur les relations amicales Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones

Ce droit n’est plus contesté aujourd’hui. Mais il est difficile de déterminer qu’un groupe est un peuple. Si c’est fait, quels sont les effets en DIP?

Presque aucun document international ne développe le contenu du droit à l’autodétermination. La Déclaration sur les relations amicales développe un peu le concept, en semblant accorder des pouvoirs extrêmement importants. Il a été conçu dans un contexte colonial, mais où s’étendent ces droits hors de ce contexte?

Dans l’Affaire Mi’kmaq, ils se plaignaient d’avoir été exclus d’une conférence constitutionnelle, faute d’avoir convaincu l’APN de présenter leur position. Le Canada plaidait le droit d’un État souverain le droit 146

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à l’unité et à l’intégrité territoriale. N’il y a-t-il pas d’opposition entre ces deux droits? C’est une difficulté importante du droit à l’autodétermination et ceci a longtemps reflété une opposition de visions à l’époque coloniale.

Dans les faits, on a réussi à réconcilier les deux concepts. C’est l’idée que la CSC a utilisé dans le Renvoi sur la sécession du Québec (par. 126) : le droit à l’autodétermination mène à une auto-détermination interne (normalement) ou externe (si interne impossible). Cette idée est présente dans la Déclaration sur les relations amicales (S 55). L’intégrité est préservée tant que le gouvernement respecte l’autodétermination au niveau interne. Ceci n’est pas encore très clair, mais la CSC a tenté de démontrer que le Canada respecte l’autodétermination au niveau interne. On n’arrive donc pas à l’étape où l’autodétermination externe ne peut pas être invoquée.

Cette idée avait été introduite par le Président Wilson après la Première GM pour légitimiser l’existence d’États. Or, on peut atomiser les peuples énormément, ce qui tend à déléligitimiser les États!

Le contenu du droit est beaucoup plus contesté (ce à quoi il correspond). On a en tête plutôtun principe qui vient étayer la souveraineté des États – on n’avait pas à cette époque (jusqu’en 1945) des idées de droit à l’autodétermination. La nature du contenu a changé : À quoi ca correspond ?

Affaire Mikmaq o Conteste le fait que la nation n’est pas invitée à titre individuel à participer aux

discussions constitutionnelles (car gouvernement disait que l’Assemblée des nations a déjà été invitée au nom de toutes les autres nations).

Droit à l’autodétermination très marqué par le processus de décolonisation : subsiste-t-il vraiment en dehors de ce contexte là ?

o Beaucoup plus contesté dans les autres contextes et c’est ici que la question se pose aujourd’hui.

Voir le renvoi sur la sécession du QC Sécession du Kosovo Vote en Catalogne Vote en Écosse Beaucoup plus grande hésitation de la part des États d’accepter la validité d’un

choix tel que décrit par les Mikma dans l’affaire ; C’est dans ce contexte international-là que la CSS est amené à un droit

unilatéral à déclarer le droit à l’indépendance dans le renvoi sur la sécession du QC

Affaire très connue La CSS s’exprime sur la portée du droit à l’autodétermination Assez unique comme réflexion Interaction entre l’autodétermination interne et l’autodétermination

externeo Principe : para 126 de la décision. o Deux genres d’autodétermination o Externe : ne va être une possibilité que dans les cas où il n’y a

pas de possibilité d’avoir de l’autodétermination interne On ouvre la porte aux situations où le peuple est soumis

à la subjugation, domination ou exploitation étrangère en dehors du contexte colonial cas type la présence sud-africaine en Rhodésie (= occupation étrangère) qui

147

148

n’était pas accordée par l’ONU. Donc droit à l’autodétermination externe.

Lorsque le peuple n’est pas libre d’exercer son droit de façon satisfaisante à l’autodétermination interne ouverture à l’autodétermination externe.

Analyse de la CSS tout à fait solide selon le prof, pas de grande critique à faire en droit international – nous donne une compréhension très classique et probablement le consensus

o Aujourd’hui certes encore des contextes colonialistes existent mais autre façon de comprendre le colonialisme qui n’est pas celle qui est utilisée pour discuter du droit à l’autodétermination

17-22 nov.

8/. Responsabilité étatique

A. Prologue: responsabilité de l’État en droit municipal

Trendtex trading c. Central Bank of Nigeria

« Whoever gets convicted at the Haye’s CPI should have their lawyers shot » Tout comme les règles internes, les règles internationales sont violées aussi. Faiblesse institutionnelle : à quoi ça mène de faire toutes ces règles ?

Clef de voute du droit international = la responsabilité des États international Parallèle ente la responsabilité internationale et torts est très marqué car les règles ont été

emprunté au droit interne mais quand même se méfier des analogies Pas nécessairement de transposition automatique

Articles de la Commission du droit international => 40 ans pour pouvoir déboucher sur ce texte ; finalement adopté par l’Assemblée des ONU par simple résolution (= pas d’effet obligatoire). Mais texte qui a une force persuasive très grande. Surtout des principes coutumiers (80% du contenu ; donc très utile d’avoir ce texte-là). Avait évoqué la possibilité de faire un traité mais il fallait qu’ils remettent tout sur la table à ce moment-là, donc c’était bien trop compliqué au niveau de la relation entre les États. Choix qui a été fait de s’abstenir, et de faire plutôt une convention qui se cristallisera au fur et à mesure.

Important de commencer par la responsabilité de l’État en droit municipal o George Scelle : principe de dédoublement fonctionnel des États

« le représentant de l'Etat dans ses relations extérieures (...), est, bien sûr, un organe de l'Etat dans son ordre interne, mais il est également un organe de l'Etat agissant en tant que personne morale de droit internationale. Le dédoublement fonctionnel rend compte de cette dualité : le représentant est à la fois le canal par lequel se manifeste la volonté étatique et un élément de la procédure de formation de la "loi" internationale. »

o Souveraineté de l’égalité des États : « L'égalité souveraine des Etats est un corollaire de la souveraineté. Les Etats, étant souverains, ont tous en tant que tels et en vertu du droit international, une vocation identique à jouir des droits à propos desquels il est établi qu'ils sont égaux. »

Qui est le monarque (l’état étranger) ? Y a-t-il des exceptions à ça ?

o Talisman energy 148

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Trendtex trading o Lord Denning doit déterminer si la banque centrale du Nigeria doit être assimilée à l’État

du Nigeria (c’est ce qui est plaidé par la banque centrale – pour ne pas pouvoir être poursuivie en Angleterre)

o Premier élément : la banque centrale a soumis un certificat de l’ambassadeur comme quoi en droit interne, la banque est l’État

Le Juge Denning ne dit pas que ce n’est pas pertinent Est-ce que l’entité exerce des fonctions gouvernementales ?

Ici: banque copiée sur la Banque d’angleterre, pas de client privé Donc c’est un organe de l’État nigérian mais Lord Denning conclut

finalemet à l’inverse sans explication Les critères d’analyse sont très clairs et utiles, considérés comme de

bons modèles (même si la conclusion est complètement bancale)o Même si l’entité est l’État, est-ce que tous les actes de l’État méritent immunité? On est

parti d’une immunité absolue pour arriver à une position mitigée vers le milieu du 20e s. (commencé aux ÉU, pas reconnu par les régimes communistes).

On distingue aujourd’hui : jure imperii (actes de puissance publique, immunité). jure gestioni (actes de nature commerciale, pas d’immunité de juridiction)

: Actes où l’état agit en tant qu’acteur commercial Lord Denning dit que c’est le cas de la banque ici, ce n’est qu’une autre participante au marché. Exception très largement acceptée et codifiée dans les lois nationales des États. Chaque État a généralement une loi sur les États étrangers.

Autres exceptions à l’immunité : les contrats d’emplois, responsabilité civile délictuelle…

o Les ÉU sont le seul pays qui a des exceptions pour les États qui ‘soutiennent le terrorisme’ (une douzaine d’États). Par ex., des familles de cubains ont obtenu des jugements de centaines de millions de dollars, mais il y a encore une immunité d’exécution. contrats de travail, responsabilité civile délictuelle, etc.

Il y a relativement peu de DI dans cette question. Ce n’est pas une violation du DI d’élargir ou de rétrécir l’exception. Si un État niait toute forme d’immunité, ce serait probablement une violation du DI. Il y a très peu de droit conventionnel sur cette question, au-delà d’une convention européenne. À noter qu’il y a une différence entre immunité de juridiction et immunité d’exécution, on peut renoncer à la première sans renoncer à la deuxième.

B. Le fait internationalement illiciteArticles de la convention de la Commission du droit international public 1, 2 et 3 => comparer avec les articles 1457 de responsabilité délictuelle.

o Moins relationnel

Les art. 1 et 2 des Articles sur la responsabilité internationale des États n’ont pas le même contenu que l’art. 1457 du CcQ! Les Articles parlent d’acte illicite, pas de préjudice (1457). En DIP, le préjudice n’est pas un élément essentiel de la responsabilité. Généralement, le contenu du préjudice est très difficile à déterminer en DIP, il n’est pas réductible à une compensation financière.L’Affaire de l’usine de Chorzów est un ex. La Pologne avait saisi une usine de Haute-Silésie, territoire cédé par l’Allemagne à la Pologne. Une des questions était de savoir quel était le préjudice. La CPJI a dit

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que le préjudice n’égalait pas la valeur de l’usine. L’endossement fait passer la réclamation individuelle à une réclamation internationale, le droit de l’Allemagne à ce que le droit de ses ressortissants soit respecté (cf. l’histoire des ducs). En enlevant l’élément matériel, le préjudice est incommensurable. D’où le courant majoritaire comme quoi le préjudice n’est pas un élément de la responsabilité. À noter que ceci est différent pour certaines normes, notamment en matière environnementale (préjudice et faute confondues). Voir aussi l’affaire des essais nucléaires français.

Ensuite, il faut montrer la violation de la norme coutumière donc aussi que la norme existe. Par ailleurs, les art. 1 et 2 ne prévoient directement aucune obligation de réparer. Cependant, cette obligation se retrouve plus loin dans les Articles. C’est aussi, selon l’Affaire de l’usine de Chorzów, c’est une norme du DI général.

Il n’y a pas non plus de références à l’‘État raisonnable’, d’idée de « négligence ».La question de la responsabilité sera plutôt est-ce qu’on peut imputer ce geste à l’État plutôt que se demander si l’Albanie dans l’Affaire du Détroit de Corfou, était fautive de manière générale. On ne reconnait pas non plus en principe la pertinence de la qualification des acteurs, comme on le fait à 1457, bien que dans les faits certaines distinctions sont possibles. Donc c’est différent de 1457, mais des éléments constitutifs de 1457 qui vont recouper l’idée de faute.

Cas de responsabiltié absolue : Affaire Cosmos 954. Satellite russe qui s’écrase au Groenland et qui répend du matériel radio-actif partout. Art 2 du traité sur la responsabilité absolue (il y a deux types de responsabilité dans ce traité = responsabilité extra-atmosphérique, démontrer faute et négligence ; mais pour les dommages causés sr la terre, principe de responsabilité absolue). La Russie était donc responsable de façon absolue. Le Canada invoque ce traité mais aussi au para 22, le principe général qui dit qu’il y a responsabilité absolue pour toutes les activités absolues à haut risque (eg : centrale nucléaire où se produit un accident). Dans l’affaire, l’URSS accepte de payer 3 M$ pour l’opération de nettoyage des trucs radio actifs, mais considère que ‘est fait sur une base volontaire, sans accepter sa responsabilité. L’URSS n’accepte pas d’avoir commis une faute. (Paiement ex gracia en vue d’empêcher des conséquences juridiques par la suite). question de l’existence d’un fait internationalement illicite. Se pose ensuite la question du lien causal.

C. Le lien causal Affaire de l'usine de ChorzowArticles de la CDI sur la responsabilité des ÉtatsAffaire Cosmos 954Affaire des otages américains à Téhéran, paras 56-75Affaire du Détroit de CorfouAffaire de l’application de la Convention sur le génocide, paras. 379-415Déclaration sur la souveraineté permanente sur les richesses naturelles, para. 4Charte des droits et Devoirs économiques des États, art. 2(c)Affaire de la Barcelona Traction, paras 33-34

Se méfier des réflexes des civilistes et common lawyers, « lien causal entre la faute et le préjudice » sauf qu’on vient de montrer au dessus que le préjudice n’est pas nécessaire. Donc le lien causal correspond

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en fait à l’acte ayant causé le fait internationalement illicite et l’État auquel on veut imputer la responsabilité. Affaire de l’application de la convention sur le génocide :

- est-ce que les troupes étaient des agents de la Serbie ? - Agents de facto ? Test très strict dit la CIJ. - Est-ce que l’acte est commis par l’État directement ou par l’entremise d’un des agents ?- L’État n’est pas responsable pour les agissements d’individus simplement sur la base de

leur nationalité. - Peut parfois être responsable pour des actes commis par des individus qui ne sont pas

ses agents. Voir l’affaire des otages américains à Téhéran. Mène à une requête des USA à la CIJ envers Téhéran.

o On a jugé l’Iran responsable de plusieurs manièreso Ce ne sont pas des agents de l’État mais on dit que malgré tout que l’ayatollah

avait incité et encouragé ce genre d’actions là, les étudiants avaient même été félicités

o Par contre, l’Iran s’est abstenu de faire quoi que ce soit. L’Iran a violé son obligation de protéger l’ambassade des USA. première base de responsabilité. À ne pas confondre avec la prise d’otage comme base de responsabilité. C’est un exemple de responsabilité direct et non indirect.

o La CIJ conclut néanmoins que l’Iran est responsable de la prise d’otages car ils ont fait un endossement d’actes privés.

Voir articles 4 et articles 8 de la CDI sur la responsabilité des États.

L’article 8 est développé dans l’affaire Nicaragua c USA et repris aussi dans Bosnie c Serbie (Tadic).

Affaire du détroit de Corfou : Navire britannique saute sur des mines dans le détroit de Corfou et on se demande si sur cette base-là l’Albanie est responsable. Le simple fait qu’un geste est causé sur le territoire d’un État ne rend pas l’État responsable. Principe établi est très large « le principe de la liberté des communications maritimes et l’obligation pour tout État de ne pas laisser utiliser son territoire aux fins d’actes contraires aux droits d’autres États ». Jugement en français à la base, et erreur dans la version anglaise où ils disent « knowingly » donc que l’État « knew » sans dire « knew or should have done ». Erreur causé probablement par le fait que les faits menaient plutôt vers la conclusion que l’État albanien savait ce qui s’était passé.

Décision de la CIJ qui porte sur un barrage entre la Hongrie et la Républque Tchèque ou cette dernière a essayé de faire valoir toutes ces circonstances excluant la licéité => la cour passe au travers toutes les exceptions à la licéité.

Le lien causal : pas entre la faute et le préjudice, mais plutôt un lien fait entre l’État et le fait internationalement illicite. Deux sortes de lien qui peuvent être envisagés :

- lien d’attribution du fait internationallement illicite à un État : dans quelles circonstances est-ce qu’un État peut être tenu responsable de ce qu’un individu/une entité fait? (eg : Russie/Ukraine; responsabilité de la Russie par imputation des faits des rebelles pro-russes). => Voir en particulier l’arrêt Nicaragua, et Bosnie c Serbie.

- Mais il peut être envisagé d’une autre manière : identifier qui est la victime de ce fait internationalement illicite. Trois types de lien :

o Direct :

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fait internationalement illicite va porter directement atteinte au droit souverain de l’État.

Affaire du détroit de corfou. Marine militaire attaquée violation des droits souverains de l’État britannique.

Autre exemple : envahissement d’une ambassade = violation directe des droits souverians d’un pays.

o Indirect : L’État va être la victime d’un fait internationalement illicite par l’entremise de la

violation du droit d’un de ses nationaux. Barcelona Traction : toute la question. Est-ce que la Belgique est la cvictime

indirecte d’un fait internationalement illicite. La victime initiale était baRCELONA Traction et il fallait déterminer sa nationalité. Lien entre un national et l’État.

Affaire des concessions Mavromatis en Palestine : l’affaire qui établit le principe. Citoyen grec qui avait obtenu des concessions pour des travaux à Jérusalem par la sute la SDN avait donné un mandat au R-U pour adminsitrer la Palestine mais le R-U avait ignoré les concessions faites (notamment celles en faveur de Mavromatis – le R-U avait refusé d’honorer ces engagements là). Le gouvernement grec a endossé son national et a présenté une requête contre le R-U. Ici, celui qui fait valoir son droit est l’État. Car l’individu n’a pas forcément de droit en droit international.

Il faut un lien de nationalité : ce lien de nationalité on l’avait vu déjà dans la lecture sur l’endossement (position du Canada). Au moment de l’endossement, il faut que la nationalité soit continue. C’est ce qui explique que Nottebom au moment du jugement était devenu un national du Lichtenchtein, mais ca ne pouvait pas dire que le Lichtenchtein pouvait réintroduire une autre requête en raison du principe de continuité.

Acte purement discrétionnaire par l’État. Aucune obligation en droit international d’endosser une réclamation d’un de ses ressortissants. Tout dépend de la volonté d’un État. Ca ne dépend meêm pas du fait que cette personne-là ait fait une demande ou non.

o Général Reflet du concept d’obligation erga omnes en droit international Erga omnes : création d’obligations non bilatéralisables. Voir Barcelona traction :

tous les États ont un intérêt juridique à ce que ces obligations là soient respectées.

Pose la question de si y a un préjudice par ailleurs causé Soulève des questions par rapport au droit d’adopter des contre-mesures par

rapport aux violations d’obligations erga omnes. Il y a des traités dans lesquels on va traduire cela de manière procédurale Importante reconnaissance des obligations erga omnes dans le domaine des

droits de la personne même si dans les faits peu utilisées. D. Préjudice

On a regardé l’art 1457 CCQ Art 1 et 2 de la commission du droit international Le concept du préjudice n’apparaissait pas comme France dans Rainbow Warrior : plaide qu’aucun préjudice n’a été subi ; mais position de

la Nouvelle Zélande majoritaire (pas de préjudice nécessaire

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Qu’est-ce que le préjudice ? o Lien entre le préjudice subi entre l’individu/la corporation et le préjudice subit par

l’État mais pas nécessairement la même chose. o Le préjudice va pas nécessairement être le même car la violation n’est pas la

même o Mais dans les faits il y a quand même un lien entre les deux : voir Rainbow

Warrior et affaire de l’usine Chorzow. Le fait pour un État de recevoir une compensation monétaire (par exemple l’Allemagne

reçoit la valeur des biens dépossédés comme compensation dans l’affaire Chorzow) aucun droit créé pour l’individu ou la corporation (à récupérer une partie de la compensation). Car c’est le droit de l’État qui est violé. L’individu/ la corporation n’est que « l’excuse », « l’occasion ». Dans les faits par contre, l’État va remettre une proportion à l’individu, mais en droit canadien on n’a jamais légiféré pour reconnaître juridiquement que l’individu a droit à cela.

E. Sanction

Affaire des concessions Mavrommatis en PalestinePratique canadienne quant à l'endossementAffaire du Rainbow WarriorAffaire concernant l'Accord relatif aux services aériens

On sait que la plupart des États n’accetent pas la compétence des tribunaux, et meêm si la CIJ condamne les États, elle ne petu pas autoriser la saisie des avoirs d’un État pour qu’ils aillent saisir le montant des compensations ordonnées. Problèmes de mise en œuvre et de sanction.

Affaire de l’usine de Chorsow : l’État qui a causé le fait interntioanllement illicite a l’obligation de réparer = tenter d’effacer les conséquences du fait internationallement illicite autant que faire se peut.

Affaire de Rainbow Warrior : diversité de sanctions proposées. Sanction en nature (les deux agents français incarcérés) , l’idée de satisfaction (exprimer des regrets). La simple déclaration de l’illécéité est une sanction aussi en soit.

Si l’autre partie ne veut rien savoir : on en arrive aux contre-mesures. Seule option réaliste contre les autres États.

o Art 49 à 54 du projet de la CDI. o Contre-mesure : « représailles ». On prend des mesures qui normalement seraient

illégales, mais permises car ont pour objectif d’obliger un État ayant violé des obligations internationales de cesser ses violations et de respecter ses obligations internationales. Un État se fait alors justice à soit-même. Mais doivent être des mesures temporaires, non des mesures irréversibles.

o L’État décide tout seul que l’autre État viole son droit o En quoi ce sont des contre mesures ? Un État peut globalement faire ce qu’il veut de

facto. Mais de jure, non. o Forcer une crise ou soumettre un différend à un tribunal. o Contre mesure : permet de faire qqchose qui aura un vrai impact sur le moment o Pas besoin d’avoir fait une réclamation devant un tribunal international par avanceo Trois limites aux contre mesures

Doivent être faites dans le but d’exiger le respect d’une norme précise du droit international

Principe de proportionalité 

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Mettre fin aux contre mesures dès que l’autre État respecte ses obligations o Bémol : souvent l’État n’est pas d’accord qu’il y a eu une violation du droit international.

Danger qu’il y ait des mises en place de contre mesures à l’infni qui s’accumulent.

9/. Prohibition de l'emploi de la force

24 nov.A. Principe

Charte des Nations Unies, art. 2(4) & 51Déclaration sur les relations amicalesDéfinition de l’agressionAffaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, paras 187-200 & 227-38

Voir lien mycourses Emploi de la force : une des pierres angulaires de l’évolution de tout le droit international Car s’il vise à ecadrer les relations internationales, le recours à la force armée est le plus grand

facteur de déstabilisation des relations internationale On veut régir donc le recours à la force Voir texte de Grotius sur le recours à la guerre

o On y retrouve l’idée de la guerre juste (raisons morales valides de faire la guerre) Domaine qui a été et demeure sujet à d’énormes contestations.

o Règles qui même si acceptées, demeurent l’objet de violations éclatantes Jusqu’à la première guerre mondiale :

o Les normes viennent à émerger mais on a abandonné l’idée qu’il puisse y avoir des règles pour régir l’emploi de la force

o Un État peut recourir à la force pour faire valoir ses droits c’était inévitabler de finir avec ce principe là

Après la grande guerre :o On la voyait comme la dernière guerre o Et au lendemain de la guerre, on crée la SDN comme mécanisme qui vise à stabilisser

les relations internationales et limiter le recours à la guerreo Mais en 1919, pas capale de s’entendre pour mettre en place un principe pour limiter le

recours à la guerreo Mais il faut attendre 9 ans pour avoir le pacte Brillant-Kellog : on limite le recours à la

guerre pour la première fois (1928 : prohiber la guerre). Il fallait avoir une intention de faire la guerre pour que ce soit condamné. Si un État envoie des troupes mais sans vouloir faire la guerre, il n’y a pas de guerre (selon la définition du pacte). Donc qqchose de relativement imparfait.

o Problèmes institutionnels n’ont pas su limiter la seconde guerre mondiale Après la 2nde guerre mondiale

o On veut une prohibition plus globale que la « guerre » seulement : on utilise les termes « menaces et emploi de la force ».

o Nicaragua c USA : réserve des USA sur la compétence obligatoire de la CIJ. Donc la cour ne pouvait pas appliquer directement la charte des nations unies, mais seulement le

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droit coutumier. Art 2(4) CNU : « force ». Qu’est-ce, en droit international ? Est-ce que des pressions politiques ou

des mesures économiques (embargo américain sur Cuba) sotn considérées comme « emploi de la force » ?

o Déclaration sur les relations amicales : on ne parle pas de mesures économiques ni politiques. Même si elles peuvent avoir des conséquences considérables. Mais on dit qu’il y a d’autres normes qui vont couvrir cela.

o La force est un certain genre de rupture des relations internationales qui amènent à certaines mesures particulières.

o Question des cyber-attaques : difficile de faire rentrer ca dans la manière dont on parle de l’emploi de la force depuis des années.

o « les membres s’abstiennent de recourir à la menace ou à l’emploi de la force » : au cœur de l’arrêt Nicaragua v USA : on se demande est-ce que les USA ont violé la prohibition de l’emploi de la force dans les relations internationales

Les USA finançaient les contras aux Nicaragua/ les armaient la CIJ dit que sous réserve de la quetion de savoir si leurs actes se justifient par

l’exercice de leur droit de légitime défense, les USA ont commis prima facie une violation de la prohibition de l’emploi de la force indirectement   ; impute aux USA la violation de la prohibition de l’emploi de la force.

o « contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout État » : pose la question de savoir ce qu’est l’État. On note que dans l’affaire des plate-formes pétrolières : on accepte qu’un navire

peut être pris comme une émanation de l’État pour les fins de l’emploi de la force. Plusieurs définitions de l’État selon la règle que l’on invoque (eg : différente définition que dans l’affaire Trendtex Trading).

Un individu comme émanation de l’État ? On peut se demander aussi si l’article s’applique si on ne visait ni l’intégrité

territoriale ni l’indépendance politique d’un État : est-ce qu’il faut prouver l’un des deux ou alors est-)ce qu’on parle d’une prohibition plus générale de l’emploi de la force

Réponse très contestée et la contestation est la plus claire dans le concept d’intervention humanitaire

o Prohibition qui se veut générale (contrairemeent au pacte Brillant-Kellog)o Deux exceptions à cette prohibition générale

La légitime défense L’emploi de la force autorisée par le chapitre 7 de la charte des UN.

B. La légitime défense

The Caroline CaseAvis sur la licéité des armes nucléaires, paras 37-50Affaire des plate-formes pétrolière (Iran c. Etats-Unis), paras. 46-78Affaire des activités armées sur le territoire du Congo, paras. 106-66Position canadienne

Art 51 de la charte de l’ONU Pour le moment, la question qui se pose est : das quelles situations est-ce qu’on peut invoquer la

légitime défense ?

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o On parle de droit naturel de légitime défense (étrange – pourquoi est-ce qu’on inclut l’idée de droit naturel)

o Va au-delà de la charte simplemento Caractère coutumier de ce droit affirmé – voir aussi arrêt Nicaragua, l’avis sur la Licéité

des armes nucléaires Quels sont les principes généraux ?

o Se référer au « Caroline Case », 1837 : Échange de lettres entre le gouv américain et le gouv anglais à propos d’une

opération où l’armée brittanique a mis feu aux navries Caroline alors qu’il était amarré du côté américain – amats coupés et le navire en feu est passé par dessus les chutes du Niagara. A ému le gouv américain, l’UK dit que c’était pour empêcher les américains de faire des incursions sur le territoire britannique (canadien).

Parties d’accord sur le fait qu’il y a un principe de légitime défense existant et qu’il faut circonscrire les situations où l’on peut invoquer la légitime défense. Droit reconnu mais exceptionnel (seulement s’il y a une nécessité overwhelming et instantanée). Il faut qu’il y ait une proportionnalité entre la réponse et l’attaque initiale (nothing excessive).

o Question aussi au cœur de l’affaire sur les plateformes pétrolières : Marine amércaine a fait sauté un certain nombre de plateform pétrolière de l’Iran

après avoir prévenu La CIJ dit qu’il n’y avait pas de proportionnalité entre l’attaque subie par les USA

et la destruction des plateformes pétrolières. Illustre la difficulté d’expliquer pourquoi : pourquoi c’était disproportionné, qu’est-

ce qui était disproportionné ? A quoi avait le droit les USA exactement, si pas le droit à faire exploser les

plateforme en vertu de leur droit à la légitime défense ? o Exemple la guerre entre le Hezbollah et Israël

Membres du H glissés à l’intérieur du territoire d’Israël et ont kidnappé 3 soldats israéliens et les ont ramené au Liban – en réponse à ça, iSRAËL a détruit presque tous les ponts au Liban, a détruit l’aéroport de Beirut, ombardements intenses sur le QG du Hezbollah et sur la population libanaise, invasion militaire, dommages environnementaux

= très disproportonnée comme réaction, même si Israël dit que l’Hezbollah avait aussi lancé des missiles (mais qui étaient inefficaces car très imprécis).

o USA ont envahi le Panama Et ont dit que des militaires US avaient été mal traités par des policiers

panamiens 10000 marines ont envahi le Panama et ont destitué le président, nt mis le feu à

une bonne partie de Panama city aussi réaction aussi totalement disproportionnée

o Donc principe de proportionnalité accepté – mais parfois concept qui reste assez vague. L’affaire des plateformes pétrolières est la limite – et on peut être sceptique de l’analyse de la CIJ.

« dans le cas où un membre des NU est l’objet d’une agression armée/ armed attack en anglais » 

o mélangeant car à l’art 39 de la charte le conseil de sécurité peut intervenir en cas d’acte d’agression/act of aggression par opposition à armed attack – pas les mêmes concepts, ne pas confondre les deux articles (39 et 51).

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o Qu’est-ce qu’une agression armée : on dit pas que l’État est victime de l’emploi de la force (art 2(4)), c’est autre chose de parler d’une « agression armée ».

o Affaire Nicaragua : quand est-ce qu’un État peut être considéré victime d’une agression armée ?

Para 195 On peut faire une agression armée de façn indirecte Problème c’est que la citation de la CIJ provient d’une résolution de l’AG des NU

qui mentionne l’art 39 et son « acte d’agression » et non l’art 51 avec son « agression armée »

Est-ce que les deux sont la même chose ? Non, ce sont deux différents concepts, donc l’arrêt Nicaragua est mélangeant car l’analyse ne se base pas sur une source/citation adéquate.

o Voir schéma du prof sur l’intersection entre les différents concepts Art 51 : agression armée – on se retrouve nécessarement dans l’emploi

ou la menace de la force (art 2.4) Art 51 : agression armée – correspond aussi à l’acte d’agression de l’art

39 car la cour utilise la définition de l’art 39 (acte d’agression) pour définir l’agression armée (art 51) dans Nicaragua

Si qq chose constitue une menace ou un emploi de la force contre un autre État (art 2.4) ca constitue aussi une violation de l’intervention dans les affaires d’un autre État (para 242)

Menace contre la paix : peut ne pas constituer une intervention dans les affaires d’un autre État. Eg génocide au Rwanda: menace contre la paix mais pas d’intervention car pas d’autre État impliqué.

Rupture de la paix : invasion des iles Malwin en 1980 a été décrite par le conseil de sécurité comme une rupture de la paix – alors que ca ressemble plutôt à une agression armée (très classique). Limite à la tentative de superposer une lecture cohérente de tous ces articles/concepts.

Relation entre intervention/menace ou emploi de la force/agression armée/ acte d’agression est plus claire.

o Est-ce qu’un État peut réagir seulement à une agression armée d’un autre État ? Dans l’art 51 aucune mention contraire Israël v Hezbollah :

Israël disait qu’il n’y avait pas de conflit armé entre le Liban et Israël, seulement entre Hezbollah et Israël.

Congo c Ouganda : l’Ouganda intervient sur le territire du congo pour mettre aux attaques

provenant de groupes armés La CIJ dit que non, on ne peut justifier d’attaquer un autre État pour

attaquer les groupes armés Si le congo laisse utiliser son territoire par les groupes armés, mais ne

done pas forcément le droit d’agir pour le Ouganda en vertu de son droit à la légitime défense

o Qu’est-ce qu’on veut dire par « est l’objet d’une agression armée » ? Emploi du droit à la légitime défense par anticipation ? À quel moment peut-on

exercer le droit ? Allemagne avait invoqué ça pour expliquer son invasion de la Norvège Destruction par Israël d’une centrale nucléaire irakienne – on était alors loin de

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l’agression armée car on était à des décennies de développement de l’arme nucléaire. Israël condamnée par le Conseil de Sécurité.

o Si un État a le droit légitime d’utiliser la force en réponse à une agression armée, la réponse doit être proportionnel – s’il y a le droit à la légitime défense seulement.

Droit de légitime défense individuelle ou collectiveo Art 5 du Pacte de l’atlantique nord – attaque contre un membre de l’OTAN sera

considéré comme une attaque contre tous les membres de l’OTANo Voir Nicaragua : l’État directement victime doit se déclarer victime de l’agression armée

pour ouvrir la porte à une légitime défense collective et il doit y avoir un accord entre l’État tiers et l’État victime.

La légitime défense est une mesure transitoire : le Conseil de sécurité allait sauter dans l’arène pour maintenir la paix et la sécurité internationale – en principe la légitime défense d’arrête au moment où le conseil intervient

o Mais dans les faits le conseil n’est pas particulièrement efficace dans son interventiono Guerre en ex Yougoslavie : le conseil de sécurité a imposé des mesures assez

importantes mais malgré cela, les conflits persistaient donc on a dit – la Bosnie peut quand même se défendre à titre de légitime défense.

29 nov.C. Sauvetage des nationaux à l'étranger

Raid israélien sur Entebbe Affaire des otages américains à Téhéran, paras 93-94

Autre exception invoquée, pas dans la harte Ne va pas menacer l’indépendance politique ni l’intégrité territoriale de l’Étzt Un peu utilisé comme excuse assez fréquemment

o USA envahissent la Grenade pour protéger ses étudiants en médecineo USA envahissent le Panama pour protéger leurs nationaux

Affaire du raid israëlien en Ouganda suite au détournement d’un avion d’Air France qui se rendait à Tel Aviv

o Président ougandais n’a pas exactement pris les mesures pour arranger le détournement – peut être même soutenait les pirates de l’air

o Libération des otages en tuant une partie des pirates de l’air mais aussi des soldats ougandais par Israël

o On a dit : exemple où on emploi la force sur le territoire d’un autre État sans son autorisation mais que par ailleurs on a pris les ressortissants puis on est partis

o Dans l’échange au conseil de sécurité, assez juridique : le gouvernement israélien a invoqué beaucoup d’auteurs du droit international pour justifier sa position en disant que si on respecte 5 conditions alors ce devrait être une excuse acceptée – une excuse coutumière

Ne doit pas être un prétexte pour un changement de régime Nécessité immédiate pour sauver la vie des ressortissants Le gouv local ne peut ou ne veut pas intervenir L’oNU n’est pas en mesure d’intervenir eficacement Les mesures sont strictement limitées au sauvetage

o Si ca respecte ces 5 conditions, dit Israel, à ce moment c’est une exception qui doit être

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acceptée. o Bon exemple car toutes ces conditions sont remplies, alors que ce n’est pas souvent le

caso Problème est que la Charte se veut très vaste dans sa définition de la prohibition de

l’emploi de la force La CIJ ne dit pas que c’est illégal dans l’affaire des otages américains à Téhéran

o Reste silencieuse

D. Intervention humanitaire

B. Simma, “NATO, the UN and the Use of Force: Legal Aspects”A. Cassese, «  Ex inujuria ius oritur »UK Position on Humanitarian Intervention

Deuxième exception pas dans la Charte « Action unilatérale, impliquant l’emploi de la force pour violer la souveraineté d’un autre État en

réaction à un besoin humanitaire urgent (eg famie des réfugiés au Zaïre) ou à la violation massive et sstémtique des droits de la personne (eg génocide au Cambodge, Rwanda) »

Ne vise pas l’intégrité territoriale ni l’indépendance politique d’un Étato Au contraire les nations unies ont été fondées sur le pirncipe que plus jamais la

communauté internationale resterait sans agir face à des crises humanitaires Très contesté :

o On doit répondre aux situations comme la famine ou le génocideo Mais il y a des situations où le conseil de sécurité ne peut rien faire car véto politique qui

vient bloquer l’action o Dans les faits, très peu d’interventions humanitaires.

France intervenue au Rwanda lors de l’opération turqoise pour créer une zone de sécurité où les gens pouvaient se réfugier. Mais on a dit qu’il y avait une dimension coloniale et on visait à donner une zone de sécurité à certaines personnes et pas d’autres. Il y aurait toujours des arrières-pensées/ autres raisons qui rendent confuse l’intervention.

Intervention au Kosovo ? o Porte perçue comme un grand risque par beaucoup de pays – on va chercher des crises

qq part pour justifier une invasion Débat sur la souveraineté des États Il faut se tourner vers les NU pour intervenir

o Mais problème du droit de véto du conseil de sécurité : on nous dit en vertu de l’art 39 de la charte – et si le conseil de sécurité ne peut le faire, l’AG peut le faire à sa place.

Résolution prise en 1950 pendant la guerre en Corée car conseil de sécurité bloquée au moment de la guerre froide

Résolution appelée united for peace – très contestée mais chose que l’on retrouve dans le rapport sur l’obligation de protéger

E. Mesures collectives adoptées par les Nations Unies

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Charte des Nations Unies, art. 11-12, 39-51Définition de l'agression

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1er déc.

10/. Les Nations Unies et la Cour internationale de justice

A. Structure et fonctionnement de l'ONU

B. La Cour internationale de Justice

Charte des Nations Unies, Art. 1-54 & 92-109Statut de la CIJ, art. 1-4, 13, 18-22 & 34-38Affaire Lockerbie

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