comision por omision chiapas

7/28/2019 Comision Por Omision Chiapas

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Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.

Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1994 / Pginas 11-54La comisin por omisin

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL La comisin por omisin

Silva Snchez, Jess Mara Catedrtico de Derecho Penal

"COMISION" Y "OMISION". CRITERIOS DE DISTINCION

Ponencia

Serie: Penal

VOCES: TEORIA DEL DELITO. ACCION PENAL. DELITO DE COMISION POR OMISION.

NDICE

1. LA CUESTION TEORICA IMPLICADA.2. LA DISTINCION ENTRE "COMISION POR OMISION" Y "OMISION PURA".3. LA DISTINCION ENTRE "COMISION ACTIVA" Y "OMISION"(EN PARTICULAR. "COMISION POR OMISION ")

4. LOS GRUPOS DE CASOS.4.1. Los casos de imprudencia.4.2. Los casos de interrupcin de cursos causales salvadores.4.3. Los casos de omissio libera in causa y actio libera in omittendo4.4. Casos de mera sucesin en el tiempo de comisin y omisin.

BIBLIOGRAFIA.

TEXTO

1. LA CUESTIN TERICA IMPLICADA

La cuestin que nos ocupa suele enunciarse como "el problema de la distincin entre accin y omisin".Esta terminologa es la que responde a la tradicin y tiene la virtud de una aparente transparencia. Sinembargo, personalmente me inclino por emplear, en lugar de aquella expresin, la de "distincin entrecomisin y omisin" (1). Ello se debe al motivo que a continuacin enuncio. La frmula clsica refleja unaconcepcin que sita a accin y omisin en el mismo plano sistemtico (sea ste el del ser -conducta ocomportamiento humano- o el de las realidades normativas -tipicidad-). Sin embargo, las cosas, a mientender, no son as. Por mi parte, considero, en primer lugar, que los conceptos de accin y omisin no se

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contraponen, sino que se sitan en niveles sistemticos distintos (2). En el plano del ser, slo hay procesoscausales, algunos de los cuales, que son capaces de sentido, esto es, interpretables y no meramenteexplicables, reciben el nombre de acciones. Estas, al ser contempladas desde perspectivas normativas (esdecir, a partir de algn sistema de normas, sea ste del gnero que sea), pueden manifestarse comocomisiones o como omisiones.

En particular, es eso lo que sucede cuando las acciones humanas se contemplan desde la perspectivadel Derecho penal: que pueden interpretarse como comisiones o bien como omisiones (realizaciones tpi-cas comisivas u omisivas). Comisiones y omisiones se distinguen normativamente. Las primeras expresaninjerencias en la esfera jurdica de terceros (empeoramiento del estado de los bienes jurdicos ajenos),lesiones de su autonoma. Las segundas expresan la ausencia de una intervencin en salvaguarda de losbienes jurdicos de terceros y, por tanto, vulneran principios de solidaridad. La comisin por omisin es unasituacin compleja: es comisin y es omisin. Se distingue de la comisin activa porque en ella no hay unacreacin activa (por va causal eficiente) de riesgo (3). A la vez, se distingue de la omisin pura porque en

ella, de modo previo, se adquiere voluntariamente un compromiso de actuar a modo de barrera de conten-cin de riesgos concretos que amenazan a bienes jurdicos especficos. Dicho compromiso produce unefecto de confianza y "abandono", tanto en los potenciales afectados como en terceros potenciales intervi-nientes. De este modo, si luego se incumple el compromiso de contencin dejando que el riesgo se hagaactual y se realice en el resultado, se tiene un dominio de dicho riesgo, un control del proceso lesivo, que esnormativamente idntico al de la comisin activa, pese a no haber en la conducta del sujeto causalidad enrelacin con el resultado (identidad estructural y material en el plano normativo) (4). La comisin poromisin tiene, pues, en comn con la comisin activa el que realmente supone una injerencia del sujeto enla esfera jurdica ajena, al haberse ampliado el propio mbito de competencia a espacios de defensa deterceros, que el sujeto configura, para luego no cumplir el compromiso. Lo importante de ello es que lasancin de la comisin por omisin no se basa en una vulneracin del principio de solidaridad sino unalesin del principio de autonoma. Sin embargo, la comisin por omisin tiene en comn con la omisin purael que ella no crea un curso causal activo que genere la produccin del resultado: dicho curso causal,

generado por otra instancia, natural o humana, se le imputa al sujeto en virtud del compromiso de conten-cin incumplido. Se podra decir que la comisin por omisin y la omisin pura tienen en comn la baseontolgica de la realizacin tpica (ausencia de generacin de un proceso de causacin activa del resulta-do). Y que la comisin por omisin y la comisin activa tienen en comn la base normativa de la realizacintpica. Pero, en todo caso, cabe concluir que la comisin por omisin es autntica "comisin" aunque sea"por omisin", esto es, sin causar activamente el resultado. Es, si se me permite la expresin, "comisinpropia" y "omisin impropia".

Por todo lo indicado, creo que responde mejor a la realidad el plantear el problema de la distincin entrminos de diferenciar entre comisin y omisin. Esta distincin, adems, tampoco coincide con la quepuede tener lugar entre una realizacin activa y una realizacin omisiva del tipo. Pues, como se ha adver -tido y resulta evidente, existe una comisin activa y una "comisin por omisin". As las cosas, la distincinentre comisin y omisin se plantea a dos niveles. Por un lado, es una distincin entre "omisinpura" y"comisin por omisin". Por otro lado, es una distincin entre "comisinactiva" y "comisin por omisin".Obsrvese que, en realidad, contemplada as, la problemtica reseada tiene un sentido claro. Se trata dedelimitar la institucin de la comisin por omisin de las dos figuras que le son prximas y con las que, pesea la claridad de la distincin conceptual, puede confundirse en casos concretos.

2. LA DISTINCIN ENTRE "COMISIN POR OMISIN" Y "OMISIN PURA"

El problema de la distincin entre omisin pura y comisin por omisin es el problema de la determina-

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cin de qu omisiones son estructuralmente idnticas (5) a las comisiones activas de delito y, por tanto,constituye el problema central de la dogmtica de la comisin por omisin. Evidentemente, por no ser elloobjeto de mi ponencia, no puedo entrar a fondo en esta cuestin y s deseo nicamente hacer explcitasalgunas ideas fundamentales al respecto. La primera de ellas es que, como resulta evidente, es sta unadistincin llena de consecuencias en materia de responsabilidad, pues el sujeto a quien se imputa la comi-sin por omisin de un delito responde por ste como si lo hubiera realizado activamente, mientras que laimputacin de una omisin pura no fundamenta obviamente tal responsabilidad. La segunda, que, a pesarde la difusin de la doctrina de la posicin de garante, tanto en su inicial versin formalista como en las msrecientes versiones materiales, como criterio de la equivalencia y, por tanto, de la distincin entre omisinpura y comisin por omisin, el tema dista de estar resuelto incluso en el plano terico, cuanto ms en elabordaje de casos concretos.

Parece claro que en la segunda mitad del siglo XIX, bajo el dominio del causalismo naturalista, se trat

de determinar el mbito de las omisiones equiparables buscando tambin en ellas (o, mejor, en algunas deellas) una causalidad natural en relacin con el resultado producido. El balance de todos esos intentos fueclaramente negativo, como explcitamente confirmara von Liszt. As, la doctrina se centr en nuevas teoras,llamadas de la "causalidad jurdica" o de la "causalidad de la infraccin de un deber". Sera complejo deta -llar ahora el contenido de las mismas. Lo que s es relevante es la conclusin que aqu, por diversoscauces, se obtuvo: a saber, que accin y omisin eran irreconducibles, de modo que no tena ningnsentido tratar de buscar un factor comn a ambas (distinto de la pura antijuricidad formal) en ningn plano.As, gan cuerpo la tesis de que los delitos comisivos, como delitos de accin, eran delitos en los que tenasentido esencial la idea de dominio (por accin causal). En cambio, los delitos de omisin seran bsica-mente delitos de "infraccin de un deber". La consecuencia nuclear de este planteamiento, que se hacevisible de forma magistral en la obra de Armin Kaufmann, fue, y sigue siendo para algunos, la irreductibilidadontolgica -y consiguientemente dogmtica- de los delitos de comisin y de omisin. Por ello mismo, elproblema de la equiparacin de determinadas omisiones con las comisiones activas de delito se plante

como una cuestin de naturaleza no dogmtico-estructural. En efecto, las omisiones impropias o supuestosde comisin por omisin se mostraran como casos de omisin cualificados por la importancia del deber, y alrespecto no parecen existir diferencias sustanciales entre las teoras formalistas y materiales. En definitiva,el problema de la equiparacin se mostr desde esta perspectiva como fundamentalmente axiolgico,discurriendo por el plano del simple merecimiento de pena y sin ulteriores asideros dogmticos. Pues bien, apoco que se desarrollen estas ideas centrales se observar tambin cul es la consecuencia, poco menosque irremediable, de las mismas. Bsicamente, una concepcin de la comisin por omisin que parte deentenderla como una omisin pura cualificada por una especial intensidad del deber (deber jurdico espec-fico y cualificado -el llamado deber degarante-), se muestra como potencialmente extensiva de aqulla enperjuicio de las omisiones puras: cualquier cualificacin sobre los deberes generales de actuacin resulta,en principio, susceptible de ser generadora de una situacin de comisin por omisin. Entre tanto, sinembargo, en los aos setenta y pr imeros ochenta se dieron posturas distintas al respecto. As, en particular,querra mencionar obras como las de Herzberg, Jakobs o Schnemann, en Alemania, cuyos planteamientosson seguidos de cerca en la actualidad por otros autores. En nuestro pas, tambin diversos autores handesarrollado tesis distintas de las tradicionales. Esto ltimo no quiere decir que todos los puntos de vistamencionados sean idnticos. Frente a las tesis ms radicales, como las de Herzberg, Jakobs (o ahoraFreund), que llegan a la plena asimilacin de comisin activa y comisin por omisin, la mayora de losautores se han inclinado por otras posturas, tratando de hallar en determinadas situaciones omisivas loselementos propios de la comisin activa desde perspectivas no naturalsticas, sino normativas: as, las ideasde "dominio" (Herrschaft) o de "creacin de riesgo". En esta tendencia se sita mi punto de vista segn el

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cual lo caracterstico de la comisin por omisin es el incumplimiento del compromiso adquirido de conten -cin de riesgos concretos para bienes jurdicos determinados.

Si, como se ha expuesto, la discusin doctrinal alcanza al propio fundamento de la comisin poromisin, es obvio que la resolucin de casos concretos resulta sumamente discutida. Al respecto, querramencionar tres grupos de casos especialmente conflictivos: el de la "estrecha vinculacin familiar", el de la"comunidad de peligro" y el de la "injerencia o actuar precedente peligroso".

Un ejemplo de lo primero es el caso del marido impedido (STS de 25 de enero de 1994): la esposa deun sujeto enfermo e impedido, que yace postrado en la cama de modo permanente, prescinde de los servi-cios de los dos fisioterapeutas, de la empleada de hogar y retira la llave del domicilio que tena el portero. Acontinuacin, abandona el hogar conyugal sin ponerlo en conocimiento de nadie y sin regresar hastapasados varios das, durante los que su marido no poda ni ingerir alimentos, ni recibir la medicacin, ni ser

auxiliado en sus necesidades fisiolgicas. El marido falleci, aunque no por ninguno de los factoresmencionados, sino por una insuficiencia respiratoria. Respecto a lo segundo, puede citarse el caso de los drogadictos (STS de 9 de mayo de 1983): Unsujeto se inyecta, en compaa de otros, una dosis no precisada de herona. Pasados diez minutos,empieza a sentirse mal, con problemas respiratorios, siendo socorrido con medios rudimentarios por losdems Ninguno de ellos se decide a procurarle la necesaria asistencia mdica por temor a complicacionescon la polica Una vez que la vctima entra en una fase de sopor, algunos de los que le acompaaban semarchan y otros se quedan. La vctima fallece horas despus. El ejemplo de lo tercero lo ofrece el caso del vagabundo abandonado (STS de 25 de abril de 1988):Unos individuos entran a orinar por la noche en un inmueble en ruinas y, al incendiar un colchn de espumapara poder ver, advierten la presencia de un vagabundo. Le golpean reiteradamente y acaban por arrojarledesde un balcn. Msadelante, uno de ellos lanza inadvertidamente el colchn ardiendo al centro del patio,resultando que ste cae sobre el vagabundo. Los sujetos slo se percatan de ello despus, abandonando

entonces el inmueble sin socorrer al vagabundo, que muere a consecuencia de las quemaduras (no de laslesiones producidas en la cada del balcn).

Al contrario que la jurisprudencia espaola, que tradicionalmente se ha mostrado cautelosa en estepunto, la doctrina dominante extran-

jera y espaola ha estimado en casos como los tres citados -sin apenas restricciones- la existencia decomisin por omisin. Sin embargo, esta solucin, que a mi juicio es correcta para el caso primero, resultams que discutible para los otros dos y claramente rechazable si se acoge mi punto de vsta basado en lateora del compromiso de contencin, antes expuesta. Ciertamente, puede admitirse que en situacionescomo las mencionadas el deber que pesa sobre el sujeto de actuar en trminos de una evitacin del resul-tado es un deber intensificado respecto de otros sujetos que ni se encuentran en la comunidad de peligro,ni han realizado el actuar precedente, ni tienen la correspondiente vinculacin familiar. Pero frente a lo quesostiene el punto de vista clsico, ello no significa que se trate de un deber cuya infraccin nos conduzca ala comisin por omisin. La comisin por omisin requiere identidad estructural y material en el planonormativo con la comisin activa, lo que a mi juicio slo se da en virtud del compromiso adquirido -con lacorrespondiente confianza e inhibicin de terceros afectados o potenciales intervinientes- y posteriormenteincumplido. Slo ello genera un dominio del riesgo tpico idntico al que se tendra si dicho riesgo hubierasido creado activamente por el sujeto y da lugar, por tanto, a comisin por omisin en sentido estricto. Enlos casos mencionados, y en otros prximos, por tanto, conviene adoptar posturas distintivas: comisin poromisin en el caso del marido abandonado (6), omisin pura agravada, en cambio, tanto en el caso del

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vagabundo (7) como en el de los drogadictos. Esto ltimo requiere, seguramente, alguna explicacin.En efecto, estoy persuadido de la existencia de omisiones que, siendo ms graves que las omisionespuras standard, como las del deber de socorro (art. 489 ter I, II) o del deber de impedir determinados deli-tos (art. 338 bis), no alcanzan el desvalor propio de la comisin activa ni puede afirmarse que sean idnti-cas, en el plano estructural y material, con sta. Consiguientemente, no constituyen comisin por omisin.La frmula para resolver el problema representado por estas omisiones de gravedad intermedia debehallarse en la tipificacin expresa -como cualificacin del tipo de omisin de socorro, por ejemplo- de unacategora intermedia de omisiones que, siendo ms graves que las omisiones puras, no alcanzan a laequivalencia con la comisin activa, y, por tanto, carecen de un ttulo suficiente para la imputacin delresultado. Son stas las que he denominado omisiones puras agravadas u omisiones puras de "garante",esto ltimo por entender que la existencia de un deber jurdico especfico de impedir el resultado (quepodramos llamar deber de garante) no basta para la comisin por omisin cuando falta, en el caso, laperfecta identidad estructural y material en el plano normativo con la comisin activa. La propuesta de tipi-

ficacin de tales omisiones responde a una intuicin largamente sentida (Roxin, Arzt, Schnemann, etc)aunque casi nunca teorizada de modo completo por la doctrina. El ejemplo a seguir lo establece, a mientender, el art. 489 ter, III CP, pero ste obviamente no alcanza a todos los casos de omisiones purasagravadas, que, en los supuestos restantes, deben ser abordadas de lege lata, precariamente, en el mbitode la determinacin de la pena dentro del marco tpico de la omisin de socorro comn. El tema es, a mijuicio, de enorme trascendencia. La tipificacin en el Cdigo penal de estas omisiones de gravedad inter -media de modo general frenara cualquier posible tendencia a una extensin de la comisin por omisin, ala vez que dara razn del hecho innegable de que hay omisiones para las que la pena de la omisin desocorro es insuficiente y, sin embargo, la sancin de la comisin por omisin resulta desproporcionada ycarente de fundamentacin terica. De ah que la codificacin de las omisiones de gravedad intermediacomo cualificaciones sobre los tipos de omisin pura permitiera tender el necesario puente entre lasomisiones puras y una comisin por omisin concebida estrictamente, convirtindose en una de lasexigencias ms irrenunciables de una correcta poltica criminal de los delitos de omisin.

3. LA DISTINCIN ENTRE "COMISIN ACTIVA" Y "OMISIN" (EN PARTICULAR "COMISIN POROMISIN").

Problemas diversos plantea la distincin entre comisinactiva y comisin por omisin(u omisinpura).Lo primero que aqu debe plantearse es que las consecuencias de tal diferenciacin en materia deresponsabilidad no son siempre evidentes. En efecto, si llegamos a la conclusin de que, en lugar de unacomisin activa, se trata de una omisin constitutiva de comisin por omisin, no habra diferencias deresponsabilidad relevantes (8). Sin embargo, aun reconociendo lo anterior, es obvio que la distincinconlleva importantes repercusiones dogmticas: as, a diferencia de la comisin activa, la comisin poromisin requiere la preexistencia de una situacin de compromiso de proteccin para la conformacin delcomportamiento tpicamente relevante; el juicio de imputacin objetiva se configura de modo distinto en unou otro caso; en casos de sucesin de supuestas comisiones y omisiones la opcin por lo uno o por lo otroinfluye sobre el momento de comienzo de la tentativa as como, si hay variaciones en el tipo subjetivo, en lacalificacin del hecho como doloso o culposo; entre otras.

Ello puede percibirse en el caso de la violacin doble (STS de 22 de febrero de 1994): Dos policascrean una situacin intimidatoria contra una sbdita marroqu. dicindole que si no consiente en tener rela-ciones sexuales con ellos la acusarn de trfico de estupefacientes, accediendo entonces ella a yacer a

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solas primero con uno y luego con el otro. Cada uno de los policas es condenado, a ttulo de autor, por suviolacin, suscitndose la cuestin de si es, adems, partcipe de la cometida por el otro. Planteada la cues -tin en casacin, el Tribunal rechaza en primer lugar la cooperacin necesaria activa por falta de causali-dad. A continuacin, sin considerar una posible complicidad activa. examina la cuestin de una eventualcooperacin por omisin, rechazndola tambin con la argumentacin que sigue: "En una sola persona nopuede coexistir a la vez el deseo de consumar un acceso carnal delictivo y al mismo tiempo exigirle queimpida la violacin que el otro realizaba en la habitacin de al lado. Llegaramos a admitir que era lgico quellegase a consumar la violacin que haba preparado y que al mismo tiempo estuviese obligado a impedir elyacimiento carnal de la persona que le acompaaba". A mi juicio, el anlisis del caso desde el punto de vistade la complicidad activa podra haber conducido a la sancin penal.

En la doctrina hay discusin acerca de cul ha de ser el criterio dedistincin entre comisin y omisincuando ambas formas de realizacin tpica se muestran aparentemente entrelazadas. Un amplio sector se

inclina por el criterio del "punto central del reproche" (Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit), es decir, en otraspalabras, por la prevalencia de aquella forma de realizacin tpica que, en el caso, resulte ms grave. Elsector dominante (9), en cambio, dilucida si una conducta es constitutiva de comisin o de omisin aten -diendo, en principio, al criterio de la causalidad: ms concretamente, a si la conducta del sujeto ha causadoo no el resultado tpico. Segn ello, se tratara, pues, de determinar si la produccin del resultado se debe asu causacin por parte del sujeto (gnesis activa del riesgo de lesin del bien jurdico) o a un riesgo gene-rado fuera del mbito organizativo de ese sujeto. En ese caso, el que al sujeto que no ha controlado eseriesgo se le impute una omisin pura o la comisin por omisin del hecho correspondiente dependera deque existiera o no un compromiso previo de contener el curso lesivo.

Con todo, el que, sobre la base de la constatacin de la causalidad, se aprecie la existencia de unacomisin no quiere decir que no quepa advertir tambin que la conducta del sujeto es constitutiva de unaomisin. En realidad, en la mayora de los casos pueden detectarse las bases tanto de una comisin comode una omisin. Por ello, ms que de decidir si estamos ante una u otra forma de realizacin tpica, se trata

de decidir cul de ellas prevalece. Pues bien, para determinar la prevalencia de la comisin o de la omisineventualmente concurrente deben tenerse en cuenta, adems de la existencia de causalidad, los restantesaspectos de la imputacin objetiva, subjetiva y personal del hecho antijurdico (10). As, en el caso de que elhacer causal sea socialmente adecuado, ajustado a Derecho o inculpable, podr pasarse a examinar laposible relevancia penal de la omisin con la que aquel se entrelaza (11), y tambin puede tener relevanciala configuracin dolosa o imprudente de la comisin o la omisin. Con ello, si bien se advierte, y sin negar lavirtualidad distintiva al criterio de la causalidad, se acaba muy cerca de los postulados del criterio del "puntocentral del reproche".

Ejemplo: Un cirujano, en el transcurso de una operacin, introduce gasas en la herida con el fin dedrenarla, olvidando retirarlas luego antes de proceder a la sutura. La herida se infecta, falleciendo elpaciente. Resulta obvio que la conducta de introducir las gasas es causal de la muerte. Sin embargo, dichaconducta en s misma es socialmente adecuada, no constituye un riesgo tpicamente relevante. La imputa-cin habr de centrarse, pues, en la no extraccin de las gasas (omisin) antes de suturar.

Ejemplo: Una mujer, tras dar a luz, procede a cortar el cordn umbilical del neonato. A continuacin nolo liga, falleciendo aqul. Si la imputacin tiene lugar por va omisiva no es porque el corte no sea causal dela muerte -que s lo es- sino porque dicho corte es socialmente adecuado, no generndose de modo activoun riesgo tpicamente relevante: la imputacin se centra en que no se ligara el cordn previamente cortado.

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La conclusin provisional de lo anterior es, pues, que cabe perfectamente la posibilidad de que unsujeto, a propsito de un determinado hecho, realice una comisin y una omisin; incluso se podra pensarque resulta inevitable. Lo cual nos sita, sin duda, en el marco de la teora del concurso (12), en el queparece que dos cuestiones deben tener importantes efectos: 1) si la realizacin comisiva y omisiva sonsimultneas o sucesivas; y 2) si alguna de ellas agota completamente el desvalor global del hecho o no. Enel caso de realizaciones simultneas, cierto nmero de autores, en parte sobre la base de consideracionespragmticas, consideran que ha de prevalecer la comisin, por ser la omisin subsidiaria de aqulla (13), oporque la comisin consume a la omisin (14). Ello, sin embargo, parece precipitado y carente de basedogmtica en buen nmero de ejemplos, puesresulta fcil imaginar casos en los que la omsin podra serms grave que la comisin activa, una vez valoradas ambas en cuanto a su antijuricidad y culpabilidad (15).Adems, con independencia de lo anterior, resulta desde luego posible imaginar casos de concurso idealentre ambas formas de imputacin, cuando ninguna agota el desvalor del hecho (16). En los casos deimputaciones sucesivas, por su parte, tambin es posible, que, en virtud de consideraciones de concurso de

leyes (17), prevalezca una calificacin sobre la otra. En ello tendrn influencia factores ajenos a la propiarealizacin del tipo objetivo. As, el momento de aparicin del dolo, sobre cul de las realizaciones tpicasrecaiga, cul de stas aparezca justificada o se lleve a cabo en situacin de inculpabilidad, etc. (18). Assuceder que la forma de imputacin que decaiga aparecer como un hecho anterior o posterior impune o"copenado". Si ninguna de las dos formas de realizacin tpica agota el desvalor global existente, serpreciso acudir a los criterios del concurso real.

4. LOS GRUPOS DE CASOS

En la discusin doctrinal han sido cuatro los grupos de casos analizados como problemticos desde elpunto de vista de la distincin entre comisin activa y omisin (o determinacin de la prevalencia de unasobre otra): ciertos supuestos de imprudencia; los casos de la denominada "interrupcin de cursos causa-les salvadores"; los de "omissio libera in causa" (in agendo o in omittendo) y de "actio libera in omittendo"; y,

en fin, ciertos casos de sucesin temporal de comisin y omisin.

4.1. Los casos de imprudencia

En diversas situaciones en las que se puede constatar la existencia de la infraccin de un deber decuidado, se discute si se trata de una comisin activa imprudente o de una comisin por omisin impru-dente (a lo que habra que aadir: o una omisin pura imprudente).

Un ejemplo es el caso del pelo de cabra (1929): el acusado haba comprado a una firma comercial chinapelo de cabra para su fbrica de pinceles y, pese a que la firma comercial le haba comunicado que tenaque desinfectarlo, hizo que sus trabajadoras lo transformaran en pinceles, sin previa desinfeccin. Cuatrotrabajadoras resultaron contagiadas por bacilos de carbunco y murieron. Segn las declaraciones del peri-to, posiblemente tambin habran muerto aunque se hubiera realizado la desinfeccin, porque los desin-fectantes permitidos no habran ofrecido suficiente garanta de que tales pelos estuvieran realmente libresde grmenes (19).

En este ejemplo y en otros similares existe relacin de causalidad entre la conducta del sujeto y elresultado. Acogiendo la doctrina dominante de la equivalencia de las condiciones, apoyada en la tesis de lacondicin ajustada a las leyes de la experiencia cientfica, y aplicndola mediante la frmula heurstica de lacondicio sine qua non, es posible constatar tal realidad. Por otro lado, puede apreciarse que se da la

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infraccin de una norma de cuidado en la propia fase activa (20), a diferencia del ejemplo del cirujano quemencionbamos ms arriba. Parece, pues, irrebatible la estimacin de una realizacin tpica imprudente decomisin activa. La cuestin es, no obstante, si, adems de la realizacin tpica comisiva activa, concurreuna realizacin tpica omisiva.

Quiz sea oportuno, al respecto, distinguir entre dos modalidades del deber de cuidado, cuya separa-cin puede tener cierta relevancia en este punto. Se trata del "deber de omitir acciones peligrosas" y el"deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas" (21). El segundo subgrupo refleja situacionesen las que, no obstante existir en la base una conducta peligrosa activa, sta se permite. Slo que talpermisin o autorizacin de la conducta peligrosa se condiciona a la realizacin de determinada o deter -minadas acciones que mantengan el nivel de riesgo dentro de los lmites permitidos. En palabras deJESCHECK (22), "(...) es ms frecuente el caso de que la accin peligrosa pueda en s misma ser realizadaporque a causa de su utilidad social en la vida moderna no puede prescindirse de ella, como sucede con lautilizacin de medios de transporte rpidos, el empleo de mquinas peligrosas en la industria y el uso de

medicamentos txicos en la medicina. Aqu el deber de cuidado obliga a aplicar todas las medidas necesa-rias de prudencia, control y supervisin al realizar la accin, para as descartar o mantener dentro de cier -tos lmites los peligros implicados (cuidado como actuacin prudente en situaciones peligrosas)...".

Pues bien, si se examina con algo de atencin el ejemplo y otros casos prximos, se advertir en ellostambin los elementos propios de la forma de imputacin omisiva (en comisin por omisin). Por un lado,una conducta peligrosa cuyo control asume el sujeto. Por el otro, la no realizacin de una accin indicadapara evitar que la peligrosidad desborde los lmites autorizados. En tales casos, es posible sostener laconcurrencia de una imputacin omisiva junto a la comisiva. En efecto, se trata en ellos de una conductapeligrosa base (entrega de materiales de cierta toxicidad) que slo se permite si se realizan, a su vez, porel sujeto conductas de mantenimiento del peligro en el marco autorizado (desinfeccin) (23). Formulada latesis de la concurrencia de ttulos de imputacin el paso siguiente consiste en la resolucin de aqulla enfavor de uno de ellos. En este sentido, hay que estimar que, aun cuando no en la fundamentacin, ladoctrina dominante, segn la cual se trata de casos de comisin activa, es la correcta. Sucede nicamente

que tal solucin de la imputacin comisiva resulta de la prevalencia de sta, en virtud de las reglas delconcurso de leyes en concreto, del pr incipio de subsidiariedad- frente a la omisin tambin existente (24).

La discusin acerca de si casos como el enunciado constituyen una realizacin tpica comisiva u omisivapuede causar cierto asombro en quien advierta que, realmente, la opcin por una u otra calificacin nomodifica de modo sustancial la punicin del sujeto. Por ello, probablemente se entender mejor toda laavalancha de opiniones que sobre ellos se ha vertido una vez sabido que la discusin estuvo en susorgenes, y probablemente an lo est hoy, marcada por un problema de punicin (25). Lisa y llanamente:por la consideracin de que la calificacin omisiva conduca a la impunidad, mientras que la calificacincomisiva no, o no en todo caso, y dependiendo de los autores. Ello merece una cierta explicacin. Casoscomo el descrito se caracterizan -en la transcripcin que la doctrina hace de ellos- por el hecho de que elresultado se habra producido probablemente de todos modos, aun cuando el sujeto hubiera observado -loque no hizo- las reglas de cuidado establecidas. Pues bien, sentado esto, si se estima omisin habra queabsolver al sujeto. En efecto, segn la tesis dominante acerca de la imputacin objetiva en la omisin -lallamada "causalidad hipottica"- slo es posible imputar el resultado si consta que la accin indicada (debi-da), con una probabilidad rayana en la seguridad, lo habra evitado. Esto no ocurrira en tales casos. Porello, y dado que la imprudencia (comisiva u omisiva) slo se castiga si es posible la imputacin objetiva delresultado, habra que absolver al sujeto. Si la calificacin es comisiva, en cambio, se producen variaciones.Sin ir ms lejos, no cabe duda de que causalidad activa s concurre (26). La solucin de impunidad depen -der, pues, de la relevancia que cada autor atribuya al hecho de que el resultado se habra producido igual

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aun con un comportamiento del sujeto ajustado a Derecho. Las opiniones en este punto son muy diversas.La tesis dominante exige para la imputacin que el resultado no se hubiera producido de haberse actuadocon el cuidado debido (27). Otra postura requiere simplemente que la accin descuidada haya incremen-tado el riesgo de produccin del resultado en forma notable con respecto a la cuidadosa (teora del incre-mento del riesgo) (28). Por ltimo, hay quien rechaza las anteriores soluciones, bien por su naturalezahipottica, bien por su carcter contrario al principio "in dubio pro reo" y pretende resolver estos casos de lamano del criterio del fin de proteccin de la norma (29). Las diferencias en cuanto a la resolucin de loscasos derivados de la aplicacin de uno u otro planteamiento son sustanciales. As, unos llegan a la abso -lucin donde otros afirman que debe condenarse (30).

4.2. Los casos de interrupcin de cursos causales salvadores.

Ejemplo: Se produce una "interrupcin de un curso salvador", cuando se impide que un proceso causal

caracterizado por su idoneidad objetiva para evitar que un determinado riesgo se realice en la lesin de unbien jurdico (31), alcance esa pretensin. La aludida idoneidad del proceso salvador debe determinarse apartir de una perspectiva objetiva ex ante.

Dentro de la enorme pluralidad de grupos de casos que ene.ste mbito cabe construir, debe distin-guirse entre cursos salvadores propios o ajenos. Los ajenos, a su vez, pueden ser naturales o humanos.Adems, para resolver los problemas que se planteen habr que tener en cuenta si la interrupcin esdolosa o imprudente. En fin, por lo que hace al curso lesivo a cuya contencin se diriga el curso salvadorinterrumpido, ste puede revestir diversas caractersticas: en particular puede tratarse de un hechohumano, con todas las variantes imaginables. Un tema, sin duda de enorme inters, es el de aclarar enalguna medida, los trminos de la relacin del hecho de interrupcin con tal curso principal. En ello habrque tener en cuenta que el curso lesivo puede carecer del carcter de accin, ser atpico, justificado,inculpable, etc., o bien constituir un hecho delictivo completo.

4.2.1. La interrupcin de cursos salvadores propios.

Un primer problema lo suscita la interrupcin de cursos salvadores propios. En efecto, si un sujeto inicia

un curso causal orientado a evitar la realizacin de un riesgo sobre bienes jurdicos de un tercero y luego lointerrumpe, realiza una comisin activa o una omisin?

A mi juicio, la solucin correcta de las situaciones de interrupcin de cursos salvadores propios exigedistinguir en ellas tres posibles variantes. Las que podemos calificar como: 1) la interrupcin de un cursosalvador que se encuentra en el grado de tentativa inacabada (32); 2) la interrupcin de un procesosalvador que se encuentra en grado de tentativa acabada; 3) la interrupcin de un curso salvador que haalcanzado ya la fase de consumacin.

La primera de las tres variantes mencionadas viene constituida por las interrupciones que se producenen el marco de una tentativa inacabada de salvacin. En ellas, el sujeto ha dado comienzo a la realizacinde los actos de salvacin. Sin embargo, cuando todava no ha efectuado todos los que seran precisos paraaqulla, da marcha atrs, no prosiguiendo en su intento y abandonando a la vctima; o bien ciertamenteprosigue, pero sin prestar el socorro adecuado.

Ejemplos: 1) A se est ahogando, B toma una barca para ir a socorrerle; a medio camino, sin embargo,reconoce en l a su enemigo y se da media vuelta. 2) A realiza actos de respiracin artificial y masajecardaco sobre el ahogado B. Llegado un momento, sin embargo, decide que no merece la pena continuar,

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pues B "no le caa muy bien" y detiene sus operaciones.Las situaciones en que la interrupcin del curso salvador propio se produce en la fase en que este

todava constituye una tentativa inacabada de cumplimiento del mandato dan lugar a una realizacin tpicaomisiva. La estimacin de una omisin pura o de una posible comisin por omisin depender, pues, tanslo, de si el sujeto est obligado en virtud del deber general de socorro o concurra previamente sobre supersona un deber especial derivado de alguna previa asuncin de compromiso.

Un problema relacionado con este punto, al que conviene hacer alguna alusin, es el de si el hecho decomenzar el intento salvador puede entenderse como un acto de asuncin de compromiso. De adoptar talconclusin, el sujeto no podra interrumpir su socorro so pena de incurrir en una comisin por omisindolosa; y si el intento salvador fracasara a consecuencia de su negligencia, nos hallaramos ante una comi-sin por omisin imprudente. En principio podra estimarse que tal solucin es claramente insatisfactoria

desde un punto de vista poltico-criminal, pues parece absurdo que el que niega todo socorro responda poromisin pura y el que, habiendo comenzado a socorrer, desiste, responda por homicidio en comisin poromisin (33). Para que el sujeto se convierta en autor de comisin por omisin ser, pues, preciso que suintento, pretendidamente salvador, provoque, a la vez, la inhibicin o confianza, y con ello la abstencin, deterceras personas. Ello significar, evidentemente, un incremento de riesgo para el bien jurdico correspon -diente que s puede tener fuerza suficiente para convertir al sujeto en obligado en trminos de comisin poromisin (34). A la vez, habr que considerar aquellos supuestos en que el desistimiento del intento decumplir el mandato deja a la vctima en peor situacin de la que se encontraba previamente. A mi juicio, entales casos podra hablarse tambin de un incremento del riesgo que, eventualmente, dara lugar a laconcurrencia de una posicin de garante en el sujeto.

La S.T.S. de 21 de diciembre de 1977 (A. 4.971) plantea un caso interesante desde este punto de Vista:el sujeto activo, habiendo atropellado a una nia, vuelve despus al lugar del accidente, recoge a su vcti-

ma, la lleva a un cobertizo o garaje y all la mantiene, sin tratamiento mdico, tapada con plsticos y papelesy alimentada con productos preparados, hasta que muere de neumona. El caso es, a mi juicio, de comisinactiva dolosa, pues el traslado hasta el cobertizo y las condiciones de ste son causa de la muerte porneumona. Pero incluso de no ser as, si la muerte se hubiera producido a consecuencia de las lesionessufridas en el accidente, cabra hablar de comisin por omisin dolosa en virtud de la segunda fase(esconder a la nia y no atenderla en trminos mnimamente adecuados) (35) y no de mera comisin activaimprudente por el atropello.

La segunda variante la integran los casos en que la interrupcin del curso causal se produce cuando elintento salvador constituye ya una tentativa acabada de cumplimiento del mandato. Es decir, una vez que elsujeto ha realizado todo lo que, segn su plan, le corresponda efectuar personalmente para obtener lasalvacin de la vctima. Alcanzando este estadio, dicha salvacin efectiva depender bien de cursos natu -rales, bien de la conducta de terceras personas o de la propia vctima. En todo caso, el sujeto ha creadouna posibilidad objetiva de salvacin para la vctima y desiste activamente de su pretensin .

Ejemplo: A recoge el flotador, por l mismo lanzado, antes de que lo alcance B, hacia quien lo arrastra lacorriente, tirando de la cuerda que lo fija a la orilla. B muere ahogado (36).

Cabra pensar, en principio, que la valoracin de estos casos ha de ser, la misma que en los casos detentativa inacabada, antes expuestos. En todo caso, por tanto, sucedera que en gran nmero de supues-

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tos el intento salvador, que ha ido avanzando hasta alcanzar la fase de la tentativa acabada, manteniendola inhibicin de terceros (e incluso de la vctima) acaba por impedir cualquier alternativa de salvacin. Aslas cosas, cualquier interrupcin activa del propio intento salvador partira de un agente que se encuentraen la posicin de sujeto activo de una comisin por omisin y, por consiguiente, puede ser hecho respon-sable por el resultado. Sin embargo, yendo ms all, podra sostenerse que, una vez que el curso salvador,en virtud de la tentativa acabada, ha salido de la esfera organizativa del sujeto, resulta indiferente queproviniera de ste o de un tercero o fuera un curso natural: su interrupcin empeora las expectativas delsujeto pasivo y coloca, de todos modos, al que lo interrumpe en la posicin de sujeto idneo de una comi-sin por omisin. La diferencia entre ambas lneas argumentales radica en que, segn la primera, el agentesalvador es sujeto activo de comisin por omisin ya antes de la interrupcin, en virtud de la prosecucin delos actos de salvacin, mientras que, desde la segunda, adquiere tal condicin con la interrupcin.Tambin, que, desde la primera perspectiva, cabra apreciar casos que no fueran de comisin por omisin,mientras que desde la segunda todos adquieren esta configuracin, que, como se ver, es la que tambin

propondremos para los casos de interrupcin de cursos salvadores ajenos. Personalmente, me inclino porla ltima de las dos opciones de fundamentacin.

En efecto, el sujeto que ha realizado la actividad salvadora hasta el punto de la tentativa acabada hacolocado el hecho ya fuera de su crculo de organizacin. Cualquier nueva intervencin puede, pues,interpretarse como una injerencia en una esfera de organizacin ajena, lo que es caracterstico de la comi-sin (aunque sea por omisin).

Por ltimo, la tercera variante viene constituida por los supuestos en que la vctima ya ha alcanzado elmedio salvador, es decir, se encuentra en una situacin segura. Si en tal caso se interrumpe el cursosalvador privando a la vctima del mencionado medio, parece que debe hablarse de comisin activa, dadala inequvoca presencia de causalidad activa (creacin activa de un riesgo no permitido que se realiza en elresultado).

Ejemplo: A quita a B el flotador lanzado por aqul una vez que ste haba logrado asirlo. B se ahoga.

4.2.2. La interrupcin de cursos salvadores ajenos.

Caso del testigo de Jehov (S.T.S. de 27 de marzo de 1990): Manuel haba asestado 35 pualadas a

su esposa Josefa. Operada sta en el hospital, al no evidenciarse sntomas de hemorragia interna, se lesuturaron las heridas y se le insert un catter a efectos de hemoterapia. Encontrndose Josefa incons-ciente en su habitacin, apareci Leandro indicando que ella era testigo de Jehov y no le podan practicartransfusiones. Tras una situacin de tensin, y aprovechando la salida de la enfermera, Leandro arranco elcatter, mientras se esforzaba por apretar el brazo de Josefa para evitar la prdida de sangre. Josefa muridebido a la prdida de sangre. Exista una hemorragia interna, no detectada por los mdicos.

La doctrina dominante advierte en la interrupcin de cursos salvadores ajenos casos de comisin acti-va. Una postura minoritaria, por contra, entiende que la imputacin no debe producirse de acuerdo con losprincipios de la comisin activa, sino de los de la omisin, en particular de la comisin por omisin. Ello esdebido a considerar que no existe relacin de causalidad entre la conducta del sujeto que interrumpe elcurso salvador y el resultado (37).

Conviene insistir ahora de nuevo en que, a pesar de que tanto comisin activa como comisin por

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omisin fundamentan una responsabilidad por el resultado producido, hay importantes diferencias entreoptar por lo uno o por lo otro. As: la determinacin del comienzo de la tentativa; la configuracin del tiposubjetivo; la imputacin objetiva en delitos dolosos (que en la omisin se excluye si el sujeto, aun habiendorealizado la accin indicada (38), no hubiera evitado el resultado); por no hablar de la existencia de tiposdelictivos que no se pueden cometer por omisin.

A los efectos de la causalidad, no plantean problemas aquellas slo de modo impropio as denomina-das- "interrupciones" que se producen una vez que el curso salvador se ha consumado, es decir, la vctimaha alcanzado ya el medio salvfico y se encuentra indemne. En estos casos -al igual que ocurre en lossupuestos correspondientes de cursos salvadores propios, cuyos ejemplos es posible aplicar aqu no cabeduda alguna acerca de la existencia de causalidad activa. Es, pues, lo correcto apreciar una realizacincomisiva activa del tipo. Los problemas se suscitan cuando se trata de analizar las interrupciones que seproducen en fases anteriores del curso causal salvador.

Antes de proceder a analizar estos casos, debe afirmarse que, a nuestro juicio, la causalidad de heentenderse como una vinculacin de carcter real, naturalstico. Tal causalidad, constituida en columnavertebral de la imputacin objetiva del resultado en los supuestos de comisin activa, no concurre, pues, nien las omisiones ni, en general, en el gnero al que aqullas pertenecen, las condiciones negativas (porejemplo, el no llover como supuesta "causa" de los incendios forestales) (39), que de hecho son las queaqu interesan. Que las cosas han de ser as, lo pone de relieve la propia existencia del concepto de comi-sin por omisin, como expresin de las omisiones equiparables a las comisiones activas. En efecto, deacoger otro concepto de causalidad, segn el cual fueran igualmente causales las condiciones positivas ylas negativas, toda omisin debera dar lugar a responsabilidad por el resultado en la misma medida que lacomisin (40). Consiguientemente, carecera de sentido afirmar que slo las omisiones de determinadossujetos especialmente responsables (los que han asumido el compromiso de proteccin) se encuentran ental situacin. En definitiva, no sera precisa la configuracin de las situaciones de comisin por omisincomo nicos supuestos en que es posible construir una responsabilidad por omisin equivalente a la comi-

siva (41). Sin embargo, si la estructura de comisin por omisin existe -y nadie pone en duda la necesidadde su existencia, sino ms bien sus lmites es precisamente porque en la omisin (y valga lo mismo para lascondiciones negativas, en general) falta una relacin de causalidad comparable a la existente en la comi-sin activa. Pinsese, en otro orden de cosas, en que de afirmar la existencia de causalidad (y de comisinactiva) en las interrupciones de cursos salvadores ajenos, otro tanto sucedera en las interrupciones decursos salvadores propios que ya han superado la fase de la tentativa acabada. Pues desde el punto devista de la causalidad no parece que haya diferencias entre unos y otros.

A nuestro juicio, concretamente, en las interrupciones de cursos salvadores ajenos debe apreciarse unaestructura omisiva y, ms especficamente, de comisin por omisin, si la interrupcin es dolosa. Desdeesta perspectiva, en tales interrupciones cabe distinguir dos momentos. El primero de ellos viene consti-tuido por la realizacin de actos dolosos de incorporacin del proceso salvador a la propia esfera organiza-tiva (tentativa de interrupcin). Ello implica ya la adquisicin de un compromiso frente a la sociedad enrelacin con el mismo (42): o se mejora dicho proceso o, en todo caso, se deja que opere. Si ni se mejorani se deja que opere ese curso salvador previamente incorporado a la propia esfera organizativa, esto es, sise interrumpe, concurren las bases para imputarle al sujeto, por omisin (comisin por omisin), el resul-tado lesivo. Todava cabra, con todo, que el sujeto desistiera activamente intentando, tras la interrupcindel curso salvador, intervenir l mismo en salvacin del bien jurdico.

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Dentro de este grupo de supuestos problemticos, sin duda el ms discutido es el que se conoce como"caso del reanimador". En l se analiza cmo debe calificarse la conducta del mdico que, tras haber apli-cado a un paciente esta medida teraputica, desconecta un aparato de corazn-pulmn artificial. Es decir,la mquina que mantiene con vida dependiente a un enfermo incapaz de llevar a cabo una actividadcardio-respiratoria autnoma.

Pese a la aparente existencia de un consenso bastante arraigado en el sentido de que la desconexindel reanimador no es una conducta punible (44), las opiniones doctrinales se muestran sustancialmenteenfrentadas en torno a si el mencionado supuesto merece una calificacin comisiva u omisiva. Un sector,que, con ciertas reservas, habra que calificar de dominante, estima que la conducta del mdico dar lugar,en todo caso, a una realizacin tpica omisiva (45). Otra corriente, en cambio, acoge para tales supuestosla tesis de la comisin activa (46). Se da, con todo, un acuerdo generalizado en el sentido deque si es untercero el que desconecta el reanimador, debe imputrsele la realizacin de un tipo comisivo activo (47).

La opcin por comisin activa en ste, como en muchos otros casos, no constituye una cuestin dealcance meramente terico-sistemtico. Al contrario, tiene las importantes repercusiones prcticas ya antescitadas de modo general y otras aadidas. En efecto, la calificacin comisiva activa conduce en principio ala estimacin de un homicidio activo punible. Tal consecuencia slo puede eludirse mediante alambicadasconstrucciones o soluciones poltico-criminales an inmaduras y pendientes de una discusin clarificadora(48). La solucin omisiva, en cambio, abre las puertas a una fundamentacin razonable, y sobre bases yahoy compartidas, de la impunidad. Desde tal punto de vista, la desconexin no significara sino la supresinde un ulterior tratamiento. Segn esta orientacin, nos hallaramos, pues -conforme a la terminologa msarriba usada para calificar las modalidades de interrupcin de cursos salvadores propios- ante el desisti-miento de una tentativa inacabada de cumplimiento del mandato. Dicha figura recibe, como sabemos, unacalificacin omisiva. En el caso del reanimador, y dada la posibilidad de apreciar la existencia de una asun -cin voluntaria por parte del mdico, cabra incluso estimar no una omisin pura sino una situacin decomisin por omisin. Todo ello significa que, en principio, el sujeto que interrumpe el propio tratamiento

puede incurrir en una comisin por omisin (49). Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre con la eutanasiaactiva, existe una opinin generalizada en el sentido de que el mdico no tiene obligacin (deber jurdico)de prolongar por medios artificiales una vida que se extingue irremisiblemente (50). Segn esto, slo cabehablar de homicidio por omisin cuando, al producirse la desconexin, an existe posibilidad de sobreviviren forma autnoma o de que el paciente logre alguna mejora; no, en cambio, cuando se advierte queresulta de todo punto imposible reavivar la actividad cerebral (51). La justificacin dogmtica de tal limita-cin del deber de actuar se ha situado por algunos en consideraciones prximas a la exigibilidad. As, si laconducta de continuacin del tratamiento -pese a ser apta en principio para mantener artificialmente convida al paciente- no aparece como tpicamente indicada y su no realizacin no constituye omisin ser,pues, porque no parece exigible la aplicacin de tales energas en un empeo intil. De este modo seexpresa ROXIN (52), al sealar que ni mdica ni humanamente tiene sentido imponer el deber de prolongarde modo artificial una vida irrecuperable. Con todo, puede darse otra explicacin que parece ms satisfac-toria desde la perspectiva dogmtica. Esta es, simplemente, que, si el tratamiento con el reanimador no esya apto para conseguir la vida autnoma del paciente en el futuro, entonces ya no puede calificrsele de"curso causal salvador" en orden a tal fin. Consiguientemente, la suspensin del mencionado tratamientotampoco tendr el carcter de la interrupcin de un curso causal salvador y deber quedar impune.

Visto lo anterior, parece claro que la solucin de la omisin se muestra satisfactoria desde una perspec -tiva poltico-criminal y sensible ante la vertiente poltico-mdica del problema. A continuacin, se intentarmostrar que tambin es correcta desde el punto de vista dogmtico-estructural. Ello, sin embargo, no estarea fcil.

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sujeto cuando ste poda haber impedido su aparicin. Las mencionadas provocacin o no evitacinpueden ser dolosas o imprudentes, lo que evidentemente repercute en la calificacin final del hecho. Ladoctrina se ocupa con mayor amplitud de las situaciones de provocacin activa, es decir, de la "omissiolibera in agendo". A este respecto, no se dan, en general, discrepancias a la hora de entender que noshallamos ante una realizacin tpica omisiva. Dado que el guardabarreras, por ejemplo, se halla en unaposicin de compromiso de proteccin, habr que apreciar, pues, en principio, la existencia de una comi-sin por omisin (60). En el caso de un sujeto vinculado por la obligacin general de socorro, concurrirdicha omisin pura. En efecto, ni en la primera ni en la segunda fase cabe hallar en la conducta del sujetoun factor causante del resultado. Ms bien, como en los casos de interrupcin de cursos salvadores, se hacausado activamente una condicin negativa del resultado (la no intervencin del guardabarreras). Ahorabien, la cuestin radica en cmo fundamentar la imputacin de una realizacin tpica omisiva. Ciertamente,un primer anlisis superficial muestra que el sujeto que se encuentra bajo la mencionada incapacidad noomite lo tpicamente indicado, pues le falta la capacidad de hacerlo; a la vez, tampoco parece incontestable

la apreciacin de una omisin en el momento en que dicho individuo provoca su incapacidad de realizar laaccin debida. Con todo, el propio sentimiento jurdico pone de manifiesto que un sujeto que, de algnmodo, es responsable de su posterior incapacidad no puede escapar a la reaccin penal cuando, bajodicha incapacidad, realiza un hecho delictivo.

Dada la configuracin de la estructura, parece claro que se trata de optar entre imputar el resultadoacaecido al primer hecho (provocacin o no evitacin de la produccin de la incapacidad de realizar laaccin) o al segundo hecho (no realizacin de la accin debida en estado de incapacidad provocada o noevitada) (61).

La fundamentacin de la imputacin de la realizacin tpica a la primera fase del hecho pasara porafirmar simplemente que el sujeto provocador infringe (con su provocacin: hacer distinto al debido) elmandato de evitacin del resultado. Pues ste requerira de l en aquel momento una actitud de vigilia quele mantuviera en perfecta disposicin de llevar a cabo la accin debida en el momento oportuno. Elloparece claro en los supuestos de omissio libera in omittendo, en que el sujeto no se sustrae a la influencia

del factor determinante de su posterior incapacidad de realizacin de la accin indicada. Pero no deberaparecerlo menos en los casos de omissio libera in agendo, dado que tampoco la provocacin activa de lasituacin de incapacidad constituye una conducta causante del resultado y es posible decir que cualquierconducta distinta de la misma es tpicamente indicada para la proteccin del bien jurdico, segn elmandato de salvacin. Con todo, esta construccin plantea, en principio, importantes dificultades. En efec-to, como se advertir, lo anterior implica, sea cual sea la concepcin normolgica acogida, la extensin deldeber de actuar aun momento muy anterior a aqul en que, en una primera impresin, se estima que hade concurrir. A un momento, en definitiva, en el que todava no ha comenzado la situacin de peligro parael bien jurdico, que hace surgir el mencionado deber de actuar.

La segunda opcin, en cambio, pasara por sostener que, pese a la ausencia de capacidad de accin,se imputa el hecho a la segunda fase precisamente porque dicha incapacidad ha sido provocada (o noevitada contra el deber de hacerlo). Sera sta una imputacin extraordinaria, basada en la infraccin de laobligacin de mantener la propia capacidad de accin (62). La no realizacin de la accin indicada quetiene lugar bajo incapacidad causada (o no evitada) en forma imputable actuara como subrogado de laomisin en sentido estricto.

Como se ver, surgen aqu, aunque aplicados al caso concreto de la articulacin de comisiones yomisiones, los problemas de fundamentacin de la estructura de actio libera in causa. En ella se trata dedecidir si el hecho se imputa a la actio praecedens, por su carcter provocador (doctrina de la tipicidad), o ala lain actio posterior, a pesar de faltar aparentemente en ella alguno de los requisitos de la imputacin,precisamente por haber sido provocada dicha ausencia (doctrina de la excepcin) (63). A continuacin,

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vamos a examinar las propuestas de solucin de cada una de ellas.A) La fundamentacin de la imputacin omisiva desde el modelo clsico de la tipicidad exige poder

advertir ya una omisin tpicamente relevante en la primera fase (de provocacin o no evitacin de la situa-cin de incapacidad de realizacin de la accin indicada). Ello -se dira- no plantea dificultades en la "omis-sio libera in omittendo", pero s en la "omissio libera in agendo". A ello, sin embargo, cabra oponer dosconsideraciones. En primer lugar, como ya en parte se ha expuesto, que tambin en los casos de "omissiolibera in agendo" sera posible advertir, en la primera fase, la existencia de una omisin. Ello se explicaporque la provocacin activa no est en relacin de causalidad con el resultado, lo que facilita la posibilidadde verla como "realizacin de una accin distinta a la indicada". En segundo lugar, que, en cualquier caso,tampoco basta con la concurrencia de una noevitacin en la mencionada primera fase. Adems, es nece-sario que dicha no-evitacin pueda ponerse en relacin con el resultado tpico. En otras palabras, queaparezca realmente como no-realizacin de la conducta indicada para evitar el resultado tpico y, por

consiguiente, como verdadera omisin. Ello exige la concurrencia de una serie de elementos, cuestin staen la que radican las principales dificultades. De ser esto posible y, en consecuencia, no producirse unaomisin (tpica) del guardabarreras en el momento en que se embriaga o no evita el surgimiento de unasituacin de inconsciencia, habra que inclinarse por la impunidad de dicho sujeto. A la vez, ello pondra demanifiesto la existencia de una laguna legal, insatisfactoria desde la perspectiva poltico-criminal.

En lo fundamental se trata, pues, de poder afirmar la aparicin de una situacin de peligro tpicamenterelevante para el bien jurdico ya en esa primera fase. Pues es esto lo que permite estimar la provocacin ono evitacin de la situacin de incapacidad como autntica "no realizacin de la accin tpicamente indica-da" y, por tanto, como verdadera omisin. Ya antes se ha aludido a las opiniones de algunos autores en elsentido de que, en el momento en que el guardabarreras se embriaga, todava no ha surgido la situacinde peligro y, por lo tanto, no hay "deber de actuar". Con todo, cabra estimar que la situacin de peligrocomienza en el momento, por muy previo que ste sea, en que es posible advertir que se va a producir el

resultado lesivo del bien jurdico. Y resulta tpicamente indicada toda conducta dirigida a impedir que elpeligro se convierta en lesin. Ms an, si se trata de la ltima conducta que puede conseguir evitar talextremo. Pues bien, aplicando estas consideraciones al caso que, en sus dos variantes, nos ocupa, resultaque, desde el momento en que el guardabarreras comienza a embriagarse o percibe la influencia deagentes externos sobre su conciencia, se da una situacin de peligro. Tal peligro radica en que el aludidoguardabarreras no est en condiciones de controlar el paso a nivel en los momentos precisos y seproduzcan lesiones de bienes jurdicos. A la vez, como conducta indicada, nica que puede evitar que lasituacin de peligro d lugar a lesiones, aparece, en principio, por un lado, la de no continuar debiendo (esdecir, cualquier conducta distinta a la de continuar bebiendo) y, por el otro, la de sustraerse al influjo de losfactores determinantes de la inconsciencia. En definitiva, el continuar bebiendo o el quedarse en la casetaconstituyen "no realizacin de la conducta indicada para la proteccin positiva de bienes jurdicos". Portanto, daran lugar a verdaderas omisiones (de sujeto comprometido, pues el guardabarreras lo es) a lasque cabe imputar el resultado lesivo de bienes jurdicos, caso de que ste se produzca (64).

En relacin con la propia estructura de la "omissio libera/illicita in causa", cabe aludir, adems, a otrosgrupos de casos. En stos, se produce una omisin justificada o en situacin de inculpabilidad del sujeto.Pero ocurre que la situacin de justificacin ha sido provocada activamente y, respecto a la de inculpabili-dad, o bien ha sido provocada activamente, o bien, pudiendo haber evitado que se produjera, no se hahecho nada en este sentido. Tampoco en estos ejemplos admite duda alguna la calificacin de omisinpunible. A tal efecto, la provocacin activa de la situacin de justificacin o inculpabilidad aparece comointerrupcin de un curso salvador propio que, siendo el sujeto garante, mantiene la calificacin de comisin

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en ausencia de accin o inimputabilidad. Algunos autores, como WELP o BEHRENDT, aluden a la existen-cia de una posicin de garante por los riesgos que dimanan del propio cuerpo. En la terminologa de WELP,se trata de la existencia de una posicin de garante por uno mismo (66). En definitiva, si existe el riesgo deque el propio cuerpo -en ausencia de accin o de imputabilidad- produzca un resultado lesivo de un bienjurdico y el su jeto, pudiendo, no hace nada por impedirlo, se estima que debe ser responsable de ello encomisin por omisin que, a su vez, podr ser dolosa o imprudente. Con todo, esta perspectiva en lacontemplacin de los hechos dista mucho de ser unnime en la doctrina.

Sin embargo, desde el mismo punto de vista, cabra contemplar las cosas de otro modo. Ciertamente, siel sujeto prev o podra prever que va a producir resultados lesivos en un estado de inaccin o inimputabi-lidad, y ello se advierte como inminente, parece ya posible hablar de la existencia de una situacin de peli-gro tpico. Afirmada la concurrencia de sta, aparecen determinadas conductas como tpicamente indicadaspara la proteccin del bien jurdico; concretamente, por ejemplo, las de evitacin de la produccin de talesestados de ausencia de accin o de imputabilidad. Su no realizacin da lugar a la apreciacin de una

omisin de sujeto comprometido y, por tanto, en principio, a responsabilidad en comisin por omisin. Endefinitiva, dicho con otras palabras, la situacin de peligro no comienza cuando se da inicio a la ejecucindel proceso lesivo, sino ya antes, cuando ello se ve como de necesaria o posible produccin en el futuro.Ello, mucho ms, cuando el momento presente se revela como el ltimo adecuado para la evitacin delmencionado proceso. En este sentido, tambin cabe afirmar la exigibilidad de las conductas de evitacin entales circunstancias.

Las afirmaciones anteriores, que llevaran a una solucin omisiva para el fenmeno de la actio libera inomittendo, obligaran a insistir de nuevo en la necesidad de matizar el criterio de la causalidad como princi-pio bsico de delimitacin entre comisin y omisin. En efecto, en los casos que ahora nos ocupan resultaevidente que el sujeto causa el resultado lesivo delbien jurdico, incluso antijurdicamente -en las situacio-nes de inimputabilidad-. La opcin por un modelo omisivo de atribucin de responsabilidad debera enton-ces basarse en razones diversas en la causacin bajo ausencia de accin y en la producida en estado deinimputabilidad. En la primera de estas situaciones, podra sostenerse que la parte activa constituye un

proceso causal simple en el que, por tanto, no concurren siquiera los elementos de tipicidad. Consiguien-temente, slo cabra apreciar una realizacin tpica omisiva, que es, en definitiva, la calificacin acogidapara resolver la globalidad del suceso. En la segunda situacin, se dan las bases de un concurso entre lacomisin inculpable y la omisin, que rene en s todos los elementos constitutivos del delito. Resueltodicho concurso (67), podra entenderse que prevalece la calificacin omisiva, pues su carcter de "hechodelictivo completo" sera determinante en este sentido.

Con todo, esta fundamentacin, que corresponde al modelo de la tipicidad (68), tiene algn problemapoltico-criminal de gran trascendencia. Por ello, y a partir de una concepcin normativo-funcional de laseximentes, advierto hoy como ms convincentes las tesis del modelo de la excepcin. Segn ello, el delitose imputara a la ltima fase, realizada de modo doloso o culposo, distinguindose entonces segn que laprovocacin fuera dolosa o culposa para prescidir de toda exencin o eximir limitadamente. Y en conse-cuencia, en los casos de actio libera in omittendo la solucin sera comisiva. En efecto, no est nada claroque, en trminos poltico-criminales, la solucin correcta sea la omisiva: tal solucin conduce a resultadosinsatisfactorios desde el momento en que muchos de los delitos cometidos en la segunda fase (actio poste-rior) no son susceptibles de ser cometidos por omisin, o por imprudencia (as, hechos de propia mano, demedios determinados, de exclusiva comisin dolosa, etc.).

Ejemplo: A, que se encuentra en sndrome de abstinencia, viola (o roba con violencia) a B. Poda odeba haber previsto esta situacin y haberse sustrado a tal influjo.

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Y respecto a la posible objecin relativa al vulneracin de los principios de legalidad, coincidencia oculpabilidad por parte del modelo de la excepcin, creo que la misma puede ser respondida convincente-mente desde posturas de interpretacin teleolgica de las eximentes y concepcin normativa de lasmismas.

4.4. Casos de mera sucesin en el tiempo de comisin y omisin.

Un ltimo grupo de casos acerca de cual es preciso discernir si merece una calificacin comisiva uomisiva viene constituido por los supuestos de sucesin temporal. Mediante esta expresin, sin embargo,no nos referimos a cualquier forma de sucesin en el tiempo de realizaciones tpicas comisivas u omisivas,con diversidad de resoluciones delictivas. Frente a estas situaciones que, en principio, deberan resolverseconforme a los criterios del concurso real (69), nos ocupan aqu ejemplos muy especficos de sucesintemporal. Concretamente, aqullos en que comisin y omisin aparecen ntimamente vinculadas entre s

por la referencia de ambas a un nico bien jurdico (70). A este respecto, la situacin ms normal seproduce cuando es la comisin la que precede a la omisin.

Ejemplos: Un sujeto apuala a otro y, a continuacin, le deja morir desangrado. Un individuo realiza, pornegligencia, una instalacin defectuosamente y, manteniendo su negligente actuacin, no avisa a los usua -rios del estado en que ha quedado la mencionada instalacin (71). Un automovilista atropella imprudente-mente a un peatn y, vindole herido en el suelo, se da a la fuga sin detenerse a socorrerlo.

La adopcin de una calificacin definitiva en este punto no es especialmente difcil (72). La sucesintemporal de comisin y omisin, en el sentido en que en estas lneas la entendemos, no constituye enmodo alguno una situacin excepcional. Al contrario, su aparicin es tan comn que, por parte de algnautor, el tema de esta concurrencia se ha examinado considerndolo como una peculiaridad estructuralque, en la mayora de los casos, presenta el hecho comisivo. As WELP pone de manifiesto que, en gene -

ral, una vez que el hecho comisivo ha alcanzado la fase de la tentativa acabada, da comienzo en el mismouna fase omisiva (73). Claro es que, en algunos casos, por su propia configuracin, no existe, tras la reali-zacin activa, posibilidad alguna de evitacin del hecho, con lo que, excepcionalmente, no cabra hablar deuna "omisin a continuacin de la comisin" (74).

A los efectos que aqu interesan, no es preciso entrar a analizar detenidamente el concreto contenidodel hecho comisivo (actuar) precedente. Este puede adoptar, ciertamente, una pluralidad de formas queafectan tanto a su naturaleza objetiva (hechos activos de autora o de participacin) como subjetiva (dolo -sos o imprudentes); tambin cabe que consista en un hecho justificado, inculpable, etc... Sin embargo,examinar con detalle tan amplio abanico de situaciones implicara, en la prctica, sentar las bases sobre lasque se conforma la responsabilidad penal en casos de injerencia (75). Ello, no obstante, desborda nuestroobjetivo en este lugar. Este no es otro que fijar lasreglas generales segn las cuales, en los casos de suce-sin que nos ocupan, se determina la existencia de una realizacin tpica comisiva u omisiva.

El primer subgrupo que importa examinar viene constituido por la sucesin de comisin y omisincualitativamente equivalentes. Es decir, por situaciones en que ambas son dolosas o imprudentes yaparecen con idntica configuracin de injusto y culpabilidad. La doctrina se muestra dividida en cuanto a lasolucin que debe darse a estos supuestos. As, un sector de la misma, probablemente dominante, estimaque, si comisin y omisin revisten idnticos caracteres delictivos, prevalece, en la concurrencia de ambas,la comisin, por su mayor energa criminal (76).

Tal prevalencia de la comisin es el resultado de la apreciacin de la existencia de un concurso deleyes. Dentro de esta estructura, la omisin aparece como un hecho posterior copenado (77). Con ello se

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(18) Ejemplo: Un sujeto en transtorno mental transitorio dispara a otro, dejndolo malherido. Recupe-rado al poco el uso de sus facultades, el agente se marcha sin socorrer a la vctima.(19) Cfr. ROXIN. Problemas bsicos, pgs. 149-150, examinando ste y, adems, los casos del ciclista,

del farmacutico y de la novocana.(20) ROXIN, Problemas bsicos, pg. 150.(21) Cfr., para la distincin JESCHECK, Tratado, II, pgs. 799-800.(22) JESCHECK, Tratado, II, pg. 800.(23) La estructura omisiva es fcil de advertir porque la realizacin por el sujeto de la conducta base le

obliga a realizar una accin en concreto para mantenerse dentro del riesgo permitido. Se trata pues de unaaccin concreta debida, que ste no realiza, con lo que se dan los elementos principales de la realizacintpica por omisin.

(24) ROXIN. Problemas bsicos. pg. 155. nota 24: ENGISCH, Gallas-FS. pg. 189.(25) KIENAPFEL, Strafrechtliche Probleme, II, pg. 85.

(26) SPENDEL, Schmidt-FS, pg. 185.(27) Cfr. las pruebas en JESCHECK, Tratado, II, p. 804, nota 29.(28) Por todos, ROXIN, Problemas bsicos, pg. 167 ss: ROXIN, Reflexiones sobre la problemtica de

la imputacin en el Derecho penal. Problemas bsicos, pgs. 128-148, passim. Cfr., las referencias a otrosautores en JESCHECK, Tratado, II, pg. 806 nota 35.

(29) GIMBERNAT, Delitos cualificados, pg. 135 ss.(30) Cfr. GIMBERNAT, Delitos cualificados, pgs. 138-139: ROXIN, Problemas bsicos, pgs. 171, 172,

173 y 175.(31) Lo decisivo no es, pues, que haya una voluntad salvadora, sino una capacidad objetiva. Cfr.

SAMELCK, Zur Unterscheidung, pgs. 179 y 186 nota 103. Adems, la voluntad salvadora slo se podrapredicar de los cursos humanos y no de los naturales.

(32) A lo que cabr aadir: actos preparatorios. Aunque el tema aqu se complica sustancialmente.(33) Cfr. sohre esto mismo ya BINDING, Normen" II, 1, 2.a edic., pg. 571: modernamente

STRATENWERTH, AT, 3.a edic., pg. 271, nm. 1002.(34) Vid., a este respecto, BINDINC, Normen, II, 1, 2.a edic., pgs. 576-577; KAUFMANN, Dogmatik,

pg. 184(35) Que desplazara a la comisin activa imprudente.(36) El tema puede complicarse cuando el curso lesivo principal, siendo humano, reviste naturaleza

delictiva; es decir, constituye, por lo menos, un injusto tpico.(37) Cfr., por ejemplo, SCHMIDHAUSER, AT. pgs. 98-99, nm. 74: alude a que en estas situaciones se

produce, en cuanto al tema de la causalidad, algo anlogo a lo que ocurre en la comisin por omisin:tambin WELZEL, Lehrhuch, 11.a edic., pg. 44, estima aplicable a estos casos la frmula del "hinzuden-ken": KAHRS, dasVermeidbarkeitsprinzip, pg. 217, seala que en estos casos se responde por el resul-tado, aun cuando ste no se haya causado en el sentido de las ciencias naturales. PHILIPPS, DerHandlungsspielraum, pg. 120 estima que la lesin del bien jurdico no es consecuencia causal de la accindel autor: ms bien ocurre -pg. 121- que ste hace fracasar una prognosis dirigida a la conservacin delbien, para la que se daban todos los elementos: la relacin no es causal, sino que se da una "irrealprog-nostische Verknupfung" (vinculacin de pronstico irreal).

(38) En lo que, adems, no se sabe muy bien que quiere decir "actuando bien": que el curso causalsalvador no iniciado, a su vez, por el sujeto que interrumpe hubiera salvado: o que el curso interrumpidohubiera salvado.

(39) MAIWALD, Kausalitt, pgs. 79 y 82. Sobre la ausencia de causalidad real en los casos de inte -rrupcin de cursos salvadores ajenos, cfr. HRUSCHKA. Strafrecht, pg. 74.

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(40) De todos modos, tnganse presentes los intentos de JAKOBS de construir la responsabilidad porcomisin tambin sobre la base de la posicin de garanta.(41) HARDWIG, Die Zurechnung, pg. 158: no hara falta para nada la existencia de un deber especial

de evitacin del resultado (Erfolgsabwendungspflicht).(42) Prximo, GSSEL. ZStW 96 (1984), pg. 334; GOSSEL, Dos estudios, pg. 67.(43) Lgicamente, si el que interviene es un tercero no titular del medio en cuestin debe darse un

significado diferente al impedir preventivo. Pues el curso del sujeto dispuesto a salvar era ya, de por s, sinnecesidad de intervencin positiva de otros, capaz de salvacin: iba a acceder al medio necesario, que seencontraba a su disposicin. Dicha intervencin de un tercero cortando la lnea telefnica o estropeando elmotor del bote es, pues, una interrupcin de un curso causal capaz de salvacin. Debe, en consecuenciatratarse conforme a las reglas generales ya expuestas.

(44) En opinin de v. DELLINGSHAUSEN. Sterbehilfe, pgs. 428-429, toda la doctrina, salvoBOCKELMANN, se muestra de acuerdo con este punto.

(45) ENGISCH, Gallas-FS, pg. 178; ROXIN, Problemas bsicos, pg. 241 ss; HAFT, "JA" 1982. pg.474: GEILEN, Euthanasie und Selbstbestimmung, Tbingen 1975, pg. 22; KAUFMANN, Dogmatik, pg.107 ss; WELZEL, Lehrbuch. 11.a edic., pg. 203 ss; JAKOBS, AT, 2.a, 7/64. Sobre estas tesis cfr., v.DELLINGSHAUSEN, Sterbehilfe, pgs. 436, 441, 445.

(46) BOCKELMANN, Strafrecht des Arztes, Stuttgart 1968, pgs. 112 y 125 nota 45; SAMSON,Welzel-FS, pg. 601; JESCHECK, Tratado, II, pg. 831. A propsito de estas opiniones v.DELLINGHAUSEN, Sterbehilfe, pgs. 451, 454 y 459.

(47) Cfr. por todos, JESCHECK, Tratado, II, pg. 831; ENGISCH, Gallas-FS, pg. 178; ROXIN;Problemas bsicos, pg. 242; V. DELLINGSHAUSEN, Sterbehille, pgs. 470-471.

(48) Cfr., por ejemplo, ROXIN, Problemas bsicos, pg. 240.(49) Conviene no olvidar que en el primer momento del anlisis, en el que se decide el carcter comi-

sivo u omisivo de los hechos, no debe incluirse la situacin en que se encuentre la vida del paciente y, enparticular, la circunstancia de si la muerte se puede impedir o no.

(50) ROXIN, Problemas bsicos, pg. 240; SAMSON, Welzel-FS, pg. 601; v. DELLINGSHAUSEN,Sterbehilfe, pgs. 433, 466 y 468.

(51) ROXIN, Problemas bsicos, pg. 241.(52) ROXIN, Problemas bsicos, pg. 243.(53) Se trata de casos en que ya ex ante se advierte la imposibilidad de alcanzar el fin de "vida inde -

pendiente". Diferente sera la situacin si tal imposibilidad se constatara slo ex post. En tal caso faltara iaimposibilidad de imputar objetivamente el resultado a la conducta de interrupcin, pero siempre sera posi-ble acudir a la pena de tentativa.

(54) JAKOBS, AT, 2.a, 7/ 64 nota 111; v. DELI INGSHAUSEN, Sterbehilfe, pg. 469. En contraSAMSON, Welzel-FS, pg. 603 nota 92, estimando que la solucin de la omisin conduce a apreciar homi-cidio si quien desconecta es otro mdico.

(55) Una vez establecida la presencia de una omisin, la provocacin activa de la situacin justificante yla provocacin activa o no-evitacin de la concurrencia de una situacin de inimputabilidad plantean nuevosproblemas que, por afectar menos a los temas centrales objeto de nuestro estudio, merecern slo unbreve comentario al final de este apartado.

(56) BEHRENDT, Attekt, pg. 73; WELP, Vorangegangenes Tun. pg. 134 ss.(57) BEHRENDT, Affekt, pgs. 73 y 75; WELP, Vorangegangenes Tun, pg. 134, nota 145.(58) Cfr. tambin el caso que comenta HORN, Anmerkung a la sentencia Bay OLC 18-8-1978, JR 1979,

pgs. 289-293, en particular pg. 291, donde lo presenta como una inversin del caso del guardabarreras.

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Se trata aqu de un sujeto que conduce en estado de inimputabilidad por los efectos del alcohol. La inges-tin del alcohol se haba producido, sin embargo, tambin en estado de inimputabilidad por el sndrome dedrogodependencia. El reproche alcanza al hecho de que. en un momento de sobriedad previo, no sehubiera desprendido del automvil.

(59) ENGISCH, Gallas-FS, pg. 165.(60) Algunas tesis que nominalmente hablan de comisin, revelan, no obstante, que tambin para ellas

parece tratarse de comisin por omisin: as MEYER-BAHLBURG, GA 1968, pg. 52 que se refiere preten -didamente a una comisin, pero limitada a los garantes; JAKOBS, AT, 2.a, 7/69, afirma que se trata decomisiones cuyos efectos no salen del crculo organizatorio del sujeto, por lo que slo se puede castigarcuando existe posicin de garante.

(61) Plantea esta alternativa HRUSCHKA, ber Tun und Unterlassen und ber Fahrlssigkeit,Festschrift fr P. Bockelmann zum 70. Geburtstag, 1979, pgs. 421436, pg. 422; BEHRENDT, Affekt,

pgs. 64, 65 y 66.(62) HRIJSCHKA, Bockelmann-FS, pgs. 423-424.(63) Sobre esta disyuntiva, con sugerentes aportaciones, JOSHI JUBERT, La doctrina de la "actio libera

in causa" en Dcrecho penal. Barcelona 1992, passim.(64) Tal omisin, puede ser dolosa o imprudente, segn que con el "embriagarse" o "no salir de la

caseta" se pretenda precisamente la no-evitacin del resultado lesivo del bien jurdico o bien ello seanicamente expresin de una infraccin del deber de cuidado por parte del guardabarreras.

(65) En contra, JOSHI, La doctrina, pg. 307 y ss.(66) WELP, Vorangegangenes Tun, pg. 134 nota 145: responsabilidad por la propia corporeidad.(67) Que habra que estimar como "de leyes", dado que comisin y omisin no constituyen aqu sino

dos perspectivas diferentes de contemplacin de un nico proceso real.(68) Y que es la sostenida en mi libro de 1986 citado al inicio.(69) Cfr. BUSSE, Taterschatt, pg. 461: Si tanto el hacer precedente como el omitir son dolosos pero

expresan una diversidad de resoluciones delictivas, se har preciso acudir a las reglas del concurso real.(70) ENGISCH, Gallas-FS, pg. 165.(71) Ejemplo, de la S.T.S. de 27 de octubre de 1969 (JC 1860).(72) WELP, Vorangegengenes Tun, pg. 118.(73) WELP. Vorangegangenes Tun, pg. 322.(74) WELP, Vorangegangenes Tun, pg. 323.(75) Sobre las diferentes modalidades que puede adoptar el actuar precedente, cfr. WELP, Vorange-

gangenes Tun, pg. 275 ss.(76) As, por ejemplo, GRNWALD, Dasunechte, pgs. 21-22 tanto para el caso de que ambas sean

dolosas como para el de que sean imprudentes.(77) Sobre ello, WELP, Vorangegangenes Tun, pg. 325.(78) GRNWALD, Das unechte, pgs. 21-22: JESCHECK, Tratado, II, pg. 1038.(79) STRATENWERTH, AT, pg. 315 nm. 1195: SCHMIDHAUSER, AT, pg. 440 nm. 27 ss: En los

casos de unidad de ley que algunos denominan "de consuncin", lo que se produce realmente es unasubsidiariedad tcita.

(80) Cfr. HRUSCHKA, Strafrecht. pg. 380 ss, en particular pgs. 383 y 384, Partiendo de la tesis deKLUG sobre las posibles relaciones lgicas entre tipos distintos (heterogenidad, subordinacin e interferen -cia), llega a la conclusin de que, en la teora del concurso de leyes, la consuncin no tiene mbito comocategora distinta a la especialidad (expresin de la subordinacin) y a la subsidiariedad (expresin de lainterferencia).

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comision por omision chiapas

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