sistemas jurÍdicos contemporÁneos-sirvent gutiérrez.pdf

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CONSUELO SIRVENT GUTIRREZ DOCTORA EN DERECHO, PROFESORA DE LA FACULTAD DE DERECHO

DE LA.UNAM

SISTEMAS JURDICOS

CONTEMPORNEOS PRLOGO

DEL

DR. GUILLERMO F. MARGADANT S.

Octava edicin aumentada

EDITORIAL PORRA AV. REPBLICA ARGENTINA 15

MXICO, 2006

INTRODUCCIN

El motivo que me impuls a la realizacin de esta obra fue que en el ao de 1993 se dieron las reformas a los pla.'les y programas de estudio de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico en las que se incluy en el programa de estudios la m

XX INI'RODUCCIN

go, en la actualidad se considera que deben tomarse en cuenta muchos aspectos, como puede ser,el origen hist-rico, la jerarqua e interpretacin de las fuentes del dere-cho, el desarrollo del sistema legal, las instituciones lega-les caractersticas, as como la ideologa de los sistemas jurdicos./

En "trminos generales, se debe enfatizar que la divi-sin de los sistemas legales en familias jurdicas rio es

_sino un instrumento de anlisis preferente en la medida en que le proporciona a los juristas una visin general de los diversos sistemas jurdicos que se encuentran en el planeta.

En esta obra se estudian las siguientes familias jurdi-cas: la familia neorromanista (los juristas que pertenecen a la familia anglosajona o del common law se refieren a ella como la "familia jurdica civil"), la ms antigua y ex-tendida en el mundo; la familia del common law, donde se analiza el sistema juric:o- de Inglaterra y de los Estados Unidos; la familia-mixta o h.!J.Iida, la cual comprende en-tre otros, el sistema jurdico de Israel, Japn, India, Fili-pinas y Sudfrica; los sistemas jurdicos .religiosos. (dere-cho musulmn) y lafamilt'?ocialista.

El propsito de esta obra es que resulte til a los estu-diantes de Derecho y a las personas interesadas en el tema.

LA AUTORA.

l. NOCIONES GENERALES

l. l. DERECHO COMPARADO

\ El derecho comparado es una disciplina que confronta

las_ s:mej~as y las diferencias de los diversos sistemas \ JUndtcos vtgentes en el mundo con el propsito de com-\ prender y mejorar el sistema jurdico de un Estado deter-lminado. .

El derecho comparado obedece a que el ordenamiento \jurdico difiere de un pas a otro. As, su estudio es nece-: sario para apreciar tanto las diferencias y las similitudes :como los defectos. y los '!.Ciertos de ese orden, esto con el ;lin.d!:! peF!eeci

2 SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS

a las necesidades de cada pueblo.2 Por eso el filsofo afir-m: ''El derecho no es como el fuego, que arde de la mis-ma forma en Persia y en Grecia", con lo que quiso dar a entender que el derecho dependa en buena medida del medio fsico y social y no exclusivamente de la voluntad de los hombres.

El historiador Tito Livio (64 o 59 a.C.- 17 d.C) relata que para la elaboracin de la ley de las Doce Tablas (que constituy el summum jurdico de Roma a mediados del siglo v a.C.) se nombr una delegacin para que fuera a Grecia a estudiar las leyes, en especial las atenienses de-bidas a Soln. Los delegados, con el auxilio del griego Her-modoro de feso, tardaron tres aos en su investigacin, y a su regreso a Roma elaboraron la ley a la que nos refe-rimos, con base en principios de origen griego.3

Montesquieu (1689-1755) intent, por medio de la comparacin, penetrar en el espritu de las leyes con obje-to de establecer los principios comunes por los que debe guiarse un buen gobierno.

f Aunque la inquietud de campar~ entre s las_ legisla-! ciones ha existido desde pocas anb_guas, no fue Slno.,J:las-!.ta el siglo XIX -cuando se despert un ~an inters por-el" .1derecho. ext-FaRj-re-y-por.su compMamon con .el nacwnal. Ese inters surgi en Alemania, a partir de la obra pstu-ma de Pablo Anselmo de Feuerbach(l755-1833), que fue el primero en tener una idea clara de la necesidad de los estudios comparados.4

Ms adelante, ese inters hall eco en \::rancia, donde en 1.$32.se. empez a impartir la ctedra de legislacin com-

'1 parada "y en 1900 se celebr el primer congreso mundial \ de legislacin comparada{ La disciplina no tard en a~qui

rir celebridad en todo el mundo occidental. Hoy en d1a se

2 DAVID, Ren, BRIERLEY, John, Major, Legal Systems in the World Today, The Civil Law Tradition: Europe, Latin America and East Asia, The Midtie Company, Virginia (EUA) 1994, p. 28.

3 FERNANDEZ BULTE, Julio, CARRERAS CUEVAS, Delio, Manual de Dere-cho Romano, Ed. Pueblo y Educacin, CUba, 1982, p. 23.

4 SARFFATl, Mario, Introduccin al Estudio del Derecho Comparado, Imprenta Universitaria, Mxico, 1945, p. 37.

NOCIONES GENERALES 3

le denomina derecho comparado, expresin. que ha susti-tuido a la antigua de legislacin comparad". /El derecho comparado tiene por objeto el anlisis d

una pluralidad de. ordenamientos, no nicamente para es tudiarlos por separado, sino para confrontarlos entre s e inferir sus analogas/Esto no slo resulta til para las in-vestigaciones histricas, filosficas y de teora general de derecho, sino que tambin contribuye a mejorar el conoci-miento del derecho nacional y comprender con mayor cla-ridad el derecho de los pueblos extranjeros, lo cual puede ayudar a mejorar las relaciones internacionales. . Por tanto, el esh1dio del derecho comparado puede ser- '

vrr a vanos props1tos. El primero de ellos es que la com- .,.. paracin del propio sistema con otro permite examinar los principios del sistarar entre .. ~~-las re- / glas q'"-_!gecho.~_)SJI!::Sife~ent~~~~st~iJes permite --distinguir.los--pncipios gei:ieFa.Jes..:Eie~tes ~odos jgs sstemas. La finalidad de una investigacin

CientfiCa de esta naturaleza es encontrar las bases uni-versales de la normatividad jurdica que posibiliten, por medio de la armonizacin de las diversas normas legales,

5 Fix-ZAMUDIO, Hctor, Metodologa, Docencia e Investigacin Jurdi_-ca, Porra. Mxico. 1999 pp. 326-328.

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aproximar los diferentes sistemas jurdicos reduciendo al mnllno sus diferencias/

En consecuencia, el derecho comparado no debe redu-cirse a una disciplina puramente terica que despliega sus conceptos en el marco exclusivo de la abstraccin~ le-jos de las realidades de la vida. Antes bien, tendr que guiarse por un espritu prctico que la transforme en ins-trumento del que pueda servirse el legislador, el juez, el abogado y el diplomtico. Este ltimo sobre todo, deber tenerla en cuenta para el desarrollo armnico de las rela-ciones econmicas entre los pases, as como para encau-zar las relaciones polticas intemacionales por la via de la comprensin reciproca.6

1.2. CONCEPTO GENERAL DE SISTEMA

. De acuerdo con sus raices griegas y latinas, la palabra ~istem~ alude al conjunto d~ reglas y principios, enlaza-\ dos entre s, por Jos que se nge una matena determmada.

tn otras paJabras, un sistema es un conjunto de elemen-os complejos, cualitativamente diversos y relacionados entre s, que se rigen por principios generales. 1.3. DERECHO POSITNO Y DERECHO VIGENTE

Antes de iniciar el estudio de lo que es un sistema jur-dico conviene precisar lo que son el derecho positivo y el derecho vigente, para comprender mejor al primero.

\

El derec):w positivo. es aquel que Jj.gi _ _y_Jjge a una co-ecti>ridad. en un Jugar determinado. Serian ejemplos de sto las constituciones de 1824, de 1836 y de 1857 (cons-

~,.ituciones del Mxico independiente que estuvieron vigen-es entonces, pero ya no en la actualidad), y la Constitu-cin Poltica de Jos Estados Unidos Mexicanos de 1917, 1 que rige en nuestros das. e ----

6 GLENDON, Mary Ann, GORDON, Michael Wallace, Comparative Legal Traditions In a Nutshell, West Publishing, St. Paul, Minnesota,- 1982, pp. 3-4.


1 .EL

6 SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORANEOS

que hay pueblos a los que se les impone un sistema jur-dico o un derecho que no corresponde a sus necesidades.

Cuntos sistemas jurdicos existen en el mundo con-temporneo? Por lo menos, su nmero es igual al de los paises existentes debido a que cada nacin tiene su pro-pio sistema jurdico, si bien hay Estados en los que convi-ven diversos sistemas de derecho, como es el caso de Ca-nad y de Estados Unidos de Amrica.

En razn del nmero de sistemas jurdicos que existen

5 el mundo es casi imposible estudiar y comparar a to-

s y cada uno de ellos. De aqu que el derecho compara-los reduzca a ~p

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8 SlSTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS

1.6. AGRUPACIN DE LOS SISTEMAS JURDICOS EN FAMILIAS

Con objeto de comparar entre s y analizar los diversos sistemas jurdicos, stos se han agrupado en las siguien-tes familias:

~.!Familia neorromanista. Familia del ~ommon law o anglosajona. ., S1stemas relig:osos. ~Familia mixta o hbrida. Familia socialista. ,,

Familia neorromanista h La integran los paises cuya ciencia jurdica se ha elabo-{ado sobre los fundamentos del der~cho romano y de :a tra-llicin germnica, los cuales se fusiOnaron en el occ1dente , de Europa a partir del siglo V. En la actualidad es la fami-lia dominante en 'Europa Occidental, Centro y Sudamrica, en muchos paises de- frica y de Asia, e incluso tiene sus enclaves en el mundo del common law como Lol1;i"!J.::_ Y

-Quebec.

Familia del common law o anglosajona La fecha que por lo comn se cita para se_?L~ el inicio

de la formacin del common law es el ao;O.Q!5_,) cuando 1tos normandos conquistaron Inglat=3. dert'o!ado a los !nativos en la famosa batalla de Hastings. Este derecho se fue formando por las decisiones jdi-

ciales (precedentes) emanadas E.". }_c>s __ ~b_~ales reales. Se .. T~e decir que es un _9-ere.::~- eminentemmejuflsp~

JieHCial, o .. sea .emanado..dcl-pOO..er:.j_udicial; de ah la frase j.tY.4~.u...d.delaw, es decir, el jue~ biza claerecho, ~ lo hace

al ir resolviendo las controversias entre los particulares. '\Se puede considerar que la norma del Common Law es

concreta ya que busca dar solucin a un caso ?_artlcul?"'. Como resultado de la extraordmana expanswn del Im-

perio britnico durante la poca del colonialismo, el .. com-JII,g!!:__law se difundi con considera~le amplitud: Hoy en da es-eJ sistema jurdico vigente en '9,r:an Bretana, lrlan-


da, Estados, Unidos de Amrica, Canad, Australia y Nue-va Zeland!J.I y ha ejercido su influencia en el derecho de muchas naciones de Asia y de frica. Sistemas religiosos

' Estos sistemas no c0stituyen_ur_": !"'?iJia, sino que son conJuntos de normas que regulan en determinados

!pases las relaciones humanas, sea en su totalidad o bien en algunos de sus aspectos. No existe en semejan~es sis-temas inters alguno por los derechos individuales; en ~os !el acento se _coloca sobr~ 1':-s obligaciones que pesan obre el hombre JUStQl El mas rmportante de esos siste-as es el derecho musulmn. la Familia mixta o hbrida

Existen algunos sistemas jurdicos que por sus carac-iteristicas resultan dificiles de clasificar dentro de una fa-/ milia jurdica determinada, ya que en ellos estn presen-i tes elementos que pertenecen a dos o ms sistemas \distintos. Se hallan en este caso los sistemas que histri-camente se han configurado en virtud de la amalgama de tradiciones legales pertenecientes a dos o ms familias ju-rdicas. Citemos, a manera de ejemplo, el sistema legal de Quebec, en el que confluyen las influencias francesa y es-tadounidense, o el de _ _8l,ldfrca, que recoge las tradicio-nes holandesa e inglesa.. Queda-:- pues, claro por qu se denomina a estos sistemas mixtos o hbridos. Otros ejem-plos de paises cuyo sistema jurdico es mixto serian India, Israel, Japn y Filipinas.

Familia socialista

El sistema socialista sovitico se implant en Rusia a raz de la r:\'vo)ucin.bolche.vique. .. de..t2.l_7. Los sistemas jurdicos socialistas soviticos integraron una nueva tradi-cin o familia jurdica. Con &nterioridad a la revolucin el derecho ruso era de f!liacin' neorromanista,: La familia Ju-

13 DAVID, Ren, Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos, Tad. Pedro Bravo Gala, Aguilar, Madrid, 1973, p. 357.


rdica socialista es la de ms reciente formacin y, tam-bin, la ms efunera, ya que se le acept cuestionada acerca de su autonoma h_asa.l939 __ A partir de esa fecha comenz a ocupar un lugar importante al lado de las dos tradiciones ms famosas: el common law y la neorroma-nista.

LCon el colapso del sistema socialista sovitico desapa-rece asimismo esta familia jurdicaj-4 Rusia, al igual que otros palses de la ex Unin Sovitica, se reintegra a la tra-dicin neorromanista, en tanto que otras naciones se reu-bican en el sistema religioso musulmn y otras ms, se reincorporan a la familia mixta. La familia de los sistem~s socialistas ha expirado, sin embargo en esta obra todaVla se estudia para comprender mejor las causas que motiva-ron su desaparicin.

14 Lo que como sistema econmico poltico no significa que el socia-lismo haya desaparecido.

2. FORMACIN HISTRICA DEL DERECHO ROMANO

2.1. ROMA

Para facilitar er estudio del derecho romano conviene seguir la divisin en tres perodos histricos que propone Ortoln, a saber: monarqua (753-509 a.C.), repblica (509-27 a.C.), e imperio (27 a.C.-565 d. C.). Este ltimo se sub-divide en dos etapas: la primera de ellas se denomin

Rrin~iJ:!_'!1Q..Q._diaxqlJ. y comprenge desde Augusto hasta Diocle.siano (27 a.C.-286 d. C.) y la s~gunda: ll,.,;,;;:da im-perio absoluto, que abarca desde Dioclesiano hasta la muer-te de Justiniano (286 d.C.-565 d. C.). Monarqua

Al primer perodo de la historia de Roma se le llama monarqua porque el gobierno estaba en manos de reyes. Las tradiciones sobre esa poca son abundantes; sin em-bargo, presentan determinados aspectos que hacen dudar de su veracidad.

Se supone que Roma fue fundada por Rmulo en el ao 753 a.C., momento en que se inicia el perodo monr-quico de Roma, en el que se registran siete reyes: los cua-tro primeros forman la fase latina-sabina, y los otros tres la etrusca. La monarqua fue derrocada en el ao 509 a.C., instaurndose entonces el rgimen republicano.l

En sus orgenes, Roma era slo una pequea poblacin que ocupaba la colina del Palatino en la regin del Lacio.

1 DI PiETRO, Alfredo, Manual de Derecho Romarw, 4a ed. -Depalma, Buenos Aires, 1992, pp. 20-21.

11


La base de su economa era la agricultura y la organiza-cin social giraba en torno a la familia, la cual produca cuanto necesitaba para su autoconsumo y slo adquira en el mercado, por medio de trueque, lo que no poda pro-ducir por s misma.

Durante el perodo monrquico la dignidad real era vi-talicia y ejerca la jefatura poltica y militar. El rey era asi-mismo el sumo sacerdote y la mxiroa autoridad juridica. ~En un principio era elegido por medio de comicios o itsambleas, pero despus fue el monarca el que design a su suceso/

El primer rey, Rmulo, cre el senado,2 el cual era un cuerpo colegiado integrado por personas mayores de se-senta aos cuya funcin era asesorar al rey.

El segundo rey, Numa Pom_J2.i!io, organiz la vida reli-giosa de la comunidad e instituy los colegios sacerdotales. El tercer rey, 1)Jlo_Hostilio, fue un rey guerrero, a quien se atribuye la destruccin de la famosa ciudad de Alba Lan-ga. Anco Mar~io, su sucesor, inici la poltica de conquis-ta mediillte l expansionismo. Tarq.Y.iJ:!Q_eLAn.tfguo, quinto rey de I


cnsules; posteriormente se encargaron de r_s';r;.audar..los_jm--puestos, administrar la haciencl.E\:t llevar la contabilidad. o

3.'Censores. Rea.lizabanJQ~.ce~J:.lSOs o empadronamien-to de Os au.aadanos, a.l que se prced.a cada cinco aos, y eran elegidos por los comicios.

4. Ediles. Ejercan funciones de ip.

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que se emita cuando haba que resolver un caso no pre-visto en el edicto anual.

En el transcurso del siglo v despus de la publicacin de las Xll Tablas, tuvo lugar la laicizacin del derecho. Esto no quiere decir que se excluyera la religin o se hl-ciera una poltica antirreligiosa, sino ms bien se separ ' lo religioso de lo juridico. De este modo, el primer pueblo de la antigedad que laiciz su derecho, y esto fue lo que le asegur a este ltimo sus posibilidades de desarrollo por la via de la racionalidad1 0

Imperio

La era imperial se inicia con Csar Augusto en el ao 27 a.C., como primer emperador. La primera fase del Im-perio (27 a.C., -286 d. C.,) se denomin principado o dlar-qua, esto ltimo significa gobiemo de,, dos, porque bunto con el emperador gobernaba el senado.B..

frincipado. Este es el periodo clsico del derecho roma~ no CUando el mtodo del razonamiento juridlCO alcanzo su' plena expansin y las instituciones su madurez. En esta poca aparecen los grandes juristas de d.Q".}~osas escuelas: la p;rocule.yana, fundada por _Len, aunque tom el nombre del discpulo Prculo, ::1!'~~!2.i!)-J:m10l, fun-dada por Canitil, pero que tom el nombre de su alum_no ms distinguido, Sabino. Es dificil precisar las d1ferenc.as , entre ambas escuelas. Al parecer su oposicin radic en lo siguiente: [Capitn era tradicionalista en ma:eria de dere-

1 cho privado, pero se hallaba vmculado al regmen 1mpe- rial. Laben por su parte, pugnaba por la innovacin del derecho privado, pero era simpatizante del rgimen repu-blicano y opositor del imperi~ 11 . . ,

Entre los jurisconsultos ms destacados del prmc1pado cabe mencionar a Celso, Sal;io Juliano, Gayo, Pomporno,

1 Papiniano, Ulpiano y Modestino, entre otros. , Diarqua. Durante la diarqua se_ cons1deraron fuentes .!

del derecho las siguientes: los senadoconsultos, la JUns.-Prudencia y las constituciones imperiales.

10 ELLUL, Jacques, op. cit., p. 218. 11 Dr PiETRO, Alfredo, op. cit., p. 85.

FORMACIN HISTRICA DEL DERECHO ROMANO 17

l. Los senadoconsultos eran las medidas y las dispo-siciones que el senado emita, tenan fuerza de ley. El se-nado a,ctuaba en dos formas: iPor iiciativa propia o por iniciativa dermperad!). A medida que la autoridad impe-rial fue consolidndos, la primera de estas dos formas de proceder fue dejando paso a la segunda. El emperador acab por considerar al senado un cuerpo seguro y sumi-so por cuyo medio poda legislar sin problemas.

2. La jurisprudencia era la respuesta de los prudentes, es decir, el ,onjunto de las opiniones de famosos juriscon-sultos que estaban facultados por el ius publicum respon-dendi o sea el poder de responder al pueblo en materia ju-"di ' n ca~

3. Las constituciones imperiales eran resoluciones de tipo legislativo, que dictaba el emperador, con carcter obligatorio. ste concentr en sus manos poder legisla-tivo y expres su voluntad por medio de las constitucio-nes imperiales.

Imperio absoluto. Qi.o"1C::Sia.l1_o fue proclamado empera-dor en el ao 4-.6~. Uno de los hechos ms sobresalientes de su gobiemo fue la tmQsfort_Il9.ciQg__9:~_1E!J2.eri_o__~:r,-:t!11 gobierno absolutista. El poder del emperador se constitu-y as efCla-Tuenfe-de toda la vida poltica, el senado fue debilitndose de manera paulatina hasta que su papel se redl\io al de una mera apariencia de autoridad.

El fortalecimiento del absolutismo imperial disminuy la importancia de las anteriores fuentes formales del dere-cho. Por lo que respecta a los edictos, !ls@ magistrados continuaron gozando del ius edicendi, pero como no que-ran arriesgarse a entrar en conflicto con el emperador, se limitaron a copiar los edictos de sus predecesores\ Por este motivo el emperador A.d.r:i~g_decidi--haee~jfl_co-t,..Y a _esa.recopiladn.se le. dio .. eLnomb.e de- Edicto- Perpetuo,. el cual tuvo por konsecuencia el estancamiento del dere-

-cho honorari~ que fue desapareciendo lentamente al ver-se privado de fuentes. Termin as la dualidad de derecho civil y derecho honorario.l2

12 MARGADANT, Guillermo F, Panorama de la Historia Universal del De-rechfJ, Miguel ngel Porra, Mxico, 1991, p. 111.


Los emperadores concentraron en sus manos el poder legislativo y expresaron su voluntad por medio de las constituciones imperiales, la nica fuente del derecho que subsisti.

! Diocleciano orden la elaboracin de codificaciones, pu~s era tal la cantidad de constituciones imperiales, que ordenarlas resultaba muy necesarig En el ao.~91 se re-dact el CQ.djgo G~ano, que contena las constitucio-nes imperiales que se haban dictado desde el ao 196 hasta el 291. El cdigo recibi el nombre de gregoriano porque se supone que su redaccin fue obra de un jurista llamado Gregario .13

Este cdigo se complement en el ao ~'?.~ con el C.di, [email protected], que contena las constituciones de Dio-cieciano posteriores al ao 291.

Esas codificaciones dejaron a un lado todo el derecho honorario y ia jurisprudencia y se limitaron a consignar las disposiciones de los emperadores. . ,

En el ao ~el emperador _Q_9ns~ful9 decidi trasla- ' dar la capital del imperio a Oriente, eligiendo como asien-to la ciudad de Bizancio, la cual se remodel a este fin y recibi el nombre de Constantinopolis de donde proviene el nombre de Constantinopla (en la actualidad Estambul).

A la m_uerte de Teadosio, acaecida en el ao 395, cl..im--- .....___,

perio se rep.ar:ti\'\_entre-Stl&-hljo.s .. Honorio y Arcadio. A Ha-noria le correspondi el imperio de Occidente y a Arcadio el de Oriente.

En ese entonces la ciencia del derecho estaba en deca-dencia: su nica fuente la constitua la voluntad imperial; sin embargo, se realizaron notables esfuerzos de codifica-cin y de sntesis.

Teodosio II, emperador de Oriente, orden en ,429 que se efectuase una compilacin de todo el derecho y public una coleccin de todas las constituciones imperiales, pro-mulgadas entre los aos 312 al 437 lo que dio como resul-tado el denominado. Q

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trativc~/ Los libros se dividieron en titulas que contienen constituciones ordenadas cronolgicamente.16

En ,;;_~Q"_;>e concibi la idea de compilar toda la literatu-ra jurdica clsica obedeciendo a una finalidad esencial-mente prctica. Esta tarea se le confi a Triboniano, quien a su vez nombr a una comisin para que lo ayudara. La comisin estaba integrada por 16 personas: un gran ofi-cial del Estado, 11 profesionales prcticos y cuatro profe-sores, dos de ellos de Constantinopla y dos de Beirut. Tanto a Triboniano como a los compiladores que lo auxi-liaron se les dio amplia libertad para modificar los textos, es decir, para resumirlos y suprimir lo que se considerase superfluo u obsoleto a fm de adaptarlos a la poca. En la obra, segn se proyect, habran de invertirse 10 a_iios, pero gracias al esfuerzo de Triboniano ~~"condlJYQ en !J:_es. Recibi el nombre de Dig(OJo.-17

/Qjgesto significa, e-iatin ordenamient~ Tambin se le designa con el nombre griego Pandecta derivado de pan i (todo) y dekhomai (recibir, abarcar) . La obra se divida en 50 libros, los cuHles a su vez se dividan en titulas. Se pu-blic en 533.18

El Digesto fue un tratado que reuni, a juicio de los ju-ristas de Justiniano, lo ms importante del derecho roma-no clsico. Esta obra ha venido a ser la principal fuente de conocimiento del derecho romano antiguo.19

En .. 533 se public la obra intitulada It:!Stitutas (institu-ciones), un t!:..ta


La __ Eklog.a,-que es una obra que consta de 18 libros publicada p~r __ !;'.'?E.!!!.:'l_I_~~~Ji() __ ~p.]4..Q. Su a:-'tor se bas en- ra-obra de jstiniano y en las constitucwnes de los emperadores posteriores. La Ekloga fue abrogada por Ba-silio el Macednico en 868; sin embargo, continu utili-zndose para fines didcticos. .

El Proc:]le.iD>r,- manual prctico inspirado en Jas. Jnstitu-tas .. de--Jstiniano y que se elabor por mandato del empe-rador Basilio ll Mcedonio (867 -886) con la intencin de recuperffi- el ~lasicis~~ del derecho justinianeo.23

La Basilika o Libri Basilid es una obra compuesta por 60 librs que contienen compilaciones y resmenes oficia-les y privados. Su ejecucin la orden Len VI el Sabio a finales del siglo IX.24

. -El Hexbiblos, manual que rene seis libros es una c()rrpJ]acin indernizada .. de la Basilika. Su ejecucin en ' 1345 estuvo a cargo deljuez_Constantino Hermenpulos~ -Se-~~tuvo vige;,te aun cuando Constantinopla ya haba cado en poder de los turcos, :\'"_~p._ 183.5.Gxeeia lo adopt como derecho vigente.25

23 MARGADANT, Guillermo F., La Segunda Vida del Derecfw Romano, Miguel ngel Porra, Mxico, !986, p. 64.

24 LoSANO, Mario, op. cit., p. 61. 25 Dr F'IETRO, Alfredo, op. cit., p. 96.

3. LA FAMILIA NEORROMANISTA

3. L EL DERECHO ROMANO EN LOS PRIMEROS SIGLOS DE LA EUROPA MEDIEVAL

La desaparicin del imperio romano de Occidente y la creciente influencia de los germanos resultaron decisivas para el derecho romano. El orden legal romano no se eclips del todo, pero con la decadencia de las institucio-nes de la antigedad perdi su posicin predominante.

Los brbaros respetaron el derecho de los pueblos ven-cidos pero ellos siguieron utiliza:1.do su propia ley, de ca-rcter consuetudinario. La ley romana fue quedando en rezago cada vez mas y se distanci de su modelo clsico debido al empobrecimiento intelectual que entonces so-brevino en el mundo occidental, hasta que acab por ver-se reducida, ella tambin, a una _legislacin con base en las costumbres (la ley romana vulgar). As pues hubo al principio dos legislaciones diferentes, pero la tolerancia de los conquistadores, el transcurso del tiempo y la mezcla de los diversos pueblos contribuyeron a la paulatina desa-paricin de legislaciones independientes, dando lugar a la creacin de obras en las que el derecho romano y el dere-cho germnico se hallaban integrados.

Los jefes brbaros mandaron redactar leyes romano-brbaras. Las principales de ellas fueron las siguientes:

E! Cdigo de Eurico (475), que se bas en los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano; el Edicto de Teo-dorico (500) basado, asimismo, en esos cdigos; la ley Ro-mana Burgundionum (o ley Romana de los Borgoeses) (474-516), obra que tambin se inspir en los cdigos mencionados; las Instituciones de Gayo y las Sentencias de Paulo; la Ley Romana Visigothorum (Ley Romana de los

23

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Visigodos) o Breviario de Alarico TI (506), cdigo de leyes con fundamento en el derecho romano; el Liber Iudiciornm o Liber Iudicum (Libro de los Juicios o de los Jueces), que promulgara Recesvinto (654) y que trata de derecho roma-no vulgar.l

La fusin de los grupos tnicos dio como resultado que con el paso del tiempo prevaleciera un sistema juridico aplicable a todos.

Durante los siglos XI y XII, una serie de circunstancias recondujeron al estudio y el uso de la ley romana en la forma que sta haba adoptado en las compilaciones de Justiniano. Los antiguos conceptos legales comenzaron a reaparecer no slo en los trabajos tericos de los juristas que se dieron a la tarea de elaborar la nueva ciencia del derecho, sino tambin como herramientas esenciales para la prctica forense.

3.2. SURGIMIENTO DE LAS UNIVERSIDADES

A partir del siglo XI se despert en la Europa medieval un gran inters intelectual con motivo del contacto con las civilizaciones bizantina y musulmana a que diera !u-gar las cruzadas.

Se crearon las universidades, que eran asociaciones o corporaciones de alumnos y maestros al estilo de los gre-mios de artesanos y comerciantes.

Aun cuando las universidades aparecieron a finales del siglo XI, ya en la antigedad existieron escuelas donde se impartian las diversas ramas de"! saber. Tenemos por ejemplo, las escuelas_sac.erdotales de Egipto, las de filoso-fa de Atenas y de Rodas y, ms tarde, las escuelas roma-nas, como las que. cre el emperador Antonino, llamadas Imperio y las creadas por el emperador Adriano, denomi-nadas Atheneum.

Con la cada del imperio romano esas escuelas se rele-garon al olvido, sin embargo, su lugar lo ocuparon ms adelante las escuelas adjuntas a los conventos y a las

1 Ibdem, p. 97.

LA FAMILIA NEORROMANISTA 25

catedrilies, cuyo objeto era preparar a los jvenes para el ejercicio de las funciones eclesisticas sin que esto repr~sentara un impedimento para que los laicos recibieran tambin instruccin. Estas _e.scuelas, llamadas monsticas o catedralicias, fueron durante mucho tiempo los nicos centros de enseanza. Poco a poco aparecieron maestros. de gran renombre que atrajeron a un gran nmero de dis-cpulos: en tomo a esos ncleos se crearon los primeros establecimientos de instruccin independientes de las es-cuelas monsticas.

Los estudiantes que acudan de todas partes de Euro-pa occidental al lugar donde se encontraban los maestros ms renombrados se topaban con problemas por lo que se vean en la obligacin de agremiarse para defenderse, dando lugar as a las universitas discipulornm. De manera semejante, los maestros se agremiaron en las universitas magistrorum. No tardaron en fusionarse ambas corpora-ciones y la palabra latina universitas, de la que se deriva universidad, apareci por primera vez en el siglo XIL Para designar, en su origen, a la corporacin de profesores y es-tudiantes: universitas magistrorum et scholari.um.2

Al principio los maestros no reciban salario alguno por parte del Estado, sino que atendan a su subsistencia con la retribucin voluntaria de sus alumnos. La remunera-

. cin formal de quienes se dedicaban al magisterio apare-ci hasta el siglo XVI, lo que quiere decir que en su origen las universidades eran independientes en su manejo ad-ministrativo y financiero. Sin embargo, an despus de que adquirieron el carcter de instituciones cuya funda-cin, regulacin y soporte financiero estuvieron a cargo de las autoridades pblicas, lograron conservar un amplio margen de independencia.

Las primeras universidades fueron las de Bolonia (que destac en el estudio del derecho), Salema y Paris. Con el tiempo, las universidades se extendieron por todo Occi-dente. En lo que respecta a la enseanza del derecho, las universidades medievales compartan algunas caractersti-

2 BELLOMO, Manlio, The Common Leg'al Past of Europe, The Catholic University of America Press, Washington, 1991, p. 123.

26 SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS ~

cas lo que no impeda que hubiera entre ellas diferencias locales importantes. En trminos generales, el mundo uni-versitario era cosmopolita; la nica barrera a la integra-cin hubiera podido ser la diversidad de lenguas vemcu-las, pero esta cuestin quedaba subsanada por el hecho de que en todas las universidades la enseanza se impar-tia en latn; adems, las materias bsicas eran las mismas y los estudios gozaban de reconocimiento en todo el orbe conocido.

El derecho romano y el derecho cannico fueron los dos sistemas juridicos universales (utrumque ius} que se estudiaron en las universidades. 3

Al entrelazamiento de lo juridico con lo teolgico pro-bablemente contribuy la forma en que el saber se estruc-tur en las escuelas medievales, donde se enseaban, las siete artes liberales, las cuales se distribuian en dos grupos: el cuadrivium (ciencias exactas), que comprendia aritmtica, geometra, msica y astronoma, y el trivium (ciencias ver-bales), que inclua retrica, gramtica y dialctica. Lo juri-dico y lo teolgico, hilllaron cabida en la retrica.4

Como todas las instituciones de enseanza de la poca, las universidades medievales tenian un carcter eclesis-tico y la mayoria de ellas debieron su creacin a una bula pontificia, lo que explica que quedasen bajo la autoridad de un clrigo (canciller). Al pri..ncipio, todos los estudiantes pertenecian a una orden religiosa aunque la gran mayoria de ellos slo eran miembros de una orden menor y apenas unos cuantos lograban ordenarse sacerdotes. Sin embar- 1 go, con el paso del tiempo el carcter clerical dej de ser el predominante, hasta que lleg el momento en que los le-gos constituan la mayor parte de la poblacin ~studiantil.

Las universidades eran elitistas en dos sentidos: el pn-mero, se refiere a la larga duracin de los cursos (siete aos o ms) y las demandas eran muy elevadas; ya que el

3 DITLEU, Tamm, Roman Law and European Legal History, DJOF Pu-blishing, Copenhague, 1977, p. 203. .

4 LOSA.1\!0 G. Mario, op. cit., pp. 63-64 y MARGADANT, Guillermo F, Pa-norama de la historia ... Op. cit., p. 191.


conocimiento clellatin era imprescindible para tener acce-so al corpus iuris civilis y a las glosas. El segundo de ca-rcter social se refiere a las restricciones de orden econ-mico que afectaban a quienes carecian de recursos pues para estudiar haba que desplazarse a los grandes centros universitarios y costear, a un tiempo, estudios y manu-tencin ambos bastante onerosos; las becas eran raras. Algunos estudiantes pobres pagaban sus estu,dios colo-cndose al servicio de los estudiantes ricos, pero, como fuese, la mayor parte del estudiantado provena de la no-bleza o de la alta burguesa. Cabe sealar, por ltimo, que los estudiantes, en calidad de miembros de la universidad disfrutaban de numerosos privilegios siendo el ms nota-ble de ellos el no estar suj~tos a la jurisdiccin de las cor-tes ordinarias. s

Las universidades instituyeron dos exmenes fmales: uno de ellos, de carcter privado y que reciba el nombre de privata, se aplicaba en la sacrista y bajo la respon-sabilidad del profesor; el otro era un examen pblico, lla-mado publica, conventus o laurea se celebraba en la cate-dral y era, en realidad un acto solemne y muy costoso para el alumno.6

En ese entonces se estudiaba el derecho cannico y el derecho romano. El primero tenia un vasto campo de apli-cacin prctica ya que era el que utilizaba el tribunal ecle-sistico. El segundo tenia por fundamento las leyes de Justiniano, en las que se recalcaba la autoridad del mo-narca; as, por ejemplo, establecan que el emperador era la ley personificada y fuente de todo poder. Estas ideas, al ser difundidas por los legistas, justificaron los avances del poder real a expensas del de los seores feudales; de aqui que las universidades gozaron del favor de los monarcas.

En 1200 la Universidad de Bolonia era el principal cen-tro de enseanza del derecho. Se cree que contaban con cerca de mil estudiantes. En general, las grandes univer-sidades tenian de quinientos a mil estudiantes, y las pe-

5 VAN CAENEGEM, R. C. An Historical Introduction to Priva te Law, Cambridge University Press, Great Britain, 1996, p. 78.

6 BELLOMO, Manlio, op. cit., p. 118.

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queas alrededor de cien. A mediados del siglo XIV haba 14 universidades en Italia, ocho en Francia, siete en Es-paa y en Portugal, dos en Inglaterra y slo una en Euro-pa central (la de Praga).

3.3. DERECHO CANNICO El derecho cannico es el derecho de la Iglesia catlica,

el ordenamiento juridico de una confesin religiosa, uni-vers,al y bimilenaria, a la. que pertenecen cerca de mil mi-llones de personas. 7

La expresin derecho cannico proviene del griego.ka-non, que significa regla. En efecto, las primeras reglas del derecho eclesistico se designaron con el nombre.-de c-nones.

El derecho cannico se ha ido formando paulatinamen-te, a travs de 20 siglos de cristianismo. Las fuentes del derecho de la Iglesia son las siguientes:

1 l. En primer lugar, los libros del Nuevo Testameto ' que contienen lo que los fieles deben creer, as como los

principios en que se basa el culto. \ 2. La costumbre, cuya base es la tradicin oral de la "prediccin cristiana que qued plasmada en antiguos es-critos de autores desconocidos: la doctrina de los doce apstoles o Didach, compuesta en el siglo 1 en Siria y la_ Didascalia de los doce apstoles que pertenece al siglo III. s

Hubo otros escritos, tambin muy antiguos que se le atribuyen a los Padres Apostlicos (se reconoce con este nombre a quienes recibieron c\irectamente la doctrina de los apstoles: san Ignacio de Antioquia, san Clemente Ro-mano, san Policarpo de Esmirna, etc.). A estas obras las estudiaron durante los siglos u al VIII los padres de la lglesia.9

3. Los cnones, que eran las disposiciones emanadas de los concilios. (Los concilios son las asambleas de los obispos).

7 TIRAPU, Daniel y 11ANTECN, Joaqun, Lecciones de Derecho Canni-co, Comares, Granada, 1994, p. 7.

8 Ibidem, p. 30. 9 Ibdem, p. 32.

' 1

LA FAMILIA NEORROMANISTA 29 1 4. Las decretales, eran disposiciones de los papas don-pe se aclaraban cuestiones doctrinales y de disciplina. En "unos casos las dictaba el papa por iniciativa propia y en otras para dar respuesta a una consulta que se le haba hecho para dirimir alguna controversia. .

Las primeras compilaciones de cnones que se conocen son las que mencionaremos a continuacin:

l. Dionisio-Hadriana, escrita en Roma a fines del siglo v y principios del VI por el monje Dionisia el Exiguo. El nombre de Dionisia Hadriana se debe a que el Papa Adria-no I le obsequi esta. obra a Carlomagno en el ao 7]4. Esta compilacin se utiliz con asiduidad en el siglo VIII.1o

2. Isidoriana o Hispana. Se redact a fmales del siglo VI y principios del VII. Se le conoce como Isidoriana porque fue atribuida errneamente a san Isidoro. Fue aplicada en Espaa hasta el siglo IX.ll

En el siglo XI las colecciones particulares pierden terre-no a favor de las universales, proceso qe adquiri una gran importancia con la reforma gregoriana del Papa Gre-gario VII, la cual, al reivindicar la autoridad suprema del papa, aspira a un derecho universal para la Iglesia. Como resultado de esa reforma destaca la redaccin gregoriana del Decreto de Burcardo, el dictatus papae de Gregario VII, la Coleccin de los 7 4 titulas, la coleccin de Anselmo de Luca y la coleccin de los cnones del cardenal Deus-dedit.12

El siglo XII se considera la poca clsica del derecho ca-nnico. En ese siglo, un monje llamado Graci~ maestro de teologia en el convento de los santos Flix y Nabar en Bolonia, se sinti atrado por el estudio de las normas de la Iglesia, encontrando que en ellas existan disparidades y contradicciones en los cnones y los textos. Se dio en-tonces a la tarea de ordenar ese material en una compila-cin monumental_ a la que llam COJ:!.'?9.'.4i!1 .. /Jisc~rdatum

10 AGUILAR Ros, Paloma, HERRERA BRAVO, Ramn, Derecho Romano y Derecho Cannico, Comares, Granada, 1994, p. 10.

11 ARDELLA, Lorenzo Antonio, Derecho Cannico, Enciclopedia OME-BA, T. III. Driskill, Argentina, 1985, p. 977.

12 TIRAPU, Daniel, MANTECN, Joaqun, op. cit., p. 33.


Canonum, mejor conocida como Cdigo de Graciano. Esta obra data de 1140.13 .

Despus de Graciano se realizaron otros Inte:r:tos c?n objeto de seleccionar y sistematizar el vasto matenalleg.s-lativo de !a Iglesia. En algunos momentos fueron los parti-culares quienes se ocuparon de hacerlo as. M~ adelante, la Iglesia asumi esta responsabilidad y comenzo a recop1~ lar los decretos papales, de modo que muy pronto reuma col~cciones de disposiciones jurdicas papales llamadas Decretales.

En el siglo XIII la Iglesia trabaj con empeo para crear un cuerpo de ley universal. Fue as como el Papa Gregon~ IX en nombre de la Iglesia Romana Umversal, promulgo u~a coleccin de leyes dividida en cinco libros. El trabaJo fue supervisado por un jurista cataln Rrumundo d~ Pe-- aforte un domnico al que ms tarde se canomzo. La b~ompil~cin fue publicada en el ao 1234 bajo el ttulo de

1 Decretales pero tambin se le llrun Lrber ExJra. 14 . Algunas dcadas ms tarde (1298), Bomfac10 VIII SI-gui el ejemplo de Gregario IX al promulgar una extensa coleccin de nonnas, a la que se lleg a conocer co~~ ,el Libro Sexto a fm de indicar que se trataba de una adiCIOn a los cinco libros de las Decretales de Gregono IX. El LI-bro Sexto se divide tambin en cinco libros. 15

Ms adelante, ef Papa Clemente V lanz una nueva co-leccin oficial de las leyes de la Iglesia. A su muerte, acae-cida en 1314, su sucesor Juan XXII aadi a esa compila-cin dos colecciones de decretales llamadas extravagantes y public el trabajo en 1317, dndole el nombre de Cle-TT!entinas en honor del Papa que haba comenzado esta obra. 16 ! E!);eg~_tg_:t_:.,9:r~o, Jas.JJ~cr.etale,s, ~~_ex:~';:~ 'la'L0e.m.WJJlCj.S mt~K!2JJ __ lo- . - i canonici, ttulo que se utiliz en el siglo XVI. En efecto en 1 ------'

13 DITLEU Tamm, dp. cj_t., p. 111. 4 AGU!LA~ Ros, Paloma y HERRERA BRAVO, Ramn, Derecho Romano Y

Derech Cannico, Comares, Granada, 1994, p. 29. 15 VAN CAENEGEM, op. cit., p. 64. . . 16 TrRAPU, Daniel, y MAmECON, Joaqum, op. at., p. 37.


1500, el jurista francs Jean Chapuis tuvo a su cargo la edicin de todas las compilaciones de derecho cannico aparecidas desde el Decreto de Graciano, edicin que !la-m Corpus Iuris Canonici.l7

1 El Corpus Iuris Canonici slo se reemplaz hasta 1917, cuando se public el Cdigo Juridico Cannico de Bene-

1 dicto XV. Con motivo del segundo Consejo Vaticano se lle-v a cabo una revisin de la ley cannica lo que dio por resultado la promulgacin de unnuevo._Cdigo Cannico en 1983.18

3.4. ESCUELA DE LOS GLOSADORES

Al concluir el siglo x comienzan a florecer el comercio y las artes por tanto, las ciudades, que son los centros de esas actividades, ven afluir a ellas la riqueza y conocen una prosperidad. sn precedentes, lo que hace necesario un derecho_~s desarrollado. Ese derecho pudo ha-llarse en las compilaclOiles ae"J"'uSiiiano.

El desenvolvimiento de la escuela de derecho de Bolo-na y de la ciencia juridica en toda Europa se relaciona muy de cerca con el descubrimiento de un manuscrito del Digesto de Justniano. El manuscrito fue obtenido en el siglo XI por los pisanos en una guerra con Amalfi. Poste-riormente lleg a Florencia donde fue conocido con el nombre de Littera Florentioo; en el siglo XI se hizo una co-pia del manuscrito y se llrun manuscrito Vulgata trunbin ronocido como Lj~ y fue la base de los es-

. ltudios juridicos en Bolonia.I9 A finales del siglo XI, un monje llrunado lrnerio tuvo ac-

ceso en Pisa, a dos tomos del Digesto, el cual logr com-plementar con el tomo faltante, el infortiatum.2o Este he-cho fortaleci el renovado inters que ya se haba despertado por el derecho justinianeo, lo que dio lugar a

17 BELLOMO, Manlio, op. cit.j p. 73. 18 Drrr,Eu, Tam.m, op. cit., p. 213. 19 Ibidem, p. 204. 20 BELLQMO, Manlio, op. cit., p. 112.


("'~""':-,_, . . . . , ~.f'.gJ..lJV .. CJ.~ mJl,oJo!11alfi E_s.cue.la d..e,.lQ .. ~-

\res, llama-da .. a_ s p. or las glosas {.comentar~) que se ha-can a la obra de Justiniano. Esos comentarios eran inter-

C@_eales o ,;;~gi~e0 Los primeros consistan en breves explicaciones que se anotaban entre las lineas de los tex-tos a propsito de la acepcin de una palabra o de una expresin aislada; las segundas eran explicaciones ms extensas que se consignaban en el margen del texto.21

Destacaron como discpulos de Imerio los llamados l cuatro doctores: Blgaro, Martina, Hugo y Jacobo cuyas 1 enseaJ:tzas hicieron de Bolonia la capital de los estudios 'jurdicos en virtud de que su influencia se extendi ms :all de los circulas estudiantiles y grandes figuras busca-' ;pan sus opiniones.22

En la primera mitad del siglo XIII destac un jurista de _la Escuela de los Glosadores llamado S:ursj9> ( 1185-\!1263); el mrito de ste consisti en hacer una seleccin

1 fle las miles de glosas dispersas, que sus numerosos pre-l


atencin a las realidades _o..Qales de sn tie.mpo. Los Co- mentaristas adaptaron la ley a exigencias de su poca y

formularon doctrinas de orientacin prctica. 26 La Escuela de los Comentaristas fue fecunda en auto-

res, de los cuales sobrevive una considerable cantidad de obras. El primer gran autor representativo de esta escuela fue Cino de Pistoia (1270-1336) a quien siguieron Bartolo de Sasoferrato (1313-1357) y Baldo de Ubaldis (1327-1400, su alumno ms destacado). Bartola de Sasoferrato alcanz tanta fama que los juristas de la Edad Media refi-rindose a l decan: Nema jurista nisi. Bartolista (no es ju-rista quien no es bartolista).. 27

La Escuela de los Comentaristas tuvo sus continuado-res en los juristas italianos Pablo de Castro y Jason de Mayno. En general la tradicin jurdica italiana lleg a distinguirse tan claramente de la escuela francesa que para designar a la primera era corriente emplear la expre-~in Mas italicus iuris docendi que significa mtodo italia-/fno de enseanza del derecho, en tanto que la segunda se

r. identificaba con el rtulo de M os gallicus que significaba el enfoque humanista delderecho francs del s1glo XVI. 3.7. DERECHO COMN

ii La ley romana medieval se convirti en la piedra angu-,rar de la enseanza del derecho en las universidades junto "con el derecho cannico, este ltimo ya de por si bajo la ' influencia de la legislacin romana. Esto permiti que se gestara el derecho comn que al generalizarse en toda Eu-ropa se hizo acreedor a esa denominacin:-* El derecho comn romano y cannico era el que se en-

~eiiaba en las universidades y el que aprendan los juris-Jtas cultos. En ese sentido el derecho comn cobra ascen-diente y llega a aplicarse de manera predominante, no por medios de imposicin del poder poltico o religioso, sino porque en l se resume el saber jurdico de la poca. De esta manera, el ius comune se transform en el asiento

26 VAN CAENEGEM, op. cit., p. 53. 27 BELLOMO, Mario, op. cit., pp. 190-191.


(universal del derecho en -~an parte del continente europeo, 'sobre todo porq11e perm.1ta resolver los nuevos conflictos que se desprendran de una economa ms compleja.2s

!/l El. derecho civil romano, junto con el Corpus Iuris Ca-

t~OniCl y la mmensa literatura g~nerada por los glosadores y los posglosadores, se conVIrto en el derecho comn en Europa. Como lo hace notar Merryma.n, hubo un cuerpo comn de leyes, un lenguaje comn, un mtodo comn de enseanza e investigacin y una religin comn. Todo esto contribuy a consolidar la unidad cultural de Occi-dente.29

El derecho comn se desplaz de las universidades ha-cia las cortes. Sin embargo, es de hacer notar que el dere-cho pblico romano se desarroll poco y la recepcin fue del derecho privado. Esto se debi a que no haba lugar para derecho pblico ya que no exista un gobierno cen-tral fuerte.so

Recepcin del derecho comn.

~ Se conoce con el n-embre de recepcin del derecho co~ )mn el proceso histrico por cuyo medio los distintos pffi-:ses de Europa occidental asimilaron durante los siglos xu al XV la ciencia jurdica de los juristas medievales (glosa-

' dores y pasglosadores). Las fuentes bsicas de ese proceso ' fueron el Corpus Iuris Civilis y el Corpus Iuris Canonici.

El fenmeno de la recepcin en Europa lln,plica que en los pffises occidentales se van sustituyendo los derechos germnicos, esencialmente consuetudinarios, por un sis-tema ms elaborado, ms adecuado a las nuevas exigen-cias econmicas y sociales apoyndose en el derecho co-mn, en el cual s, sintetizan el derecho cannico, el derecho romano y el il.erecho feudal.

Los estudiantes que haban asistido a la universidad de Bolonia llevaro a sus pases los conocimientos que ah adquirieron, de modo que tambin ensearon el dere-

28 GLENDON, Mary Ann, GORDON, Michael Wallace, op. cit., p. 24. 29 MERRYMAN, John Henry, La Tradicin Jurdica Romano-Cannica,

2a ed. FCE, Mxico, 1993, p. 33. 30 GLENDON, Mary Ann, GORDON, Michael Wallace, op. cit., p. 24.


cho del Corpus Iuris Civilis a la manera de los glosadores y los comentaristas.

Esos estudiantes tambin llevaron consigo el mtodo de enseanza y de investigacin de sus profesores, de modo que integraron una nueva generacin de juristas que hallaron cabida no slo en las universidades, sino tambin en la administracin, como asesores deJq_i __ _1:?.10-narcas, y como legisladores y juzgadores. al

El auge de los juristas letrados que se haban educado en la tradicin romano-cannica, cont desde ~n princi-pio con el auxilio de los reyes, interesados en favorecer su promocin en cuanto alentaban con sus doctrinas sus

!propias aspiraciones autocrticas. Reyes y juristas se , unieron en este propsito poltico comn que, al cabo del ~tiempo cristaliz en la formacin del Estado moderno y de "su administracin que encontr en el rgimen imperial ro-mano un modelo adecuado para su organizacin y de-sarrollo.

La penetracin del derecho comn en los reinos de en-tonces no siempre fue pacfica, porque nunca hay un va-co juridico; la recepcin del derecho comn signific en todos los casos la lucha entre un derecho nuevo y el viejo derecho tradicional de cada pas.

En Europa la recepcin no siempre fue favorable; por ejemplo, como toda innovacin la difusin del ius comune perturb a los crculos conservadores que vieron en l; un reto o una amenaza a sus intereses tradicionales y a su

/manera de usar el derecho feudal. Este ltimo no era slo ! un sistema abstracto de derechos y obligaciones sino que ! estableca la propiedad de la tierra por varias familias no-~ bles; por lo tanto, las innovaciones imprevistas amenaza-ban con alterar la condicin del propietario, sus derechos y obligaciones inherentes a ella.

La recepcin se verificaba en ocasiones de una manera repentina, pero en otras segua un proceso gradual, de lenta infiltracin.

En talia, el derecho que se imparta en las universida-

31 GLENDON, Mary Ann, GORDON, Michael Wallace, op. cit., p. 21.


des se impuso de manera rpida y decisiva debido a que en ese pas el derecho vulgar romano era una tradicin y a que los centros universitarios que florecieron ah fueron un factor importante de romanizacin.

\ La recepcin en ~rru;_cfil vari de acuerdo con el lugar. i Esta nacin estaba diVidida en dos regiones: el sur y el

1 norte. En el sur regia el derecho escrito, el derecho roma-'_no que haba sido conocido a travs del Breviario de A/ari-1: ca y ~dems se haban desarrollado grandes centros de estudw del derecho romano en las ciudades de Orlens, 1 Toulouse y Montpellier. En cambio, en el norte del pas regia el derecho consuetudinario, constituido por el dere-':ho germnico, de donde puede decirse que al norte el de-fecho era casi germnico, en tanto que en el sur predomi-naba el derecho" romano. Esta situacin perdur hasta que en; en--~r el Cdigo Civil Francs de 1804. .. En.~le~~~ aunque tardamente (siglo xv) la recep-

cwn. aca"b por rmponerse de forma tajante a diferencia de Inglaterra donde a lo sumo slo se puede hablar de in-fluencia.

La recepcin del derecho comn en Espaa encontr en los primeros tiempos una resistencia general debido al conjunto de ordenamientos propios, territoriales o locales de la comunidad.

Esta resistencia fue mayor en los medios rurales y tambin en los nobiliarios que vean con temor la expan-sin de un derecho extrao a su mentalidad, costumbres o privilegios. Por esta razn y contando con la minora le-trada los reyes favorecieron, con cierto disimulo por la presin social contraria, la recepcin del nuevo derecho que hubo de infiltrarse lentamente en la vida de los pue-blos de mayor tradicin jurdica, a diferencia de los de re-ciente incorporacin, como Mallorca y Valencia que por no tener un ordenamiento arraigado pudieron acoger el nue-vo sin mayor resistencia. 32 1 En Europa, el ius comune, el latn y la iglesia universal

~constituyeron un aspecto de la unidad de occidente en

. 32. CORONAS GoNZALEZ, Santos, Manual de Historia de Derecho Espa-nol, Trrant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 217.

38 SISTEMAS JURlDICOS CONTEMPORNEOS

una poca en que no exista una administracin poltica fuerte y centralizada.

1

Sin embargo, a partir del siglo XV las relaciones entre los receptores del derecho comn y las diversas costum-bres locales y regionales empezaron a verse afe~ctadas de-bido al crecimiento del nacionalismo y a la creciente con-solidacin del poder real.

El inters surgido por el derecho nacional constituy uno de tantos sucesos que marcaron el fmal de la unidad de Europa occidental. La literatura nacional empez a aparecer; las lenguas vernculas comenzaron a utilizarse en las universidades. Cuando el poder poltico se volvi lo suficientemente centralizado en diferentes tiempos y dife-rentes partes de Europa, tanto el derecho pblico como el derecho nacional se desarrollaron rpidamente.

En muchas partes de Europa continental el incipiente nacionalismo legal tom la forma de la codificacin, _ ~

3.8. INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN LA HISTORIA DEL DERECHO ESPAOL

Espaa fue conquistada por los romanos en el ao 218 a.C. A la caida del imperio romano (476) fue ocupada por los visigodos, que permitieron a los espaoles la observan-cia de sus leyes y costumbres mientras ellos se regan por las propias. Hubo al principio dos legislaciones diferentes, pero la tolerancia de los conquistadores, el transcurso del tiempo y la libertad de celebrar uniones entre los dos pue-blos, hicieron cesar gradualmente aquella legislacin de castas abolida con la publicacin del Lber Iudiciorum o L-ber Iudicum (Libro de los juicios o de los jueces), nombre que recibi en su origen el Fuero Juzgo.

El Lber Iudiciorum o Fuero Juzgo, se public en el ao 654; se dividi en doce libros y contiene principios. del derecho romano sustancialmente procesal, privado y pe-nal, adecuado al destino forense que refleja su mismo nombre.33

33 BELLOMO, Manlio, op. cit., p. 99.


Posteriormente en el siglo VIII se produjo la invasin. musulmana en gran parte del territorio espaol, la domi-nacin dur casi 700 aos (711-1492). Durante este tiem-po el derecho romano sobrevivi a travs del Lber Iudicio-rum o Libro de los Jueces. 1 Entre los siglos XI al xv se produjo en Espaa la pene-~acin de un derecho nuevo, formado por el derecho ro-

farro justineaneo, y por el derecho cannico; se le llam

erecho comn. Al proceso de difusin de este derecho uevo se le conoce genricamente con el nombre de re-

epcin. ~ . Al unirse Castilla y Len (1230) y con la ampliacin de

la nueva corona de Castilla por la incorporacin de los reinos musulmanes de Crdoba, Murcia, Jan y Sevilla, elevaron a la cima de su poder poltico a los monarcas castellanoleoneses Fernando II y su hijo Alfonso X el Sa-bio quienes pretendieron renovar la vida jurdica de sus pueblos introduciendo las nuevas enseanzas del derecho romano cannico.34

Las reformas proyectadas al derecho e iniciadas por Fernando II, fueron llevadas a cabo por su hijo, Alfonso X, en una serie de obras doctrinales y legislativas: Espculo, Fuero Real y Partidas.

a. Espculo. Esta obra se realiz en los comienzos de la legislacin alfonsina; se dividi en libros de los cuales se conservan nicamente cinco y stos a su vez se dividen en ttulos y leyes. Por algunas palabras que contiene el prlo-go de la obra se le ha llamado Espculo (espejo); se supo-ne que fue elaborada en 1255.35

Contiene una seleccin de fueros tanto de Castilla y Len como de otros lugares, e incorpora tambin derecho romano y cannico. Se ha discutido mucho respecto de si el Espculo lleg a tener vigencia o si como conjeturan al-gunos esto no fue posible porque qued inacabada.

l. b. El Fuero ReaZ: El rey Alfonso X el Sabio promulg el Fuero Real, otorgndolo a cada una de las ciudades; pre-34 CORONAS GNZALEZ, Santos, op. cit., p. 241. 35 Ibidem, 246.

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tenda el monarca lograr la unidad jurdica de su reino, creando una ley uniforme.

Esta obra fue promulgada entre 1252 y 1255; est dvi-dda en cuatro libros y stos a su vez en ttulos y leyes. El libro primero trata sobre los oficios de los que intervienen en los procesos (abogados, escribanos, procuradores) a partir de la figura del alcalde puesto por el rey como eje de la poltica municipal. El libro II se refiere al procedi-miento judicial; el lii aborda el derecho civil y el IV, el de-recho penal. 36

El Fuero Real no fue aplicado ampliamente como el so-berano haba deseado en virtud de un movimiento nobilia-rio y popular de reaccin contra la poltica legislativa del rey; muchas localidades rechazaron el Fuero Real volvien-do a sus antiguos fueros.

A pesar de eso con el tiempo la vigencia del Fuero Real ' fue extendindose y penetrando en muchas partes de la provincia.

-&. l.as Partidqs._Al Libro o Fuero de las Leyes realizado

f:ntre 1256 y 1265, se le dio desde el siglo XIV el nombre

de las Partidas o Siete Partidas por estar dividido en siete partes o libros; esta obra simboliza la culminacin de una bra legislativa que con el tiempo lleg a representar la

1 aportacin ms conocida del derecho espaol a la historia jurdica universal. 37

Esta obra est compuesta de dos mil quinientas leyes agrupadas en siete partes o libros que se refieren a lo si-guiente:

I. Trata del derecho natural, de las leyes y de las cos-tumbres, de la fe catlica y de los sacramentos de la Igle-sia. Se establece e esta Partida como de derecho dvino el pago de los die=os.

II. Derecho pblico del reino. En el ttulo IX se explica las diversas clases y categoras de los empleados pblicos. Tambin se determina el modo de suceder en la corona

36 Ibidem, pp. 246-247. 37 ESQUIVEL BREGON, Toribio, Apuntes para la Historia del Derecho

Mexicano, T. I, 2a ed. Porra, Mxico, 1984, p. 132.


dando la preferencia por orden sucesivo a la linea, al gra-do, al sexo, y a la mayora de edad.

III. La organizacin judicial y el procedimiento, desde el inicio del juicio hasta la ejecucin de la sentencia.

IV. Trata de los esponsales y del matrimonio, de los re-quisitos, circunstancias y solemnidades que han de con-currir en su otorga1niento, de las diversas clases de impe-dimentos y de los divorcios. Se habla en ella de las arras la dote y las donaciones esponsalicias. '

V. Se ocupa de las obligaciones (modos de constituirse y extinguirse) y de los contratos.

VI. Comprende las sucesiones, la tutela y la curatela. VII. Trata de derecho penal y se refiere a castigos como

la horca, el fuego, el.ser arrojados a las fieras y el tormento. Las fuentes de inspiracin de esta obra fueron el dere-

cho de Justiniano, el Decreto de Graciano, las Decretales de Gregario IX y la obra de los glosadores. Tambin se uti-lizaron pasajes de filsofos como Aristteles y Sneca y de

. telogos, como Toms de Aquino. as Las Partidas fueron un texto legislativo concebido y

promulgado como la ley general del reino; sin embargo, en un principio esto no fue posible debido a que la reaccin de la nobleza y de los ciudadanos en general que vieron en peligro sus privilegios fue tan grande que el rey Alfonso X tuvo que derogar sus leyes en 1272 y reconocer la vigen-cia del derecho viejo.

Sin embargo, las Partidas sin fuerza legal, inspiraron las decisiones del tribunal supremo del rey y formaron la mentalidad de los nuevos juristas. Por ello aunque en un principio slo quedaron como derecho supletorio o subsi-diario, en la prctica se impusieron sus principios y nor-mas. Con el tiempo esta obra fue ganando fama y prestigio, no slo en Castilla sino tambin en otros reinos peninsu-lares.

La diversidad de estatutos jurdicos que causaba con-flictos en la aplicacin del derecho fue resuelta con la pro-mulgacin del Ordenamiento de Alcal en 1348 que se

38 Diccionario Enciclopdico Hispano Americano, Montaner y Simn Editores, Barcelona, 1945, p. 985.

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compona de treinta y dos ttulos. Trata de las diversas materias del derecho, principalmente del procedimiento, prescripcin, testamentos, delitos y penas y tambin fija el orden de prelacin de fuentes en el derecho de Castilla, para acabar con la arbitrariedad judiciaJ.39

Durante el gobiemo de los Reyes Catlicos (Isabel y Fernando) se realizaron las Ordenanzas Reales de Castilla, tambin conocidas en honor a su autor como Ordena-miento de Montalvo, publicadas en 1484. Esta obra se compone de mil1eyes ordenadas en ocho libros.40

En 1505 fueron promulgadas por la reina Juana la Loca (hija de los Reyes Catlicos) las Leyes de Toro, im-portante legislacin para el derecho privado que trat de resolver los problemas creados por la contradiccin entre las soluciones dadas por el derecho comn y por el na-cional.

La multiplicidad de leyes existentes movi a Felipe 11 a ordenar la publicacin de la Nueva Recopilacin (1567), compuesta por cerca de cuatro mil leyes, distribuidas en nueve libros. EstA r.ompiladn fue criticada por fR lta de orden en la clasificacin de las materias, contradiccin entre no pocas de sus disposiciones y oscuridad en otras. De esta Recopilacin se hicieron varias ediciones, aa-dindose en cada una de ellas las leyes que se iban esta-bleciendo en el intervalo entre una y otra. 41

En 1805 el rey Carlos IV public la Novsima Recopila-cin compuesta de seis mil leyes referidas a todas las ra-mas del derecho, reunidas en doce libros.

Esta obra fue criticada por falta de fidelidad en la transcripcin de los textos e inexactitudes en las citas; adems, establece el orden de aplicacin de las leyes, de modo que a falta de disposicin en la Novsima, deberan de aplicarse las leyes de la Recopilacin, a falta de ellas, las Leyes de Toro, las del Ordenamiento de Alcal, Fuero Real, Fuero Juzgo y Fueros Municipales, y, a falta de to das ellas se aplicaran las Partidas; por lo tanto, en lugar

39 ESQUTVEL OsREGQ.N_......Iq_rfl?~o, op. cit., p. 133. 40 CORONAS GONZALZ, Santos, op. cit., p. 266. 41 Ibidem, p. 267.

LA F:'AMILIA NEORROM:ANISTA 43

de obtenerse una legislacin uniforme y clara, se logr so-lamente un nuevo cuerpo de leyes que consultar, sin que quedara derogada runguna de las antiguas. . A pesar de las crticas, la Novsima Recopilacin sigui

ng.endo a lo largo del siglo XIX perdiendo su vigencia a med1da que se promulgaban nuevos cdigos (penal 1822 y mercantil 1829) que derogaban la parte correspondiente ~ de la materia recopilada, hasta su definitiva derogacin tras la aparicin d Cdigo Civil en 1889.42

l . Durante los siglo~ surgen las grandes codifica-

l'[cwnes. El derecho romano dej de ser derecho positivo 1pero la mayor parte de los cdigos contienen en sus ar-tculos principios de derecho romano.

En 1851 se nombr una comisin para la elaboracin del Cdigo Civil pero para evitar cualquier problema se de-cidi mantener las legislaciones forales. "De dos modos es-tos derechos locales fu~ron mantenidos subsistentes sea introduciendp algunas de suS reglas en el cdigo mi~mo, sea mantemendo en algunas provincias una propia legis-lacin." 43

1 El Cdigo Civil se promulg e't julio de 1889. Se inspir

en el Cdigo Civil Francs y en menor medida en la tradi-cin jurdica espaola, especia~n;>ente castellana. La obra se compone de un titulo preliminar y cuatro libros, sobre las personas, los bienes, la propiedad y las obligaciones y contratos.

3.9. EL HUMANISMO Y LA CIENCIA LEGAL

En ei siglo XVI comienza una nueva era para el estudio d~l derecho romano como consecuencia de la repercu-Slon del renacrm1ento en los estudios clsicos en el campo del derecho.

Los juristas humanistas tenan aversin por el derecho romano medieval, criticaban la actitud reverente de los

/glosadores y las alteraciones en aras del prag.natismo de los comentaristas, por lo que pretendan regresar a la

42 CoRONAS GoNzALEz, Santos, op. cit., pp. 397-398. 43 SARFATTI, Mario, op. cit., p. 125.


interpretacin original del Corpus Iuris o a siglos ante-riores para no limitar su inters nicamente a la obra de Justiniano ya que pretendan descubrir el derecho roma-no clsico.

l Los juristas humanistas vean en el Corpus Iuris el re-sultado de una confusa mezcla de elementos que se ha-ban ido dando en el acaecer histrico, con sus contradic-ciones.

Los fundadores del renacimiento humanista de la cien-cia legal fueron el alemn Ullrich Zasius {1461-1535).' el francs Guillaume Budde (1467-1540) y Andrea Alctato. (1492-1550); este ltimo fue profesor en las universidades de Burgos y Avigon y luego en universidades italianas. Otros juristas de gran importancia pertenecientes a esta escuela fueron Hugo Donellus (1527 -1592) y Dionisia Go-dofredo (1549-1622).44

Sin embargo el exponente ms sobresaliente del huma-nismo fue Jacques Cuyacius. Gracias a l la Universidad de Burgos se convirti en el centro del mos gallicus; fue maestro de esa universidad de 1555 a 1590.

Un diferente enfoque al estudio del derecho romano se

\ desarroll en Francia bajo la influencia del humanismo. Este fue el mos gallicus, los seguidores de esta corriente se interesaban en el estudio de las fuentes ongmales para ~escubrir cmo era el derecho ron:~o cl~sico interesado_s hn el derecho romano en forma teonca, sm tratar de aph-!arlo a la prctica forense.

. .J En oposicin con el mos gallicus estaba el mos italicus promovido por los que eran los continuadores de los co-mentaristas, como ya se mencion anteriormente.45 Los seguidores del mos italicus estaban contentos con el dere-cho medieval ya que alegaban que en la prctica forense los juristas queran un derecho de consecuencias. ,Predeci-bles que produjera seguridad jurdica mas que drsertacw-nes eruditas. Los mos italicus no negaban que muchas de las crticas que se hacan al derecho romano medieval eran correctas, pero sin embargo consideraban que gra-

44 VAN CAENEGEM, op. cit., pp. 56-57. 45 Supm, p. 57.

LA FMITLIA NEORROMANISTA 45

das a la enorme literatura, producto de la Edad Media se haba alcanzado un derecho relativamente seguro y que los juristas deban perfeccionar ste y no luchar por revi-vir un derecho antiguo.

En la prctica forense de Europa continental tuvo ms xito el mos italicus; sin embargo el mos gallicus sobrevivi y se extendi fuera de Francia.

, 'i Varios juristas de la escuela humanista fueron implica-dos en el conflicto religioso de la Reforma y se vieron obli-gados a exilarse debido a sus creencias. Por ejemplo, el ju-rista francs Donellus s refugi y ense en Alemania y en Holanda.

3.10. JURISPRUDENCIA ELEGANTE

En el siglo XVII Holanda se convirti en uno de los mas importantes centros para el estudio del derecho.

La Universidad de Leyden fundada en 1576 fue espe-cialmente muy conocida, aunque otras pequeas universi-dades gozaron tambin de una gnm reputacin.46

En el ':'glo XVII se trasladg:Qn.a.HolanliELWlisJ;'~ france-1eS-prteaee'a.tes.-'l, .1!!-f.Qr;.::ie.n.te .. =galli;ys lo Ci:iar dio nacimiento a la jurisprudencia elegante, debido a que el

rtr1J$ga11!"ciX~Fse--rae-poco a poco transformando ya que el objetivo d ncia legal holandesa era que el derecho

o fuera El punto de partida era que la tradicin umanista (mos gallicus) se combinara con las necesida-

des prcticas.

~ Los juristas destacados de esta escuela fueron: Gabriel anden Muyden (1500-1560), Hubertus Giphanus (1534-604), Hugo Grodo (1584-1645), Ulric Huber (1636-1694), Comelis van Bynkershoek (1673-1743), Arnoldus Vinnius (1588-1657), Gerard Noodt (1647-1725) y Johannes Voet (1647-1713).47

La jurisprudencia elegante todava juega un papel im-portante en el derecho de Sudfrica y de Sri Lanka.

46 DJLTEU, Tamm, op. cit., p. 226. 47 BELLOMO, Manlio, op. cit., p. 233.

46 SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORANEOS

"SUS MODERNUS PANDECTARUM 3.11. "''

Usus modemus pandectarum significa_ el ':,~ ~o:~:~ , de utilizar las pandectas; es la desrgnacwn p . al d -

. 1 aJes introducido en Alemarua re e estilo de estudiOs eg . . 1

1 XVIII y conti-dor del ao 1600, el cual culmmo en e slg o

nu dentro del siglo XIX. 48d t rum es la consecuencia del t El usus modemus pan ec a . ~~d;;~;~;: :o;;~~o~a~~ :e: ~l~~c;;'~t~=al~~~~s1~e u:~~:r~ germaruco. . 1 . stas alemanes sobre el Las obras escntas por os JUn lib de texto en va-

usus modemus fueron U,:~~:o c~n;:~ lo:~~glos XVII y XVIII. rios pase~ ~~~ (~~:0~1710) f~e uno de los ms famosos

Samue . t . fue rofesor en Frankfurt. Tam-juristas de esta comen e, am i'truves (!6 19-1692) su obra bin destacaron Georg AdG . ca fue muy reconocida y J . dencia Romano ermaru . . u":spru . . Gluck (1755-1831) el cual pubhco en

Chnstian Fned1rch ( 100 volmenes) el ao 1800 una obra muy extensa casi sobre derecho romano.49

4. LA POCA DE LA CODIFICACIN

4.1. LA CODIFICACIN DEL DERECHO Hay un perodo de la historia legal europea que se ha

llamado la e_dad de la codificacin; comenz en el siglo lXVIII con a!gun. os proyectos preliminares y alcanz su apo-geo en el siglo XIX. Aunque, ya en pocas antiguas se hablaba de cdigos,

stos tenan otro significado; por ejemplo, los romanos lla-maban codex a un conjunto de pequeas tablas de made-ra enceradas, sobre las cuales se escriba; estas tablas se ataban unas con otras de manera que formaban una es-pecie de cuadeT!lo. Desde el ~illQ..l}':,~l~a:::plf=7,ala~bf.:r:;':a~s~e:a:-:p':';li;:c:o especialmente a las colecciories _de~. tales como los cdigos Gregorait":i'fei'igenia:U-; _y_Te.udo~o y al de Justii'ann:---- - . --- ----

Sin embargo, a partir de la edad moderna se ha utiliza-la palabra_~~-ign":!: ]a,LcQkccion.'"-"-~.': leyes llt,~~~~:~~--,k~L~-;~ P()der pblico presentap.qo .ll!l.._s;ilft.~a de-la. legislacin sobre una materia determina-Q_odificar es la tendencia de juntar en un: saroo:i'oa-j1it~~?otto;d;io~lloo referente a alguna rama de la prctica jur-

era de la codificacin trajo como consecuencia la L?"'sapanc:wn de la unidad jurdica europea, esto, debido a

el ius comun.e se vio reemplazado gradualmente por el nGtCl


nente europeo. Estos fueron cdigos nacionales lo que en gran medida unific la ley dentro de cada uno de ellos.

.,Estas obras se escribieron en su propio idioma nacional

/

(con anteriori.dad el idioma utilizado era el latn), y en su texto y en su aplicacin reflejaban un gran nacionalismo por lo que grandes y nuevas barreras se levantaron entre los sistemas legales de las diversas naciones.2

r1 Por lo tanto, la codificacin obedeci a causas politicas Qe ideolgicas, pero, adems, existi otro factor que fue la Jnecesidad de simplificar y unificar el derecho vigente que

.se encontraba perdido en medio de la multiplicidad legis-lativa que exista en los paises de Europa continental. 'j Los cdigos se caracterizaron por una pretensin de fonstruir un nuevo orden legal que incluyera entre sus

Vi ,J preceptos soluciones para todos los casos posibles; esta "'- jcaracteristica es lo que lo distingue de las leyes de pocas

anteriores cuyo nico propsito era reorganizar el derecho vigente.

Se ha dicho que un cdigo debe contener uri conjunto completo, claramente dividido y coordinado de reglas que constituyan y formen la legislacin de un pueblo.

Las disposiciones que encierre deben estar redactadas de una manera concisa y clara a la vez, de manera que esos textos sean fciles de entender y que por esta facili-dad cualquier persona tenga acceso a ellas.

, El iurista ingls Jel]:'ma< Bentbam .(1748-1832) mani-'1 fest que una buena codificacin debe tener determina-

das caracteristicas como son:

~ L Un. buen cdigo debe evitar todo .. casuism_:>, ~onten~r efi~_&:::iJ.t,e.Q:e.s...m-'ii.WHtYci.Qpes, y la cantidad rm-ma que sea necesaria de reglas concisas respecto del uncionamiento de cada institucin. " 2. Un buen cdigo debe cubrir alguna de las ramas del

{derecho importantes para el ciudadano en general (civil,

!penal, procesal, etc.) o para una categoria amplia de ciu-dadanos (derecho mercantil). l _____ _ 2 SCHLESINGER, Rudolf, B., Comparative Law,, The American Journal

of Comparative Law, V. 43, The Am~rican Society of Comparative Law, EUA, 1995, p. 4 79. .

LA POCA DE LA CODJFICACIN 49

f 3. Un buen cdigo no debe dejar un amplio margen de 1c!iscrecionalidad._aljuez. _ 1 4. Un buen cod1go debe evitar la referencia a otros sis-ltemas juridicos para llenar sus lagunas o para resolver las

lldudas que surgen alrededor de su aplicacin ya que ta-les dudas debern resolverse recurriendo a los principios ge-

nerales que uno puede encontrar dentro del cdigo mismo. 'l 5. Un buen cdigo debe ser completo, o en otros trmi-nos, abrazar todas las obligaciones legales a las que debe 1estar sujeto el ciudadano. ! 6. Un buen cdigo debe estar escrito con claridad y sencillez, para que todos los interesados puedan tener un 1 conocimiento fcil de la ley.s

Ls primeros cdigos aparecierop. en algunos paises centroeuropeos a mediados del siglo xvm; como por ejemplo, en Prusia el monarca Federico el Grande orden la elabo-racin de un cdigo en 1 742_, pero por diversas causas se public hasta,~~rnhre de Cdigo Gener~ para los Estados Prusiano3. Asimismo, bajo el influjo de Prusia, el ducado de BaV'ra hizo una codificacin compuesta de Cdigo Penal ( 17 51), Cdigo Procesal ( 17 53) y Cdigo Civil (1756). Tambin en Austria la emperatriz Maria Teresa promulg en 1768 un cdigo penal y aos despus (1786), en tiempos del emperador Jos II, se concluy un cdigo civil, llamado en honor al monarca "Cdigo Josefino". 4

4.2. EL CDIGO FRANCS En el siglo XVII en Francia, bajo las rdenes de Juan

, Bautista Colbert, ministro del rey Luis XIV, fueron elabo-' radas tres importantes leyes: la Ordenanza Civil (1667) ' Ordenar!Za Criminal (1670) y la Ordenanza Martima y /.Mercantil (1681). Estas leyes tenan como fmalidad esta-/ blecer un derecho uniforme en el reino. Allanaron el cami-1 no de la codificacin en la poca de Napolen. s 1----l.. 3 BENTHAM J eremias, Tratados sobre la organizacin judicial y la co-

dificacin, Trad. por Baltasar Anduaca. T. 1, Madrid 1843, pp. 73-75. 4 CORONAS GONzALEZ, Santos, op. cit., p. 420. 5 MARGADANT. Guillermo, La segunda ... Op. cit., p. 310.

50 SISTEMAS JUR!DJCOS CONTEMPORNEOS

Cuando Napolen Bonaparte fue nombrado primer

11 cnsul de Francia, decidi introducir una ~egislacin efe_c-tiva en todo el pas para lo cual nombro una com1s10n

J para la elaboracin del cdigo civil. Los miembr~s de la 1 comisin eran abogados J?rofeswnales qlJ.1enes habmn Sldo 'educados bajo el VleJo reg1men; entre estos se encontr~:! ban: Francois Tronchet, Jean Portalis, Bigot de Preame-1 neu y Jacques de Malevi!Je, quienes fueron convocados en 1 agosto de 1800, concluyeron el trabajo en cuatro meses e

inmediatamente comenzaron las discusiones ante los cuer-pos legislativos. 6 . _

Parte del cuerpo legislativo era el tribunado y ah1 tema que pasar el Cdigo Civil para ser votado y puesto en Vl-gor. La oposicin encontrada en el tnbunado mdUJO a Na-polen a suspender la discusin retirando el proyecto, re-dujo a cincuenta los miembros del tr1bunado, qmtando a todos los que haban estado contra su proyecto, los que

~uedaron votaron a favor del proyecto. El Cdigo se com-one de 36 leyes votadas y promulgada. s sucesivamente ntre marzo de 1803 y marzo de 1804; fue promulgado el 1 de marzo de 1804 y-~ de do~_mil doscientos (ochenta y un articulo;, . ---- _ . lf" ECdigo CiVITsepublic en 1804 con el nombre Codi-'go Civil de los Franceses, luego en 1807 se le llanl Cdigo 1de Napolen y en 1816, Cdigo Civil; en 1852 vuelve ata-

rar el nombre de Cdigo de Napolen. Esta obra corn-rende un ttulo preliminar y tres libros: de las personas, .J:l.e las cosas, y de los diversos modos de adqumr la pro-[liedad. _ _ , 1 Este Cdigo Civil francs recogi en mucnos aspectos 1 el derecho romano (propiedad, derechos reales, obligaclO-nes y contratos), las costumbres, las ordenanzas reales Y

los principios fundamentales de la Revolucin Francesa, ~ como libertad e igualdad. . _ . . El Cdigo Civil fue seguido por el Codigo de Procedr-

1 mientas Civiles de 1806, el cual contiene el proced1m1ento \civil basado en los principios de la oralidad Y de la publi-t .

6 SARFATII, Mario, op. cit.J p. 106.

POCA DE LA CODIFICACIN 51

cidad. El Cdigo de Comercio de 1807, el Cdigo Penal de 1810 Y el Cdigo de Procedimientos Penales de 1811, cons-tituyen los famosos cinco cdigos de Napolen, 7 aunque cuando hablarnos del Cdigo de Napolen nos referimos a] Cdigo Civil.

El Cdigo Civil es la culminacin de varios siglos de evolucin legal francesa; gran parte de su antiguo derecho se remontaba al derecho romano y a las costumbres de la Edad. Media y otros son de principios de la poca moder-na. Sm embargo, el Cdigo Civil reemplaz la variedad de la antigua ley con un cdigo nico y uniforme para toda Francia; aboli la ley que haba estado previamente en ~Vlgor. El Cdigo se elabor con un lenguaje claro y conciso; , con esto se pretendia que cualquier ciudadano pudiera !entenderlo, Y determinar por s mismo sus derechos y j obligaciones legales.

Na_Polen logr n;nplantar obligatoriamente el Cdigo ademas de en Franc1a, en los territorios conquistados de Italia, Polonia y los Pases Bajos. Cuando estaba exiliado en la isla de Santa Helena, Napolen se refera al Cdigo como el mayor logro de todas sus victorias: ''Un Waterloo se borra de la memoria, pero mi cdigo civil vivir por Siempre."

4.3. EL CDIGO ALEMN El Cdigo Civil Francs empez a ser ampliamente co-

nocido admirado e imitado en la mayor parte de los pases de E~rop~ continental; la idea de la codificacin despert gran mteres en Alemania.

En 1814 un profesor de derecho romano llamado An-ton Friedrich .Tnstns TQihau.t public su obra De la n~cesidad @ ... l!,lJ_~r_ft:;ho_ C~v_ilJ!'];!U Alema:(lia donde insisti en la necesidad de elaborar un cdigo para Alemania. Po-dan servir como modelo para esto el Cdigo de Napolen de 1804 y el Cdigo Austriaco de 1811. Thibaut predijo

7 DITLEU, Tamm, op. cit., p. 245.


una rpida unificacin nacional para una tierra cuya le-gislacin unificada deba operar como un elemento estabi- . lizador y reflejar la unidad nacional fielmente. 8

Las ideas de Thibaut fueron debatidas por la llamada Escuela Histrica cuyo lider era Federico Carlos von Sa-vigny quien public ese mismo ao de 1814 su obra De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y el Dereclw' donde marllfest que el derecho, al igual que el idioma, era parte del genio y cultura de la gente. Consideraba al derecho como una emanacin del alma del pueblo, fragua-do, para cada pas y para cada poca, en un lento pr?ceso bajo las influencias de la raza, la historia, las condic10nes econmicas, y las creencias morales. 9 .

Savigny sostena que la codificacin no era ventajosa, porque produca la cristalizacin del derecho en moldes fi. jos y rgidos, impidiendo su evolucin. Ej=plo de esto fue un comentario de un profesor francs que manifest: "yo no conozco el derecho civil, yo enseo el Cdigo cl_eNapo-len" (Je ne connais pas le droit civil, je nenseigne que le Code Napolen).

Savigny, "propugn por una vuelta al derecho romano, como base para una creacin doctrinaria, la Pandectistica (Pandecta era el nombre griego del Digesto) que fue nor-mativa vigente en Alemania hasta la promulgacin del C-digo Civil Alemn del ao 1900", 1 . ,

Los puntos de vista de Savigny y de la Escuela Hlston-ca prevalecieron; sin embargo, algunos Estados miembrps de la Confederacin Alemana se sintieron atrados por lai codificacin y as apareci en 1864, el Cdigo Bvaro. En 1871 se unifica Alemania y se convierte en una federa-cin; proclaman emperador del Estado alemn unificado, a Guillermo L

En 1873 se dict una ley que declaraba al derecho civil competencia de la legislacin imperial, como consecuencia en 1874 se nombra una comisin encargada de redactar

8 GLENDON, Mary Ann, GORDON, Michael Wallace, p. cit., p. 34. . 9 ZWEIGERT, Konrad, y KoTZ, Hein, An introduction to_ Comparative

Law, V. I, North-Holland Publishing Company, Gran Bretana, 1977. 10 DI PIETRO, Alfredo, op. cit., p. 101.

ltPOCA DE LA CODIFICACIN 53

el cdigo civil. Se presentaron dos proyectos y se tardaron ms de veinte aos para terminarlo; finalmente fue pro-mulgado en 1896 y entr en vigor en 1900.

El Cdigo Civil Alemn (Burgerliches Gesetzbuch) o BGB como es comnmente conocido, contiene una parte gene-ral y cuatro libros sobre obligaciones, derechos reales, fa-milia y sucesiones. U !;:

~. BGB es un cdigo muy sistemtico y no es una obra'/1 ara el ciudadano comn sino para expertos. Como lo .H !IDUestra su parte general fue el trabajo de abogados aca-JI micos dirigido a los jueces. , 4.4. INFLUENCIA DEL CDIGO FRANCS

Y DEL CDIGO ALEMN EN LA CODIFICACIN MUNDIAL

Aunque el Cdigo Civil Francs y el alemn difieren en arma, estilo y modo, no debemos perder de vista sus si-ilitu:ies. En primer lugar se basaron en gran medida en

1 derecho comQ as~roo ... en sus resPeCtivas leyes nacio- ~En ambos cdigos la influencia del ius comune ro-

lllat(~_J.>Li~

cr--y-su:eesi~s. En segundo lugar hay una correspon-encia ideolgica entre los dos cdigos: ambos fueron pre-arados en el siglo XIX, el siglo del liberalismo.

El Cdigo Civil Francs de 1804 y el Cdigo Civil Alemn de 1900 han tenido tanta difusin e influencia que son arte de la tradicin neorromanista contempor$nea.

1 Ambos son diferentes aunque comparten la misma tra-

dicin; han servido como modelo para muchos de los otros cdigos civiles del mundo.

1 El Cdigo Civil Francs fue impuesto por Napolen en

lgica, Holanda, parte de Polonia e Italia. El Cdigo Civil ermanece en vigencia hasta estos das en Blgica y en

Luxemburgo, y tuvo gran influencia en el Cdigo Holands de 1838, en el Cdigo Italiano de 1865, en el Cdigo Civil

11 SARFATTI, Mario, op. cit., p. 138.


Espaol d 1888, en el Cdigo de Louisiana elaborado en 1808 el cual fue sustituido por el Cdigo de 1825 y el de 1870 conservando la influencia del Cdigo francs as como en el Cdigo Civil de Portugal de 1867, el cual fue reem-plazado en 1967. Egipto, Argelia y Marruecos tambin han seguido la codificacin francesa. Gran parte de los pases latinoamericanos han tomado como modelo el C-

digo Civil Francs. Mxico se inspir para su codificacin en el de Francia; sin embargo, el Cdigo Civil del Estado de Quintana Roo se bas en el Cdigo Alemn.

El Cdigo Civil Alemn ha tenido un papel muy signifi-cativo en la preparacin de algunos cdigos del mundo; tuvo gran influencia en el Cdigo Civil de Grecia de. 1940 el cual entr en vigor en 1946. Otros pases que tomaron de modelo el Cdigo Alemn fueron: Austria, Hungra, Yu-goslavia, Japn, China y Turqua.l2

Hubo pases que elaboraron sus cdigos siguiendo el Cdigo Francs, pero posteriormente elaboraron nuevos cdigos basndose en el Cdigo Alemn. En Japn, se nombr en 1880 a una comisin presidida por el jurista francs Boissonade para elaborar un cdigo, el cual se realiz basndose en el Cdigo Francs. Ya que estuvo terminado el proyecto fue suspendido porque se consider que en algunas cuestiones no era acorde con las costum-bres del pas y se nombr otra comisin que hizo un cdi-go inspirndose en el Cdigo Alemn; fue promulgado en 1898.

Otros cdigos que en un principio se basaron en el C-digo Francs y luego tomaron de modelo el Cdigo Alemn fueron el Cdigo de Brasil de 1916, el de Portugal de 1967 y el Cdigo Civil Suizo de 1912.

4.5. EL DERECHO ROMANO EN MXICO Una vez consumada la conquista de Tenochtitlan en

152llos pueblos indgenas quedaron sometidos a la coro-na espaola y los territorios conquistados constituyeron una colonia que se llam Nueva Espaa.

12 GLENDON, Mary Ann, GORDON, Michael Wallace, op. cit., p. 41.

POCA DE LA CODIFICACIN 55

La legislacin que rigi la Colonia se integr tanto por las leyes espaolas como por las disposiciones especiales que la metrpoli expidi para las colonias de Amrica as como por las especiales para la Nueva Espaa. '

Entre los ordenamientos que estuvieron en vigor en la Nueva Espaa podemos citar el Ordenamiento de Alcal las Leyes de Toro, la Nueva Recopilacin, la Novsima Re~ copilacin y las Siete Partidas. Respecto al derecho propio de las colonias americanas se cre la Recopilacin de las Leyes de Indias promulgada en 1680. Como leyes especia-les para la Nueva Espaa podemos mencionar la Orde-nanza de Intendentes de 1786 relativa a la organizacin poltica, administrativa y judicial de la Colonia. la

A partir de la Conquista se aplicaron en Mxico las le-yes espaolas e indianas, ambas de corte romano, las Sie-te Partidas, la Nueva y la Novsima Recopilacin principal-mente.

Consumada la Independencia de Mxico en septiembre de 1821, asumi el poder la llamada Soberana Junta Pro-visional Gubernativa la que dispuso el 5 de octubre de 1821 que se habilitara y confirmara interinamente a todas las autoridades coloniales.

El 10 de enero 1822 se elabor un documento llamado ''Reglamento Provisional Poltico del Imperio Mexicano". El artculo 2 de ese reglamento estableca lo siguiente:

"Quedan, sin embargo, en su fuerza y vigor las leye.s~ rdenes y decretos promulgados anteriormente en el terri-torio del imperio hasta el 24 de febrero de 1821, en cuan-:o no pugnen con el presente reglamento, y con las leyes, ordenes y decretos expedidos, o que se expidieren en con-secuencia de nuestra independencia".l4

Se intent cambiar la legislacin: civil de origen espaol por una propia, por lo que la Soberana Junta Provisional Gubernativa expidi el decreto del 22 de febrero de 1822 por el cual nombr diversas comisiones con el objeto d~

13 BARRIENTOS GRANDON, Javier, La Cultura Jurdica en la Nueva Espa-a, UNAM, Mxico, 1993, pp. 27-30.

14 TENA RAMREz, Felipe, Leyes Fundamentales de Mxico 2a ed. Po-na, Mxico, 1964, p. 126. '

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redactar nuevas leyes para el pas entre ellas, el Cdigo Civil. Sin embargo, por un largo tiempo se siguieron utili-za.Ttdo las leyes espaolas.

El primer cdigo civil elaborado y promulgado en el pas se supone que fue el del Estado de Oaxaca en 1827 y 1828, le sigui el Cdigo de Zacatecas 1829. El Cdigo Ci-vil para el Distrito Federal y Territorio de Baja California entr en vigor en 1870, fue sustituido por el Cdigo Civil de 1884, y ste a su vez por el Cdigo Civil de 1932 que nos rige actualmente. Estos cdigos siguieron las directri-ces del cdigo que les sirvi de modelo, que fue el Cdigo de Napolen, de influencia romanista. J~ La recepcin del ius comune en Mxico se dio a travs 'ide tres vas: una oficial, otra acadmica y otra prcti]::a. , Por va oficial el ius comune se recibi a travs de las Yleyes castellanas principalmente las Siete Partidas, y del , derecho indiano que tambin estaba inspirado en el dere-

~ cho romano cannico.1s Por va acadmica, la penetracin se dio a travs de -las

universidades eregidas a imagen de las espaolas en par-ticular tomando de modelo a la universidad de Salaman-ca; las obras que se estudiaban era el Corpus Iuris Canonici y el Corpus Iuris Civilis explicado a la luz de los glosadores y comentaristas.I6

La Real y Pontificia Universidad de la Nueva Espaa fue establecida por real cdula el 21 de septiembre de 1551, y empez a funcionar el 25 de enero de 1553. La primera ctedra de leyes la imparti el Licenciado Bartolo-m de Frias y Albornoz el 12 de julio de 1553.17 { Por va prctica la recepcin del derecho romano-can-jnico se logr debido a los abogados y miembros de la judi-j'catura que se haban formado en las universidades y con las obras de los autores europeos. La presencia del dere-' cho comn en las actuaciones judiciales se adverta por la invocacin directa del derecho romano ante los tribunales

15 BARRIENTOS GRANDON, Javier, op. cit., p. 11. 16 Ibidem, p. 38. 17 MENDIETA Y NUEZ, Lucio, Historia de la Facultad de Derecho,

UNAM, Mxico, 1956, pp. 28, 51.

EPOCA: DE LA CQDIFICACION 57

y por la citas de juristas pertenecientes a la es

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