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Giampaolo AzzoniIl consenso informato
Roma, 7 maggio 2010
La duplice genesi concettuale del consenso informato
Da un punto di vista concettuale, due principali ambiti
teoretici:
Scienza giuridica
Filosofia morale
„Consenso informato‟: una metonimia
Rilievo terminologico in: Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010,
n. 2847
Locuzione più propria: “consenso consapevolmente
prestato”
“"informato" non è il consenso, ma deve esserlo il paziente
che lo presta”
Consenso informato e filosofia morale
Principio di autonomia
In connessione con quello della proprietà di sé stessi,
auto-proprietà (self-ownership)
Consenso informato: strumento di attuazione
dell’“illuminismo” (Aufklärung)
nello specifico contesto della relazione diagnostico-
terapeutica
Consenso informato e scienza giuridica
Sviluppo del principio
volenti et consentienti non fit iniuria:
non è antigiuridica la lesione di un diritto soggettivo
(right) quando vi è il consenso di chi ne è titolare
Art. 50 c.p.: “Non è punibile chi lede o pone in pericolo
un diritto, col consenso della persona che può
validamente disporne”
Il consenso dell’avente diritto è causa di esclusione
dell’antigiuridicità per la lesione di quei diritti di cui la
persona può validamente disporre
Quali sono i diritti disponibili? (1)
Corpo umano?
È problematica l’estensione dell’insieme dei diritti
disponibili
5 cc. Atti di disposizione del proprio corpo.
Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando
cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o
quando siano altrimenti contrari alla legge, all'ordine pubblico o al
buon costume.
-----------------------(1) Sul prelievo di parte di cadavere a scopo di trapianto terapeutico vedi la L. 3 aprile 1957,
n. 235 ed il relativo regolamento di esecuzione approvato con D.P.R. 20 gennaio 1961, n. 300,
nonché la L. 2 dicembre 1975, n. 644; sul trapianto del rene tra persone viventi la L. 26
giugno 1967, n. 458; sulla raccolta, conservazione e distribuzione del sangue umano la L. 14
luglio 1967, n. 592; sull„interruzione della gravidanza la L. 22 maggio 1978, n. 194; sul
cambiamento di sesso la L. 14 aprile 1982, n. 164; sul trapianto parziale di fegato tra
persone viventi la L. 16 dicembre 1999, n. 483.
Quali sono i diritti disponibili? (2)
Vita?
579 cp. Omicidio del consenziente
Chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui, è
punito con la reclusione da sei a quindici anni. (…)
580 cp. Istigazione o aiuto al suicidio.
Chiunque determina altrui al suicidio o rafforza l'altrui proposito di
suicidio, ovvero ne agevola in qualsiasi modo l'esecuzione, è
punito, se il suicidio avviene, con la reclusione da cinque a dodici
anni. Se il suicidio non avviene, è punito con la reclusione da uno
a cinque anni, sempre che dal tentativo di suicidio derivi una
lesione personale grave o gravissima. (…)
Concezione funzionale vs. soggettiva di salute/malattia
OMS 1946: “La santé est un état de complet bien-être physique,
mental et social, et ne consiste pas seulement en une absence de
maladie ou d‟infirmité.”
art. 4 L. 194 /1978: "Per l'interruzione volontaria della gravidanza
entro i primi novanta giorni, la donna che accusi circostanze per le
quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità
comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o
psichica, in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni
economiche, o sociali o familiari, o alle circostanze in cui è
avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o
malformazioni del concepito, si rivolge ad (...)"
Relazione comunicativa come presupposto del consenso informato
Sia la prospettiva di filosofia morale, sia quella della
scienza giuridica convergono nel presupporre, tra
medico e paziente, una deliberazione condivisa come
esito di una relazione comunicativa.
Ma vi sono casi in cui non si può dare una autentica
relazione comunicativa:
soggetti incapaci e situazioni d‟emergenza.
010
Relazione comunicativa come presupposto del consenso informato
E anche esiti negativi derivanti dal non coinvolgere
soggetti terzi che pure sono coinvolti dalla decisione
del paziente
(ad es. “stakeholders” quali i familiari e le altre persone
più vicine al paziente).
111
Relazione comunicativa come presupposto del consenso informato
Modello di comunicazione troppo semplificato in
quanto prevalentemente centrato sul trasferimento di
informazioni da un soggetto che si ritiene che sappia (il
medico) a uno che si ritiene non sappia (il paziente)
mentre, invece, il modello che sembrerebbe più
adeguato è quello di un dialogo basato sulla
cooperazione comunicativa, sulla valorizzazione
delle reciproche conoscenze e sul rispetto delle altre
regole conversazionali
212
La novità del consenso informato
Profonde radici nella filosofia morale e nella scienza
giuridica, ma recente emersione in forma esplicita ed
effettiva
Primo autorevole e pieno riconoscimento
giurisprudenziale: c.d. “Sentenza Massimo”, Cass., Sez. V,
21 aprile 1992, n. 5639
Prima esatta e generale affermazione legislativa: L. 145 /
2001 autorizzazione alla ratifica della Convenzione di
Oviedo il cui art. 5 stabilisce che un intervento nel campo
della salute può essere effettuato solo dopo che la persona
interessata abbia dato all‟intervento il suo “consenso libero e
informato”.
313
Anticipazioni dottrinali
Worthington Hooker in Physician and Patient (1849):
dovere per il medico di non mentire.
Richard Clarke Cabot (1903): prove sperimentali a
favore della bontà terapeutica del dire la verità ai
pazienti.
Filippo Grispigni (1921): consenso del paziente o del
suo rappresentante legale come requisito di liceità
dell‟intervento del medico
414
Anticipazioni giurisprudenziali
Sentenza inglese del 1767 (rimasta isolata): va detto al
paziente ciò che sta per essergli fatto così che possa
essere messo in condizione di affrontare al meglio
l‟operazione
Sentenza emessa nel 1914 a New York: forse per la
prima volta un tribunale ha dichiarato necessario il
consenso del paziente per la liceità di un intervento
chirurgico, in assenza del quale il medico
risponderebbe di violenza.
515
Anticipazioni giurisprudenziali
Solo nel 1957 „informed consent‟ appare in una
sentenza (Corte d‟Appello della California) che
attribuisce al medico il dovere di fornire al paziente,
utilizzando le modalità più adeguate nel caso specifico,
tutti gli elementi utili affinché potesse acconsentire in
modo consapevole al trattamento terapeutico proposto.
Ma anche negli USA la prassi medica si mantenne
distante dal coinvolgimento del paziente e solo a
partire dal 1975 il consenso informato entrò a fare
parte della legislazione di un numero significativo di
Stati.
616
L‟emersione del consenso informato nella sperimentazione clinica
L‟articolazione concettuale e le modalità operative del
consenso informato si sono storicamente definite a
partire dai problemi della sperimentazione clinica, e da
lì si sono estese gradualmente al trattamento
terapeutico.
717
Le normative tedesche dell‟inizio del XX secolo: 1900
29 dicembre 1900: direttiva di Heinrich Konrad Studt (Ministro
prussiano per la religione, l‟educazione e la medicina):
•Necessità del consenso per le sperimentazioni cliniche intese in
senso lato
•Necessità di un‟adeguata spiegazione delle possibili
conseguenze negative dell‟intervento
•Divieto di coinvolgere minori o altre persone incapaci di esprimere
un valido consenso
•Necessità di preparazione degli sperimentatori
•Obbligo di documentazione scritta
818
Le normative tedesche dell‟inizio del XX secolo: 1931
28 febbraio 1931: linee-guida sulle nuove terapie e le sperimentazioni
umane elaborate dal Reichsgesundheitsrat su impulso del medico e
deputato Julius Moses ed emanate dal Ministro dell‟Interno sotto forma di
circolare valevole per tutto il Reich:
•proporzione tra rischi e benefici per il paziente;
•divieto assoluto di sperimentazioni su soggetti morenti e, quando vi siano
dei rischi, su minori;
•inserimento nei curricula universitari di una formazione all‟etica della
ricerca;
•consenso informato sempre necessario con la sola eccezione dei casi
d‟urgenza per salvare la vita di una persona o per prevenire danni gravi;
•protocolli e documentazione scritta del consenso.
919
Il c.d. “Codice di Norimberga”
Dall‟ottobre 1946 al luglio 1947 processo al medico
Karl Brandt e altri 22 imputati (tra cui 19 altri medici)
per gravi crimini commessi su prigionieri utilizzati come
cavie in sperimentazioni.
Il Tribunale utilizzò il principio del consenso volontario
(nel senso di: consenso libero, informato, revocabile e
fornito da soggetto capace) come criterio per
distinguere una sperimentazione umana lecita da un
reato contro la persona.
020
L‟evoluzione della normativa internazionale sul consenso
informato nelle sperimentazioni cliniche
1964: World Medical Association, Dichiarazione di
Helsinki
Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici
(firmato a New York il 19 dicembre 1966 e ratificato
dall‟Italia con la L. 881/1977) il cui articolo 7 recita:
“Nessuno può essere sottoposto ..., senza il suo
libero consenso, ad un esperimento medico o
scientifico”.
121
Le linee-guida di buona pratica clinica
Linee-guida di buona pratica clinica CPMP/ICH/135/95 recepite
dal D.M. 15.7.1997
Paragrafo 4.8.: interamente dedicato al consenso informato
Art. 4.8.6.: “Il linguaggio usato nelle informazioni orali e scritte
concernenti lo studio, compreso il modulo di consenso informato
scritto, deve essere il più possibile pratico, non tecnico”
Art. 4.8.7.: “Prima che possa essere ottenuto il consenso
informato, lo sperimentatore od una persona da lui designata deve
lasciare al soggetto, od al suo rappresentante legalmente
riconosciuto, tutto il tempo necessario e la possibilità di informarsi
in merito ai particolari dello studio prima di decidere se partecipare
o meno ad esso”
222
Direttiva 2001/20/CE (recepita in Italia dal D.Lgs. 211/2003)
L‟art. 2, lettera j, così definisce il consenso informato:
“la decisione scritta, datata e firmata, di partecipare ad una
sperimentazione clinica presa spontaneamente, dopo essere
stata debitamente informata della natura, dell‟importanza, della
portata e dei rischi della sperimentazione ed aver ricevuto una
documentazione appropriata, da una persona capace di dare il
proprio consenso ovvero, qualora si tratti di una persona che non
è in grado di farlo, dal suo rappresentante legale o da un‟autorità,
persona o organismo previsti dalla legge”.
Speciali garanzie a tutela dei minori (art. 4) e degli adulti incapaci
di dare validamente il proprio consenso (art. 5).
323
L‟evoluzione del consenso informato ai trattamenti sanitari in
Italia
A differenza che per le sperimentazioni cliniche, l‟evoluzione
del consenso informato ai trattamenti sanitari è avvenuta in
Italia attraverso la giurisprudenza che ha fatto riferimento a
norme costituzionali e a princìpi che ha elaborato a
partire da una legislazione frammentaria prodotta per
situazioni particolari (es. trapianti, interruzione della
gravidanza, procreazione medicalmente assistita, ...).
In questo scenario, hanno svolto un ruolo importante la
proposta etica della Chiesa cattolica, la deontologia medica
e, in tempi più recenti, il Comitato Nazionale per la Bioetica.
424
La proposta etica della Chiesa cattolica
Nel 1952, Papa Pio XII in un discorso ai partecipanti al
I Congresso Internazionale di “Istopatologia del
Sistema Nervoso” affermò che il medico “non può
prendere misura alcuna, né tentare alcun intervento
senza il consenso del paziente”, e che “non ha sul
paziente se non i poteri e i diritti che questi gli
conferisce, sia esplicitamente, sia implicitamente e
tacitamente”.
525
1954: primo Codice di deontologia medica (c.d. “Codice Frugoni”)
All‟art. 55 già affermava che il “consenso dell‟ammalato” era
necessario per intraprendere qualsiasi atto operativo, salvi i casi di
assoluta impossibilità ed urgenza; e nel caso di rifiuto di un
intervento indispensabile, si richiedeva che il medico si facesse
rilasciare una liberatoria scritta.
È da segnalare però che il Codice del 1954 ammetteva, all‟art. 52,
che nel caso di prognosi grave fosse lecito tenere nascosta la
verità al malato, anche se non alla famiglia.
Tale previsione, avallata dalla giurisprudenza, restò sostanzialmente
in vigore fino alla revisione del Codice deontologico del 1995.
È solo con le modifiche introdotte nel 1998 e nel 2006 che il principio
del consenso informato si afferma in modo compiuto e in coerenza
con la Convenzione di Oviedo.
626
2006: vigente Codice di deontologia medica
L‟art. 33 prescrive che il medico “deve fornire al paziente la più
idonea informazione sulla diagnosi, sulla prognosi, sulle
prospettive e le eventuali alternative diagnostico-terapeutiche e
sulle prevedibili conseguenze delle scelte operate”
e che “dovrà comunicare con il soggetto tenendo conto delle sue
capacità di comprensione, al fine di promuoverne la massima
partecipazione alle scelte decisionali e l‟adesione alle proposte
diagnostico-terapeutiche”.
Secondo l‟art. 35 il medico “non deve intraprendere attività
diagnostica e/o terapeutica senza l‟acquisizione del consenso
esplicito e informato del paziente”; “in presenza di documentato
rifiuto di persona capace”, “deve desistere dai conseguenti atti
diagnostici e/o curativi, non essendo consentito alcun trattamento
medico contro la volontà della persona”
727
2006: vigente Codice di deontologia medica
L‟art. 37 considera l‟ipotesi dei soggetti incapaci e prevede che
allorché “si tratti di minore o di interdetto il consenso agli interventi
diagnostici e terapeutici ... deve essere espresso dal
rappresentante legale”
ma anche in questi i casi, secondo l‟art. 38, il medico,
“compatibilmente con l‟età, con la capacità di comprensione e con la
maturità del soggetto, ha l‟obbligo di dare adeguate informazioni al
minore e di tenere conto della sua volontà”.
L‟art. 38 considera anche le dichiarazioni anticipate prescrivendo
che il medico “se il paziente non è in grado di esprimere la propria
volontà, deve tenere conto nelle proprie scelte di quanto
precedentemente manifestato dallo stesso in modo certo e
documentato”.
828
Comitato Nazionale per la Bioetica: il primo importante parere
1992: ampio parere intitolato Informazione e consenso all’atto
medico.
I quattro requisiti che devono caratterizzare un consenso informato:
1. una corretta informazione da parte del medico, la quale ponga il
paziente in grado di scegliere anche tra terapie alternative;
2. la comprensione effettiva dell‟informazione con riguardo al singolo
paziente;
3. la libertà di decidere senza subire influenze e pressioni;
4. la reale capacità decisionale (competence nel linguaggio degli
anglosassoni) che va verificata nella situazione concreta.
929
Comitato Nazionale per la Bioetica: altri tre pareri
2003: Dichiarazioni anticipate di trattamento
2005: Le medicine alternative e il problema del consenso informato
2008: Rifiuto e rinuncia consapevole al trattamento sanitario nella
relazione paziente-medico
030
Comitato Nazionale per la Bioetica: parere 2008
2008: Rifiuto e rinuncia consapevole al trattamento sanitario nella
relazione paziente-medico.
Unanimità su:
fra “i doveri etici, giuridici e professionali del medico” rientra “anche
la necessità che la formale acquisizione del consenso non si risolva
in uno sbrigativo adempimento burocratico, ma sia preceduta da
un‟adeguata fase di comunicazione e interazione fra il soggetto in
grado di fornire le informazioni necessarie (il medico) ed il soggetto
chiamato a compiere la scelta (il paziente)”
è “ormai acquisito” che il consenso informato non possa
“considerarsi implicito o automaticamente desumibile dal fatto che
l‟attività del medico sia preordinata al bene del paziente” e che,
nell‟etica medica attuale, il consenso informato abbia assunto “un
ruolo chiave, consentendo la piena valorizzazione delle scelte
compiute dal paziente competente, sulla base del principio di
autonomia”
131
Il fondamento costituzionale del consenso informato
Il consenso informato quale diritto del paziente è da
considerarsi tra i “diritti inviolabili dell‟uomo”, di cui
all‟art. 2 della Costituzione.
Ha il suo fondamento nel 1° comma dell‟art. 13 e nel
2° comma dell‟art. 32: “La libertà personale è
inviolabile” e “Nessuno può essere obbligato a un
determinato trattamento sanitario se non per
disposizione di legge”.
232
Ma recente esplicitazione da parte della Corte
Costituzionale
Solo nel 1990 la Corte costituzionale ha interpretato il
1° comma dell‟art. 13 come libertà “nella quale è
postulata la sfera di esplicazione del potere della
persona di disporre del proprio corpo”
Solo nel 1996 che la Corte ha escluso che una persona, in
assenza di una norma che esplicitamente lo imponga, possa
essere costretta a subire un intervento sanitario non voluto (nella
specie un prelievo ematico ai fini di una perizia in un processo
penale), essendo coinvolto “un diritto inviolabile, quello della
libertà personale, rientrante tra i valori supremi, quale indefettibile
nucleo essenziale dell‟individuo, non diversamente dal contiguo e
connesso diritto alla vita ed alla integrità fisica, con il quale
concorre a creare la matrice prima di ogni altro diritto
costituzionalmente protetto della persona”
333
La compiuta affermazione: Corte Cost. n. 438 / 2008
Proprio la sua duplice legittimazione nell‟art. 13 e nell‟art. 32 della
Costituzione, fa sì che il consenso informato sia “sintesi di due
diritti fondamentali della persona:
quello all’autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è
vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì,
il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e
ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere
sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative; informazioni
che devono essere le più esaurienti possibili, proprio al fine di
garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente e,
quindi, la sua stessa libertà personale”
434
Carta dei diritti fondamentali dell‟Unione (L. 57/2005 e L.
130/2008)
art. 3 (“Diritto all‟integrità della persona”), 2° comma:
nell‟ambito della medicina e della biologia deve essere
rispettato “il consenso libero e informato della persona
interessata, secondo le modalità definite dalla legge”
La Corte di Cassazione ha interpretato l‟art. 3 della
Carta nel senso che “il consenso libero e informato del
paziente all‟atto medico vada considerato, non soltanto
sotto il profilo della liceità del trattamento, ma prima di
tutto come un vero e proprio diritto fondamentale del
cittadino europeo, afferente al più generale diritto
all‟integrità della persona”
535
La questione del rifiuto degli interventi salvavita: la
giurisprudenza
Secondo un‟ormai consolidata giurisprudenza,la
necessità del consenso informato riguarda anche gli
interventi salvavita
al paziente è attribuito, su un piano di “indubbia
rilevanza costituzionale”, “un vero e proprio diritto di
non curarsi, anche se tale condotta lo esponga al
rischio stesso della vita”
636
La questione del rifiuto degli interventi salvavita: alcuni
componenti del CNB
“la rinuncia consapevole al trattamento sanitario in
condizione di autonomia, pur se ammissibile sul piano
giuridico, non è condivisibile sotto il profilo etico”
la rinuncia a cure proporzionate comporterebbe il
“venire meno non solo alle responsabilità verso gli altri
(la famiglia, la società), ma anche al dovere verso se
stessi di difendere e preservare la propria vita,
condizione necessaria per l‟esercizio della libertà e
della moralità”
737
Il consenso del minore
“per procedere ad un intervento medico su paziente
minore è necessario: coinvolgere/informare, in modo
appropriato alla capacità di comprensione, il minore di
ogni età; ottenere il «consenso informato» dei genitori
(o del rappresentante legale); verificare che il consenso
rispecchi la volontà del minore. Particolare rilievo
assume il rifiuto del minore, che deve essere
considerato in relazione alla sua capacità di formarsi
un‟opinione propria e di valutare le informazioni
ricevute”
Mariassunta Piccinni
838
Il consenso del minore
“Rispetto al difficile compito di individuare quando il minore sia
(sufficientemente) capace di discernimento, non esistono nel
nostro ordinamento fasce predeterminate di età, ma deve
procedersi ad una valutazione casistica che tenga in
considerazione “le capacità” del minore di comprendere la malattia
e la terapia, valutare le informazioni ricevute e formarsi
un‟opinione propria su cui fondare le proprie scelte. L‟età e la
maturità, insieme alle esperienze di vita e di malattia pregresse ed
al contesto familiare e sociale in cui è inserito il minore, possono
indirizzare il medico rispetto alle modalità con cui coinvolgere il
paziente ed i suoi genitori nel processo decisionale”
Mariassunta Piccinni
939
Il fondamento costituzionale dell‟attività medica
Nella bilateralità della relazione medico-paziente,
entrambe le direzioni hanno un fondamento
costituzionale.
“Auto-legittimazione dell‟attività medica”:
l‟attività medica trova la sua liceità non in una causa di
giustificazione (quale il consenso dell‟avente diritto),
ma nella tutela del bene della salute quale bene
costituzionalmente garantito.
040
Oltre il monologismo dell‟autonomia
Oltre l‟irrealistica assolutezza con cui è presentato il
principio dell‟autonomia individuale (vs. altri principi)
Oltre la corrente antropologia del consenso informato
Oltre la non-rappresentanza di chi non può consentire
Oltre un modello troppo semplificato di comunicazione
141
Cassazione penale, Sez. un., 18.12.2008 / 21.01.2009, n. 2437
Un intervento diagnostico-terapeutico quando
realizzato contro la volontà (espressa, inequivoca,
attuale e informata) del paziente ricade senz‟altro, a
seconda delle circostanze, nelle fattispecie di violenza
privata, lesione personale o omicidio
preterintenzionale.
242
Cassazione penale, Sez. un., 18.12.2008 / 21.01.2009, n. 2437
nella prima ipotesi, il comportamento del medico non ha rilevanza penale.
nella seconda ipotesi, il medico risponderà penalmente ma solo a titolo
colposo e non doloso:
la finalità curativa comunque perseguita dal medico è incompatibile con la
consapevole intenzione di provocare un'alterazione lesiva della integrità
fisica della persona
Ma se l‟intervento è stato realizzato in assenza di un’univoca volontà
del paziente e senza che vi sia l‟urgenza di impedire un danno grave alla
persona, occorre distinguere due ipotesi:
a) l‟intervento eseguito in modo corretto e con esito fausto
b) l‟intervento eseguito non rispettando le leges artis e che non ha
prodotto un miglioramento apprezzabile delle condizioni di salute del
paziente.
343
Nella relazione medico-paziente, risulta avere una specifica tutela
costituzionale
non solo la posizione del paziente (attraverso il diritto al consenso
informato),
ma anche la posizione del medico (in quanto abilitato dallo Stato
alla tutela di un bene di valore costituzionale).
Cassazione penale, Sez. un., 18.12.2008 / 21.01.2009, n. 2437
444
“essendo il consenso del paziente il presupposto necessario per la
liceità del trattamento medico-chirurgico, non possono poi
privilegiarsi soluzioni ermenutiche ed approdi sistematici che tale
principio finiscono col porre in assoluto non cale, rendendo in
definitiva il consenso del paziente un mero optional, col ritenere
che il medico è comunque legittimato all'espletamento di quella
attività terapeutica solo perché, in definitiva, egli persegue il fine di
guarire il paziente; rimane in tal guisa del tutto in disparte e
conculcato il diritto, costituzionalmente garantito, del paziente
medesimo a consentire o meno di essere guarito, anche
attraverso quello specifico percorso terapeutico che il medico non
gli ha affatto prospettato, e che quest'ultimo autonomamente
presceglie per solitario percorso "monologante"”
CONTRA Cassazione penale, Sez. un., 18.12.2008 / 21.01.2009, n.
2437
Cassazione penale, sez. IV, 28 gennaio 2010, n. 5076
545
L‟illiceità civile:
Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010, n. 2847
1) Risarcibilità per lezione della salute a seguito di intervento
chirurgico corretto, ma privo di consenso
Il problema è il seguente:
se delle conseguenze pregiudizievoli per la salute di un
intervento chirurgico necessario e correttamente eseguito il
medico debba rispondere
a) per il solo fatto di non aver informato il paziente della possibilità
che quelle conseguenze si verificassero;
b) o se, per dirle risarcibili, deve potersi affermare che il paziente
all'intervento non si sarebbe sottoposto se fosse stato informato.
646
L‟illiceità civile:
Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010, n. 2847
1) Risarcibilità per lezione della salute a seguito di intervento
chirurgico corretto, ma privo di consenso
“la risarcibilità del danno da lesione della salute che si verifichi per
le non imprevedibili conseguenze dell'atto terapeutico necessario
e correttamente eseguito secundum legem artis, ma tuttavia
effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i
suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso
consapevolmente prestato, necessariamente presuppone
l'accertamento che il paziente quel determinato intervento
avrebbe rifiutato se fosse stato adeguatamente informato”
747
L‟illiceità civile:
Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010, n. 2847
2) Risarcibilità per lesione dell'autodeterminazione anche in
assenza di una lesione alla salute
Il diritto all'autodeterminazione è diverso dal diritto alla salute
Anche in caso di sola violazione del diritto
all'autodeterminazione, pur senza correlativa lesione del diritto
alla salute ricollegabile a quella violazione per essere stato
l'intervento terapeutico necessario e correttamente eseguito, può
sussistere uno spazio risarcitorio
848
L‟illiceità civile:
Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010, n. 2847
2) Risarcibilità per lesione dell'autodeterminazione anche in
assenza di una lesione alla salute
Esempi:
Non potrebbe a priori negarsi tutela risarcitoria a chi abbia
consapevolmente rifiutato una trasfusione di sangue perché in contrasto
con la propria fede religiosa, quand'anche gli si sia salvata la vita
praticandogliela, giacché egli potrebbe aver preferito non vivere, piuttosto
che vivere nello stato determinatosi.
Non potrebbe in assoluto escludersi la risarcibilità del danno non
patrimoniale da acuto o cronico dolore fisico nel caso in cui la scelta del
medico di privilegiare la tutela dell'integrità fisica del paziente o della sua
stessa vita, ma a prezzo di sofferenze fisiche che il paziente avrebbe
potuto scegliere di non sopportare, sia stata effettuata senza il suo
consenso.
949
L‟illiceità civile:
Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010, n. 2847
2) Risarcibilità per lesione dell'autodeterminazione anche in
assenza di una lesione alla salute
Sentenze delle Sezioni uniti civili della Corte di Cassazione dell’11
novembre 2008 sulla risarcibilità del danno non patrimoniale (danno
biologico, danno morale, danno esistenziale):
quando il danno non patrimoniale deriva da un fatto non costituente reato
la sua risarcibilità non è illimitata, ma è subordinata alla sussistenza di tre
presupposti, e cioè:
a) che la lesione sia grave, cioè eccedente la soglia della normale
tollerabilità;
b) che il pregiudizio patito dalla vittima non sia futile;
c) che l'interesse leso, e non le conseguenze che ne sono derivate, abbia
copertura costituzionale
050
Sentenza conforme:
Cassazione civile, sez. III, 12 marzo 2010, n. 6045
“Una volta esclusa la configurabilità di un danno evento (secondo le
decisioni delle sezioni unite di questa Corte nn. 26972 e 26974 del
2008) deve ribadirsi che tutte le volte in cui la parte non abbia provato
né allegato la esistenza di un diritto alla autodeterminazione, dalla cui
violazione sia derivato - indipendentemente da un danno alla salute -
un pregiudizio (derivante dalla condotta omissiva del sanitario) tale da
superare i limiti della tollerabilità, deve escludersi la esistenza stessa
del danno e dunque anche il diritto del paziente al risarcimento.”
“Si pone (…) il quesito se possa configurarsi una responsabilità del
medico anche nel caso in cui non vi sia stato alcun pregiudizio per la
salute del paziente (nella ipotesi di mancata informazione e
prestazione di consenso informato).”
151
L‟insufficiente tutela dei soggetti terzi
La tendenza attuale è quella di una tutela assoluta
dell‟autodeterminazione senza considerare eventuali
“esternalità negative” derivanti da un suo esercizio
arbitrario.
Es.: gli effetti che può avere una decisione di rifiuto
delle cure sulle persone (familiari, datore di lavoro, ...)
con cui il paziente ha relazioni esistenziali significative
e spesso anche accompagnate da precisi doveri
giuridici.
252
La pluralità dei valori costituzionali
Da sempre il diritto (law) è un sistema normativo per la tutela di
una pluralità di diritti soggettivi (rights) e, correlativamente, in esso
non è mai presente un valore “pigliatutto” in grado di annullare
gli altri valori.
Sul piano dei diritti fondamentali, la Corte costituzionale ha
stabilito che la protezione degli stessi “diritti della coscienza”
“non può ritenersi illimitata e incondizionata” e, pertanto, il
legislatore è chiamato a “stabilire il punto di equilibrio tra la
coscienza individuale e le facoltà ch‟essa reclama, da un lato, e i
complessivi, inderogabili doveri di solidarietà politica, economica e
sociale che la Costituzione (art. 2) impone, dall‟altro”.
353
La ricerca di un migliore bilanciamento dei diritti
Credo che il diritto al consenso informato non possa annullare
l‟insieme dei doveri a cui un soggetto è tenuto e, in particolare, i
“doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale” di
cui l‟art. 2 “richiede l‟adempimento”; oltre ad altri doveri
fondamentali ascritti dalla Costituzione (art. 4: lavoro; art. 30:
mantenimento, istruzione ed educazione dei figli).
Come afferma la giurisprudenza, la lesione del diritto
“soccombente” è giustificata solo nei limiti in cui è strettamente
funzionale al corretto esercizio del diritto “vittorioso”.
454
La necessità di un approccio phronetico
da un approccio in cui i beni meritevoli si possono tutti realizzare
compiutamente
(ideale)
ad un approccio che ricerca nelle singole situazioni concrete il
massimo di beni praticamente attuabili
(phrónesis, prudentia, saggezza pratica)
555
Dalla semantica alla pragmatica del consenso informato
Am
pie
zza
e p
rofo
ndità d
el consenso
Benefici diretti per il paziente
