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Helio Gallardo

Sobre el fundamento de los derechos humanos

Abstraet. This article introduces adiscussion about the most effective criteria tostart assumig the determinations about the baseor bases of the human rights and its relation withcultural and legal effectiveness. It is centered inthe illusion of drawing an absolute foundationin Human Rigths, so that, after its criticism, itcan engage that the futility in the seeking of thatabsolute foundation can move to the protectionof those rights, pushing out the challenge ofist understanding. The discussion is supportedby the criteria that the protection, efficiencyor legal accomplishment of these rights islinked to the intelligence of its foundation orfoundations. The text used for the analysis isSobre el fundamento de los derechos del hombre(1964-1965) (About the bases of Man's Rights,Norberto Bobbio (1964-65)), printed in his bookEl tiempo de los Derechos (The time of rights).

Key Words: Human Rights, bases of thehuman rights, legal effectiveness

Resumen. Este artículo introduce unadiscusión sobre el criterio de ingreso máseficaz para asumir las determinaciones sobre elfundamento ofundamentos de derechos humanosy su relación con su eficacia (cumplimiento)jurídico/cultural. Se centra, básicamente, en elespejismo de dibujar un fundamento absolutopara derechos humanos para, tras su crítica,sostener que la esterilidad en la búsqueda de esefundamento absoluto permite desplazarse haciala protección de esos derechos, posponiendo orelegando el desafío de su comprensión. Subyacea esta discusión el criterio de que la protección/

eficacia o cumplimiento jurídico/cultural deestos derechos está ligado a la inteligenciade su fundamento o fundamentos. El textoutilizado como referencia para el análisis es elde Norberto Bobbio, Sobre el fundamento de losderechos del hombre (1964-65), editado en sulibro El tiempo de los derechos.

Palabras clave: Derechos humanos, fun-damentos de los derechos humanos, eficaciajurídico/cultural.

1. Sobre los conceptos de fundamentoy derechos humanos y su relación

El tema del fundamento de derechos huma-nos comienza por ser, en apariencia, una cues-tión filosófica. Esto quiere decir que implica,inicialmente, un examen crítico de lo que resultaposicionado como 'fundamento' y del caráctery alcance de lo que se entenderá por 'derechoshumanos'. La designación de un fundamento delos entes, en este caso, derechos humanos, no esunívoca en la historia del pensamiento filosófico,ni tampoco lo que debería entenderse y practicar-se por 'derechos humanos' lo es para analistasdel derecho, jurisconsultos, críticos del lenguajeo sistemas normativos.

En la tradición filosófica, 'fundamento' sedice al menos de dos maneras diversas: siguiendoa Aristóteles, designa la causa, en el sentido derazón (necesaria) de ser de una cosa. Se trata deuna percepción metafísica del Grund o funda-mento. Se puede ejemplificar esta comprensióncon un texto producido para la conmemoración

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de los cincuenta años de la Declaración Universalde Derechos Humanos (Naciones Unidas, 1948).Escribe un académico:

. .. la pregunta típica y obligada sobre losderechos humanos, que los filósofos nopueden eludir, es por qué hay derechoshumanos, cuál es la razón última de esosderechos, pues el 'oficio' del filósofo con-siste precisamente en dar razón de las cosas,aún de aquellas cuya existencia parece obviay nadie cuestiona (como es el caso de losderechos humanos)"

Resultan claros en este texto tanto la funcióndel filosofar (indicar el lagos de las cosas) comoel que, en relación con derechos humanos, estelogos es la explicación última (y vinculante) deestos derechos. El 'fundamento' entonces seposiciona como causa necesaria (explicación yjustificación/legitimación racional de la cosa dela que es causa). Sin perjuicio de un comentarioposterior, queda aquí ejemplificada la utilizaciónde 'fundamento' en su sentido metafísico (y porello ético), el en sí que sostiene al ente y marca su'verdad' y 'bien', en discursos actuales.

Una diversa comprensión filosófica y moder-na del fundamento se sigue de su apreciacióncomo principio de razón suficiente+ Aquí 'fun-damento' indica únicamente una determinacióncontingente (no necesaria), o sea que puede darseo no, de algo que podría no darse, o haberse dadosu opuesto, sin que ello implique contradicción.Remitiendo al texto anterior, los 'filósofos' sonlibres de dar o no 'razones últimas' de las cosas,en tanto lo que digan no afecta al ser necesario deellas, sino a sus posibilidades, o sea a por qué secomportan de una cierta manera. El fundamentose expresaría aquí como condición primera y bási-ca (como posibilitación) para que algo exista asícomo se presenta, pero no como su causa metafí-sica y por ello necesariamente debida. La nociónde 'fundamento' bajo la figura de un principio derazón suficiente lo pone en relación, entonces, nocon la causa última o necesaria de una cosa, sinocon las condiciones de posibilidad y probabilidadde que algo ocurra o deje de ocurrir.

En lo que aquí interesa, 'fundamento' posi-ciona derechos humanos, cualesquiera cosas esta

última designación quiera decir, o como algonecesario o como algo condicionado y posibley también como algo condicionado y probable.En estos dos últimos casos, 'derechos humanos'podrían no darse o no existir excepto como vir-tualidad. En el primero, en cambio, se seguiríande una naturaleza humana (iusnaturalismo) oimplicarían su sujeción a una Causa Última (aun ser que es causa de sO que tornaría nula, otendería a anular, la libertad humana.

La cuestión filosófica de 'la' causa última(en la tradición cultural cristiano-católica) obvia-mente posiciona, en tanto mirada filosófica, loscriterios de análisis y discusión, y los argumen-tos explicativos, de modo que ellos remitan, porsuponerlo, a un Dios Creador autosatisfecho poromnipotente. El problema de esta figura de Diosen relación con derechos humanos modernos esque los torna no factibles en tanto "fueros" sub-jetivos de la relacionalidad humana (perspectivasociohistórica) o de los individuos (perspectivaiusnaturalista). La categoría de un Dios creadorautosuficiente exige y posiciona la noción de 'cria-tura', en el sentido de hechura de Otro, a la queesta criatura, para el caso los seres humanos, debesu naturaleza. Ante este Otro no existen derechoshumanos subjetivos, sino obligaciones o deberesque deben aceptarse como 'necesidad'. No existeningún problema particular (religioso o clerical,o sea emocional e institucional) en entender así aeste Otro, pero conceptualmente torna no factiblesderechos humanos en tanto capacidades antecualquier Otro (el Estado, el mercado, la institu-ción clerical. .. o Dios). De modo que esta manerade entender el fundamento (absoluto) para dere-chos humanos, como su Causa, resulta inviable.

No es conveniente utilizar de esta manera,como causación de naturaleza, la categoría de'fundamento', o Fundamento, porque su 'efecto'conceptual-operativo torna no factibles derechosa la experiencia humana en tanto ésta apare-ce unilateralmente jerarquizada por la parejaSujeto Divino-sujeto humano en donde el sujetocon minúscula debe entenderse como 'sujeciona-do' al poder de ese 'fundamento' u orden absolu-to.' En este sentido es que debe leerse el título deun trabajo de Bobbio que recoge sus principalesexposiciones sobre derechos humanos. Lo llamó"El tiempo de los derechos". El tiempo hace


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referencia a la Época Moderna". Y esto porque entiempos anteriores, los seres humanos no tenían'derechos' en tanto fueros subjetivos individua-les, sino 'obligaciones' hacia el orden cósmico(macropolis) y hacia el orden político/metafísico/clerical (micropolis). En relación con ese Orden,nada ni nadie.

Desde el alcance anterior es que puedeseñalarse que la sensibilidad del Derecho naturalclásico o antiguo (el que inspira, por ejemplo alcatolicismo institucional) no permite sentir nipensar derechos humanos en tanto capacidadesautoproducidas por la relacionalidad humana.Esto no impide que, desde el punto de vista prác-tico, al que debe valorarse asimismo oportunista,la institución clerical católica se incline hoy porfavorecer selectivamente derechos humanos bajodeterminadas circunstancias. Estrictamente, sinembargo, y para su perspectiva, estos 'derechos'resultan expresión de una secularizada soberbiahumana.

Conviene aquí precisar, aunque sea míni-mamente, el carácter de la expresión "derechoshumanos" porque es de su 'fundamento' que sehabla. Desde un punto de vista operativo o prác-tico, no existen modernamente más derechos queaquellos que pueden reclamarse jurídicamenteante circuitos judiciales (ver legitimidad, cons-titucionalidad y validez). Esto no puede hacersesi no se es 'sujeto de derecho' o ciudadano. Elpunto señala hacia el Estado de derecho sólidotanto por la referencia a un orden jurídico cons-titucional como por la mención de 'ciudadanía'.Modernamente, por tanto, no existen derechossino en referencia a un Estado de derecho y a larepresentación de una ciudadanía en apariencia'universal' (bajo las figuras nacionales e interna-cionales). En realidad, no se tienen 'derechos' sino se es 'ciudadano'.

Más acá de la observación anterior, el hablacotidiana utiliza asimismo expresiones como"exigencia de derechos", "demanda de derechos","proclamación de derechos". Esas expresiones,y otras semejantes, solo pueden entenderse noliterariamente como exigencias por una judiciali-zación de libertades o capacidades o necesidades.Se trata de "posibilidades" de derechos, peroque aún no lo son y podrían no llegar a serlo,Si fuesen derechos, serían reclamables en los

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circuitos judiciales de acuerdo a procedimientospre-establecidos. Si no lo son, es porque no setrata de derechos o, porque reclamables, excitanuna acción de la autoridad estatal contra quieneshacen el reclamo. Esto último es un signo de lainexistencia de un Estado de derecho, condiciónindispensable, según se ha señalado, para la exis-tencia jurídica efectiva de derechos humanos ypara el trato no discriminatorio hacia los ciuda-danos. 'Condición indispensable' no implica ser'causa'. Se trata o de una concurrencia o de unamatriz cuyas determinaciones contingentes hacenposibles o probables derechos humanos.

La imagen de que se tiene derechos por ser'ser humano', es decir que éstos son innatos alindividuo, es una construcción ideológica deliusnaturalismo (Derecho natural moderno), expli-.cable por razones sociohistóricas. Modernamenteno es factible reclamar derechos (u ostentados)fuera de las relacionalidades sociales. Se esportador de derechos, o sujeto de derechos, enrelación con otros seres humanos o institucionestambién humanas. Los animales carecen de dere-chos porque no pueden presentarse por sí mismosante tribunales competentes y reclamados. Losseres humanos pueden atribuir o conferir a losanimales protecciones legales o penalizados,pero eso no los configura como sujetos de dere-cho. Tampoco la Naturaleza puede presentarseante los tribunales reclamando derechos. Puedenabogar por animales y por la Naturaleza los sereshumanos si la legislación los faculta para ello.El derecho moderno, mejor o peor, funcionalo disfuncional, es el resultado de una decisiónsocial y humana. Si existiese un solo individuosobre el planeta no tendría derechos, en el sentidomoderno. Cualesquiera de sus actos sería 'normalegal' puesto que no habría quien reclamase judi-cialmente contra ellos y él mismo no tendría nin-guna instancia, excepto su subjetividad, a la cualrecurrir o apelar. Luego, los derechos y poderesjurídicos suponen relacionalidades y hablar deellos fuera o por encima de estas relacionalidadespuede ser considerado como un recurso ideológi-co, útil a ciertos propósitos quizás, pero sin mayorvalor analítico.

Al hablar de derechos humanos se hablatambién entonces de Estado de derecho y de sucorrelato poblacional, la ciudadanía, es decir los


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individuos y los sectores sociales e instituciones(corporaciones, por ejemplo), bajo la figura desujetos de derecho, que pueden recurrir a sustribunales. Esto no quiere decir que Estado ociudadanía sean la causa o fundamento de estosderechos, sino que se presentan como condicio-nes para que ellos se hagan efectivos. Como severá, no son las únicas condiciones.

La expresión 'derechos humanos' posee otrapeculiaridad. En realidad, según se ha visto, todoslos derechos, y las normas e instancias legalesque los operacionalizan, son humanos. Por tanto,'derechos humanos' debe ser considerado nombrepropio de un determinado tipo de derechos ocapacidades jurídicas que pueden ser reclama-das ante tribunales locales o internacionales. Lapeculiaridad de estos derechos en relación conotras capacidades legales de los ciudadanos osujetos jurídicos parece consistir en su universa-lidad (demandaría, por ello, tribunales con juris-dicción planetaria y la legislación y relaciones defuerza planetarias correspondientes) e integra-lidad entendida como que su ofensa específicaagrede no solo al individuo o grupo afectado sinoal género humano o humanidad. Por ello dere-chos humanos aparece vinculado con delitos que"lesionan a toda la humanidad": genocidio, tortu-ra, esclavitud, por ejemplo. Obviamente aparecela discusión, desde el Tercer Mundo, si la miseriainfrahumana o antihumana no serían asimismodelitos de "lesa humanidad". 0, también, si nosería estrictamente un delito de lesa humanidad laproducción de más de la mitad de la población delplaneta como sector 'vulnerable', tal el caso de lasmujeres bajo el imperio patriarcal.

Cualesquiera sean las vicisitudes de esasdiscusiones (que, por lo demás, no están direc-tamente en agenda), pareciera que el nombrepropio "Derechos Humanos" designa algo propioo básico de la especie: su capacidad o virtualidadde autoproducción autónoma en entornos queno domina enteramente. El imaginario liberalllamó a esto "agencia humana". La voluntad dehacer sociohistóricamente posible este principiode agencia (autonomía, autoestima, responsa-bilidad) para todos los grupos-individuos de laespecie pareciera marcar la peculiaridad delnombre "Derechos Humanos". Por supuesto, nose considera aquí la hipótesis 'filosófica' de

una naturaleza humana derivada de las diversasexpresiones de Derecho natural por descansar enla noción de 'fundamento' como logos, cuestiónya discutida como inviable. La 'agencia humana'no designa una naturaleza, sino una posibilidady por ello demanda ciertas condiciones sociohis-tóricas, es decir que los mismos seres humanosdeben producir.

La noción de 'fundamento' como condicióny posibilidad no inevitables, o contingentes, abreel paso a una concepción no naturalizada del serhumano y de sus producciones socio-culturales.Es en estas producciones que debe buscarseel (o los) fundamento. El punto, por señal arloescuetamente, apunta hacia categorías como lasde humanidad como proceso autoreferencialdiferenciado y conflictivo. Ahora, los procesosconflictivos no pueden pensarse adecuadamentesino mediante conceptos abiertos a la singulari-zación y diferencia, el cambio y la aparición delo nuevo.

La referencia imaginario-analítica anteriorapunta, no podría ser de otra manera tratándosede 'Derechos Humanos', hacia una antropolo-gía cuyo referente es la especie biológica homosapiens sapiens y la voluntad de producirla(autoproducirse) como especie político-culturalhumana. El referente de valores, o ético si seprefiere, es esta voluntad moderna: hacer de laespecie humana (producirla) una especie plural(diferenciada) pero a la vez articulada en tantoespecie planetaria político-cultural. Se trata deltópico moderno de la autoproducción humanaen entornos y subjetividades que no se controlan(ni controlarán) nunca enteramente. DerechosHumanos aparece entonces, más acá y más alládel Estado y de la ciudadanía, como factor deuna voluntad política de autoproducción huma-na en tanto humanidad. Obviamente se trata deuna pretensión o programa ideológico moderno.En las sociedades occidentales antiguas habríasido rechazado como pretensión desmesurada osoberbia, como exceso (hybris). Por ello, entreotros factores, es que las formaciones socialesantiguas y medievales no se proponen 'DerechosHumanos'. Habrían sido valorados (resentidos)como un salirse de los límites propios al serhumano y a la humanidad. Derechos Humanos,este nombre propio, es una producción moderna

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aunque puedan encontrarse antecedentes paraellos en formaciones sociales no-modernas.

Que 'Derechos Humanos' como nombrepropio remita a una antropología significa bási-camente, y apartando la consideración sobreel Estado y la ciudadanía, que ellos asumen yexpresan en su nivel el carácter de lo humanocomo una autoproducción y como sistema abier-to. Para la modernidad, un Sísifo que engaña a lamuerte y burla a los dioses, constituye un signocivilizador en tanto apunta a una autorrealizaciónhumana como sujeto/agente y responsable. Noes tan significativo que Sísifo 'fracase'. Importasu voluntad de testimonio. La moderna espiri-tualidad humana no admite dueños exteriores ala humanidad misma, aunque sí condiciones quepueden determinarla pero nunca necesariamente.Por ello Camus sentencia al dibujar el castigode Sísifo: "Hay que imaginarlo feliz". ° sea, losdioses o demonios 'exteriores' carecen de podersobre su subjetividad. Los seres humanos, comoel rey de Corinto, en el mito, son responsables(y no culpables) por su autocreación, tanto delo bueno como de lo malo. Se comportan comodioses aunque no sean omnipotentes. 0, lo que essemejante, son dioses para sí mismos. Esta sen-sibilidad antropológica, la moderna que apuntaa un principio de agencia, está en el origen dederechos humanos.t Derechos humanos carecende sentido efectivo fuera de ella.

La aproximación a derechos humanos desdela posibilidad de su reclamo ante los tribunalesno resulta entonces ni estrechamente práctica ogroseramente ingenua. Supone circuitos judicia-les y legislación en los cuales los ciudadanos ylas poblaciones se hayan hecho presentes comosujetos agentes que tienen en vista su autorreali-zación. Supone una espiritualidad o ethos socio-cultural.Que esto sea ilusorio o mítico (moderno)o irrealizable carece de importancia, en parteporque modernamente lo 'irrealizable' convocalas condiciones que lo tornarán posible y a susactores. La ilusión, en especial la organizada,constituye también, en la sociedad moderna, unafuerza social.

De una manera compleja, entonces, DerechosHumanos expresa y condensa una sensibilidad: lade las formaciones sociales de la modernidad.Así, su fundamento, entendido como articulación

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de condiciones para su posibilidad y efectualiza-ción, está en, o es, laformación social moderna ylas conflictividades que ella genera, reproduce oresuelve. En este sentido la noción de 'fundamen-to' se liga con la categoría de matriz. La matriz(fundamento) de derechos humanos es el desplie-gue de las formas conflictivas de sociabilidad queconstituyen sociohistóricamente las formacionessociales modernas.

El 'fundamento' no apunta así hacia una ideo-logía filosófica o a una 'teoría' (aunque contengaantropologías, analíticas e ideologías, etc.) , sinoque es enteramente sociohistórico y, por ello, con-tingente. Se despeja así al menos la posibilidad dediscutir una aparente 'incógnita': ¿son reversiblesentera o parcialmente los derechos humanos?La respuesta es sí, porque son contingentes, o seacompletamente sociohistóricos, lo que significaque se siguen de la articulación de determinadascondiciones producidas por también determi-nadas fuerzas sociales en condiciones que esasfuerzas no pueden controlar enteramente."

La observación anterior permite asimismoavanzar en otra discusión, en cierta manera late-ral. Quienes se apoyan en el Derecho natural paraposicionarse en derechos humanos (en el sentidode que les atribuyen una Causa o logos necesa-rio) suelen advertir sobre el "relativismo" de lasconcepciones o positivistas o sociohistóricas, queno son iguales, en donde 'relativismo' aparececomo un disvalor que puede albergar y proyectarcualquier perversidad. Así, por ejemplo, redactaun académico argentino:

"... la filosofía individualista de los "dere-chos humanos" (... ) no solo los deja sinfundamento suficiente, sino que no haceposible fijar sus límites y su contenido,dando lugar a la ilusión peligrosa -y sobretodo falsa-, de que se tiene derecho a todo,en todo momento y en todo lugar, sin queexista deber u obligación alguna que debaser acatada. Se llega así al disparate de unasituación en la que todos tienen derecho atodo, sin que nadie deba nada, lo que noes solo un atentado a la lógica sino al máselemental buen sentido."?

Con independencia inicial de los contenidosde las aseveraciones, se trata de una petición de


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principio. Si se cree o piensa, que aquí resultansinónimos, en o desde un único Orden Naturaly sus jerarquizaciones, todas las singularidadesresultan o necesarias y virtuosas por 'naturales' oaberrante s y pecaminosas por 'desnaturalizadas'.La contingencia se abre así no a la posibilidad, lasopciones y la responsabilidad social/individual,sino a la desviación y al pecado o a la sujeciónvirtuosa. Pero este 'resulta lógico' o del más 'ele-mental buen sentido' se sigue de la creencia enuna Causa primera y última, determinación, queya hemos señalado, no facilita pensar derechoshumanos. En cuanto se abandona la confianza yseguridad en una Causa primera y última la con-tingencia de las acciones humanas deja de abrirseal 'pecado' y se vincula con la producción de lascondiciones para la autonomía, la autoestima yla responsabilidad humanas, es decir con carac-teres contenidos en el principio de agencia. Lacontingencia no aparece así tampoco como "rela-tivismo", sino como responsabilidad humana paramedirse desde sí mismo. Más: la contingenciasociohistórica de la experiencia humana no eli-mina el sentimiento de trascendencia ni tampocolas creencias religiosas. No es la creencia en Dios(o en un orden del mundo) la puesta en juego porel énfasis en la contingencia sociohistórica, sinoalgunas representaciones de la divinidad, entreellas la de la ortodoxia institucional católica.

En otro ángulo, salta a la vista que la críticadel individualismo relativista (la posición en lapicota es la que se atribuye a un iusnaturalismofalseado) se hace desde una jerarquía 'natural'y enfatizando en la pareja capacidad/obligaciónjurídicas los deberes y no las condiciones desociabilidad a los que los seres humanos tienenderecho para autoproducir o materializar sus vir-tualidades. En este imaginario sistémico, reitera-mos, derechos humanos no pueden ser pensadoscomo expresión universal e integral del principiode agencia humana (autoproducción de sujetos)ya que ello "atenta ... contra el más elementalbuen sentido". Por supuesto se trata de un 'buensentido' intuido, natural o revelado que no deseaanalizar sus condiciones sociohistóricas (o sea depoder) de producción y reproducción.

Avancemos, sin embargo, en la cuestión delfundamento de derechos humanos insistiendoen que se trata de una matriz sociohistórica que

ofrece condiciones conflictivas para ellos. Estamatriz es la de lasformaciones económico-socia-les modernas.

En el siguiente apartado, se verá, a título deejemplo, el efecto conceptual y político de asumir(entender) el fundamento de derechos humanosde una diversa manera.

2. Un posicionamiento equivocadosobre el fundamento de derechos

humanos

En el apartado anterior indicamos que 'dere-chos humanos' debe ser considerado un nombrepropio para capacidades jurídicas específicas quepueden ser reclamadas en circuitos judiciales. Encuanto capacidades jurídicas remiten a relacio-nalidades sociales. Su nombre propio deriva, enapariencia, del ideologema liberal del principio(universal) de agencia humana. Tanto el ideo-logema liberal como el Estado de derecho y laciudadanía activa que concurren en la gestaciónde derechos humanos son factores producidospor las formaciones sociales modernas. Tambiénlo son sus negaciones conformadas por la figura,o figuras, de las no-personas. Dicho así, debeconsiderarse 'fundamento' de derechos humanosa la formación social moderna entendida comomatriz conflictiva que ofrece condiciones queposibilitan y a la vez rechazan estos derechos.Este enfoque del fundamento puede considerarsesociohistórico.

Un examen enteramente distinto del criterioanterior lo encontramos en el ensayo de NorbertoBobbio que lleva como titulo "Sobre el funda-mento de los derechos humanos'".

Bobbio se propone en su trabajo discutir trescuestiones: el sentido del problema planteado entorno a la búsqueda de un fundamento absolutopara derechos humanos; si ese fundamentoabsoluto es posible, y si, de ser posible esefundamento, resulta deseable. Por supuesto, ladiscusión es de alguna manera retórica porque elposicionamiento del fundamento como cuestión'absoluta' se ubica en el campo de la Causa ologos y de una de sus expresiones ideológicas,el racionalismo ético, que, como hemos visto en



el primer apartado no permite pensar derechoshumanos. Por lo tanto las respuestas que daBobbio a su discusión son negativas. Pero surechazo resulta inherente a su posicionamientoinicial.

Bobbio inicia su discusión distinguiendoentre un derecho que se tiene, o efectivo, y unoque se debería tener (expectativa o demanda dederecho). En el primer caso parece encontrar su'fundamento' en el ordenamiento jurídico. En elsegundo, escribe, se debe buscar buenas razonespara sostener la legitimidad de la demanda y con-vencer a las personas, especialmente a quienesposeen la capacidad de producir normas válidas,de la necesidad de reconocer ese derecho. Bobbioconsidera agotada la búsqueda del fundamentoen el primer caso. Su discusión, pues, se centraráen la búsqueda del fundamento absoluto para lasdemandas o expectativas de derechos:

"No hay duda de que cuando en un con-greso de filósofos, y no de juristas, comoel nuestro, planteamos el problema de losderechos humanos, entendemos afrontar(sic) un problema del segundo tipo, o sea noun problema de Derecho positivo, sino deDerecho racional o critico (o si se quiere, deDerecho natural, en sentido restringido, quees también para mi el único aceptable, de lapalabra)" (p. 54).

Posicionada de esta manera la discusión(que elude el desafío planteado por el carác-ter o caracteres y génesis/gestión/alcance delderecho positivo), Bobbio señala que derechoshumanos constituyen 'cosas deseables', es decirfines merecedores de ser perseguidos, y que ellohace que les busquemos motivos para justificarmediante un fundamento la pretensión de quesean judicializados. Este último aspecto lo vierteen la figura de "obtener un reconocimiento másamplio", giro lingüístico sin duda inapropiado.De la finalidad de este interés psicológico-socialpor un fundamento específico se seguirá la"ilusión del fundamento absoluto", ilusión que,a fuerza de acumular y discutir razones y argu-mentos, terminará por encontrar las razones y elargumento irresistible que nadie podrá negarse aaceptar" (p. 54).

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Bobbio cierra este apartado de su análisisasemejando el poder absoluto e irresistible en elmundo de las acciones (Hobbes) con el funda-mento absoluto como fundamento irresistible enel mundo de las ideas. Escribe, a propósito de esta'semejanza':

"Quienes resisten al primero (fundamentoabsoluto) se colocan fuera de la comunidadde las personas racionales, y los que serebelan frente al segundo (poder absoluto)se colocan fuera de la comunidad de laspersonas justas y buenas (Ídem, paréntesisnuestros)."

Podemos comenzar por esta última obser-vación. En realidad, Hobbes estima que la razón'natural' es falible (es decir no reproduce direc-tamente una filiación divina) y que la ley vincu-lante admite un derecho de resistencia cuando lavida y la propiedad no están garantizados en loinmediato o en el largo plazo (tampoco resultanecesario estimar la ley; solo pide obedecerla).De esta manera el absolutismo propuesto porHobbes no es idéntico con el autoritarismo irre-sistible que parece atribuirle Bobbio. Lo impor-tante, sin embargo, es que Hobbes no propone unalcance irresistible al poder absoluto (authority)en tanto sociohistoriza la experiencia humana.Así, este extremo de la semejanza resulta, pordecir lo menos, polémico y con ello la asociacióncon un fundamento absoluto producido por lamente humana (ideas) pierde fuerza. Si se pierdela relación, la imagen de una "argumentaciónirresistible que nadie podrá negarse a aceptar"muestra su futilidad sociohistórica y humana,excepto en el campo de las creencias emocionalesy morales en donde, por definición, carecen delegitimidad universal y resultan, incluso, difícilesde comunicar.

El punto muestra la inconsistencia de un pro-cedimiento que parte de la figura de unos "finesmerecedores de ser perseguidos" que, en socieda-des con una altísima división social del trabajo,inevitablemente serán particulares y, probable-mente, encontrados, como referencia inicial paraencontrar "la ilusión" de un fundamento absoluto.Se trata de un proceso no factible a la experienciahumana de la modernidad (y de ninguna sociedad


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compleja), casi un 'muñeco de paja' al que sepuede golpear sin provocar ninguna réplica. Deaquí el carácter retórico, en el sentido de falso, dela discusión.

Más decisivo, sin embargo, resulta queBobbio da por resuelto el punto de la fundamen-tación de derechos humanos si éstos aparecen enel ordenamiento jurídico positivo. Se trata de unarespuesta politicista ya que supone que Estadode derecho y ciudadanía, y las instituciones quelos expresan, existen por sí mismos y no poseencondiciones económico-sociales y culturales quedeterminarían, contingentemente, sus posibilida-des para enunciar jurídicamente (normar) dere-chos humanos y para hacerIos efectivos para todala población y, en el mismo movimiento, parasuscitar repulsa a su violación y a la impunidad delas instituciones o personeros que los violan. Semenciona este último aspecto porque en AméricaLatina resulta patente que la violación de dere-chos humanos fundamentales (no tocamos aquílos económico-sociales y culturales, por ejemplo)por regímenes que practican el terror de Estadoo el genocidio (Colombia y Guatemala, por citardos) o instituciones como la Iglesia católica(con su discriminación contra laicos, mujeres yopciones no heterosexuales, para mencionar tresaspectos) o el ejercicio de personalidades comoPinochet , Videla o Uribe, no solo son legitimadossino que se exige se les admire y de hecho resul-tan serio por sectores significativos de la pobla-ción. Luego derechos humanos demanda un ethossociocultural que forma parte de su efectividad ypor cuyo 'fundamento' habría que preguntarse.No basta que existan como normas jurídicas por-que ellas no constituyen su valor cultural (ligadoa la humanización propuesta por el principio deagencia) y ni siquiera aseguran su judicialidadque parece ser la preocupación central de Bobbioen este ensayo de 1964.

Conviene adelantar un criterio: Bobbio esti-ma, en ese año, propedéutico de los PactosInternacionales de derechos humanos de 1966,que el consenso general en un determinado perío-do histórico (que él ilustra con la DeclaraciónUniversal... de 1948) es la mejor manera defundamentar valores, en este caso los que sos-tienen derechos humanos? Para inclinarse poresta opción tiene que ignorar el carácter básico

del poder político en la modernidad: su eficaciapara constituir y reproducir la dominación. Eneste sentido se puede alcanzar consenso sobrederechos que no se pretende cumplir porque noresultan factibles. Que es exactamente lo que hasucedido. Más adelante retornaremos sobre elpunto.

Habiéndose propuesto un desafío retórico,resulta sencillo para Bobbio ilustrar la futilidadde buscar un fundamento último e irresistiblepara derechos humanos desde criterios filosófico-doctrinales como la asignación al ser humano deuna 'naturaleza' (iusnaturalismo). Culmina estepasaje crítico con una referencia a Kant:

"Kant había reducido razonablemente losderechos irresistibles (él decía "innatos") auno solo: la libertad. Pero, ¿qué es la liber-tad?" (p. 55).

Bueno, la libertad en Kant, es decir en el sis-tema de pensamiento de Kant, entendida como 'lafacultad de iniciar por sí misma' la serie de los pro-pios efectos (ser causa de sí) pertenece al mundode los noúmenos y tiene su correlato en la existen-cia fenoménica como necesidad. En su sistema,entonces, la libertad tiene un sentido (autonomía,espontaneidad) y caracteres. Pero esta opinión, ins-crita en la más reiterada de la tradición filosóficaoccidental, no es la más extendida en la filosofíacontemporánea en donde libertad se asocia con laacción (práctica) de elegir entre posibilidades cuyorepertorio se ha producido en condiciones que nose controlan enteramente, elección que se sigue deun discernimiento, también autoproducido, o seade una capacidad (poder) para elegir, que torna alos resultados de la elección responsabilidad dequien actúa. Kant incluso utiliza esta referenciabajo la figura de libertad finita (exterior o política)en La paz perpetua:

"Mi libertad exterior (jurídica) hay queexplicada, más bien, de la siguiente manera:como la facultad de no obedecer ninguna leyexterior sino en tanto en cuanto he podidodarle mi consentimiento."?

Si bien contemporáneamente no todos lospensadores coinciden en esta noción de libertad



como capacidad y posibilidad de elegir y tornarseresponsable, ella es la que más se acerca a unasensibilidad contemporánea: condensa y expresamejor su ethos sociocultural. Luego, ni en Kantni en la modernidad la pregunta filosófica e ideo-lógica por la libertad resulta enteramente abiertae indeterminada o vagarosa porque en estos cam-pos, si bien opera la conflictividad sociohistóricay, con ello, el desacuerdo y la contingencia, y noel paradigma operativo único, la conflictividaddecanta asimismo su propia forma de concrecióny permite dibujar, al menos tendencias. Pero, sien-do ingenuos, o sea desestimando la perspectiva deun dominio político, acerca de versiones filosó-ficas e ideológicas también se podría utilizar laaproximación de búsqueda relativa de consensoque Bobbio estima apropiada en relación convalores, proclamas estatales y su incidencia en laexistencia práctica. Desde luego, este 'consenso'quedaría abierto a una crítica semejante a la quepuede aplicarse a una declaratoria de Estadosrespecto de derechos humanos.

Bobbio no se aproxima a los planteamientosanteriores. Siguiendo su programa, se limita adeclarar que toda búsqueda ilusoria del funda-mento absoluto está, a su vez infundada. Resueltoel primer desafío como ilusión no factible a laresolución humana, pasa al segundo: si un funda-mento absoluto es posible. La disolución de estedesafío en su no factibilidad se realiza medianteel examen de cuatro 'dificultades': la indetermi-nación que afecta a derechos humanos: no se lospuede definir. Su variabilidad, debido al cambioen las condiciones históricas. Su heterogeneidad,que los lleva no solo a su diferenciación por gru-pos sino a la incompatibilidad: de aquí podríaconsiderarse la existencia de fundamentos, enplural, no su fundamento único. Finalmente,destaca la antinomia (discordia o antagonismo)inherente a los derechos reclamados por unmismo grupo: la realización integral de unosimpide la de los otros. Ejemplifica esta discordiacon la contraposición entre derechos individuales(libertades o fueros) y derechos sociales (capaci-dades o poderes).

La búsqueda de Bobbio, por haberla deter-minado él mismo como retórica, carece casi porcompleto de valor. En cuanto a la vaguedad deltérmino "derechos humanos", bastaría, por ejem-

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plo, o considerar la expresión un nombre propioque designa una clase de derechos específicosa los que no se pretende explicar (se trataría deuna definición indicativa, taxonómica, no analí-tica) o inscribirlos en un discurso teórico sobrederechos humanos, determinado, por ejemplo,por una crítica del principio de agencia univer-sal en la dinámica (lógica, espiritualidad) delas formaciones sociales modernas. Ninguna deestas dos aproximaciones diría "la verdad" sobrederechos humanos, pero ambas, con sus riquezasy limitaciones, facilitarían un diálogo preciso ypermitirían avanzar socialmente en un proceso decomprensión. Este es el camino que seguirá, porejemplo, un discípulo de Bobbio, L. Ferrajoli.

Bobbio, por el contrario, se limita a constatarque en el habla común o semiespecializada 'dere-chos humanos' es una "expresión muy vaga", quesus definiciones son tautológicas, que expresanuna valoración y no una realidad o que introducenuna valoración que, por serlo, supone en la prác-tica un referente último (creencia) que no admitefundamento ni absoluto ni relativo. Se pregunta,entonces:

" ... cómo es posible concluir el problema delfundamento, absoluto o relativo, de derechossobre los que no es posible dar una nociónprecisa" (p.56).

Para Bobbio, la 'noción precisa' equivalea 'la verdad'. Y 'la verdad' parece ser idénticaa 'la realidad'. Parece un criterio o nominalistao metafísico extremadamente vulnerable a lapolémica y a la crítica. Pero resulta útil cuandose desea declarar algo incognoscible, quizás porsocialmente sensible.

La variabilidad, o sea el carácter procesualy sociohistórico de derechos humanos, es paraBobbio prueba de que "no existen derechosfundamentales por su propia naturaleza" (p. 57).Lleva razón. Pero esto solo enfatiza que el iusna-turalismo inicial (una ideología moderna) es eso:una ideología filosófica, o sea de posicionamien-to. Pero que no existan derechos 'naturales', sinosolo sociohistóricos no prueba o niega nada res-pecto de su fundamento. El mejor testimonio lo dael mismo texto de Bobbio quien para ejemplificarsolo menciona eventos propios de la sociedad


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moderna. Ahí está el fundamento/matriz de posi-bilidad y condicionamiento: la formación socialmoderna, que, por supuesto, no es un fundamentoabsoluto porque es una producción humana (ode clase, si se prefiere). Pero Bobbio prefiere denuevo la salida fácil:

"No se comprende cómo se puede dar unfundamento absoluto de derechos histórica-mente relativos" (p. 57).

Ni de derechos, ni de la institución de lafamilia, ni del Estado, ni de la tecnología sepuede dar un fundamento absoluto. La pretensiónde buscado e imponerlo se deriva de un sistemade poder, como Bobbio lo sabe muy bien. E'históricamente relativos' debe leerse como 'con-tingentes', cuestión que, como también hemosexaminado, hace perder peso a las reservas sobreel "relativismo". Derechos humanos no son nece-sarios ni inevitables ni se siguen de alguna natu-raleza. Son producciones socioculturales no delser humano sino de sectores sociales específicosa los que más adelante llamaremos "sociedadesciviles emergentes".

Que Bobbio lo sabe muy bien lo muestra elsiguiente párrafo de la Introducción de los ensa-yos agrupados en El tiempo de los derechos:

"El problema (...) del fundamento absoluto,irresistible, indiscutible, de los derechoshumanos, es un problema mal planteado: lalibertad religiosa es efecto de las guerras dereligión, las libertades civiles, de las luchasde los parlamentos contra los soberanosabsolutos, la libertad política y las sociales,del nacimiento, crecimiento y madurez delmovimiento de los trabajadores asalaria-dos..."ll.

Eso, sí, este es un texto de 1990. Pero lainformación para esta descripción estaba dispo-nible en 1964. Derechos humanos, pues, no sesiguen de ningún fundamento irresistible sino defactores catalizados por luchas sociales propiasde sociedades civiles emergentes en las formacio-nes sociales modernas. Sin embargo, el reconoci-miento que Bobbio hace de estas luchas socialespeca de politicismo. ¿Cuáles son los fundamentossociohistóricos de una pretensión imaginaria

como la universalidad del principio de agencia?Esa no es una pregunta restrictivamente políticaporque compromete factores que gestan a lasformaciones sociales modernas en el seno de lasformaciones medievales: el comercio y la econo-mía dineraria, por ejemplo.

La tercera dificultad que Bobbio se poneacerca de derechos humanos es su heterogenei-dad. Ve en ellos pretensiones muy distintas eincluso incompatibles. Por ello, el fundamentoque sirve para algunas de estas pretensiones nosirve para otras. Así, habría que hablar de funda-mentos en plural y no de un fundamento. Bobbioejemplifica su punto señalando que existen pocosderechos fundamentales (no pueden suspendersey tienen alcance universal) y no compiten entreellos. No ser esclavizado y no ser torturado sonlos que indica. Pero, insiste, son pocos. Para lamayoría de los derechos, se impone una eleccióny ella es dudosa y exige ser motivada. El ejemploque pone es italiano: el derecho del productor deuna película a no someter su producto a censuraprevia y el derecho del público a no ser escanda-lizado, ofendido o excitado. Bobbio estima que ladificultad de la elección se resuelve limitando laextensión de uno de los derechos de forma que seasalvaguardado en parte también el otro: en Italialo sería por el límite de las buenas costumbres.

Es un mal ejemplo: un cineasta en una for-mación social moderna puede hacer una películao para círculos privados o para públicos masivos(por esto no es idéntico a un productor de pelícu-las que, obviamente lo que desea es ganar dine-ro). La libertad de expresión de este cine asta nodebería estar limitada de manera alguna, exceptoque desee ganar dinero con su obra. En este casodebe someterse a los códigos mercantiles: nopuede poner en circulación productos que dañenla salud de los consumidores, ya sea bajo la formade intoxicaciones ya sea mediante una crítica delas "buenas costumbres". Leído así, la fundamen-tación de derechos humanos tiene poco que vercon el asunto. Existe una legislación vigente (queexpresa de variadas formas la dominación social)sobre la circulación de productos mercantiles:ellos no deben afectar ni seria ni levemente lasalud de la población. Quienquiera hacer circularsus producciones debe o atenerse a este mandatoo buscar la modificación de las leyes o abstenerse



de circular mercantilmente. Qué afecte las "bue-nas costumbres" o salud espiritual de los públi-cos consumidores de películas lo resolverá unainstancia administrativa de acuerdo a derecho.Como se advierte, en esta lectura algo irónica,el productor de cine nunca ha tenido derecho aproducir películas transgresoras. El sistema queasegura derechos también los niega: cuando seproclaman derechos humanos en sociedades conprincipios de dominación se levanta asimismouna advertencia sobre lo que es propiamentehumano: quedan fuera de ella las produccionesde las no-personas. Pedir limosna era, para JohnLocke, un delito de lesa humanidad. Un cineastaefectivamente transgresor (no uno cuya películasea aceptable para "mayores") equivale a BinLaden. Pero no se le violan derechos humanosporque, como Bin Laden o los mendigos deLocke, no tiene ninguno.

Bobbio, en cambio, extrae de su ejemplo loque le conviene: derechos fundamentales perosujetos a restricciones y respecto de los que sedebe elegir no pueden tener un fundamento único.Acabamos de mostrar que sí: su fundamentoes un sistema de dominación que genera jurídi-camente personas y no-personas. Hasta finalesdel siglo XX la mayor parte de las legislacionesoccidentales consideró que el carácter femeninode las personas-mujeres no formaba parte signi-ficativa de sus personas: lo femenino, por tanto,no podía ser objeto de derechos humanos. 'Lo'femenino resultaba así invisible para derechoshumanos y éstos, patriarcales. Planteándolo así,el patriarcalismo resultaba parte del fundamento'natural', único e irresistible que Bobbio deseadeclarar inexistente en derechos humanos. Y suempresa es legítima. Sólo que sus argumentosestán desubicados y resultan, además, frágiles,incluso vistos desde sus criterios.

En su cuarta dificultad, Bobbio se torna máspeligroso. Muestra que las razones para sostenerderechos individuales (a los que se acostumbramalamente llamar de "primera generación") olibertades, no tienen nada que ver y se enfrentanradicalmente con las razones esgrimidas parareclamar derechos sociales, o poderes (p. 59).Sienta un axioma: "Cuanto más aumentan lospoderes de los individuos, más disminuyen laslibertades de los mismos". O sea, la exigencia de

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mejores salarios y condiciones de trabajo paralos obreros atenta contra la libertad del empre-sario de maximizar sus ganancias. La intenciónexplícita de Bobbio sin embargo es 'buena': solomostrar que estos dos derechos fundamentales,la maximización individual de la ganancia y unamayor participación de los salarios en la distribu-ción de la riqueza no pueden tener un mismo fun-damento porque resultan antinómicos. Y extraeun corolario progresista:

"". la oposición casi secular contra la intro-ducción de los derechos sociales ha sidohecha en nombre del fundamento absolutode los derechos de libertad. El fundamentoabsoluto no es solamente una ilusión: algunavez es también un pretexto para defenderposiciones conservadoras" (p.60).

En este artículo se ha ido más allá, aunquepor diverso camino, que Bobbio. El camino delfundamento absoluto no permite pensar derechoshumanos como integralidad y universalidad deun principio de agencia.

La voluntad 'progresista' de Bobbio noresta fuerza a la potencialidad ominosa de suaxioma: la máxima potenciación de los indi-viduos, entendida como capacidades sociales,disminuye su libertad. Dicho abstractamente,este axioma parece no admitir réplica: habría quepagar impuestos para que todos tengan accesoa la educación de calidad (y transgresora) queamerita un sujeto contemporáneo. Y a salud. Ya empleo. Y a vivienda. Salta a la vista que estoresulta monstruoso para un ethos socioculturalliberal o neoliberal. O para la tesis de que lascarencias humanas, como el desaprovechar lasofertas educativas, provienen del pecado. Pero elenfrentamiento no se sigue de una antinomia dederechos como estima Bobbio: se sigue de unadeterminada configuración de fuerzas socialesen el marco de una economía capitalista. Y estaconfiguración no constituye ningún fundamentoabsoluto.

De hecho, el enfrentamiento objetivo entredemandas y judicialización de derechos respectode los que Bobbio llama "tradicionales derechosindividuales" y los "considerados derechos socia-les" (itálicas nuestras) proviene de que ambos


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surgen de sociedades civiles emergentes diversasy enfrentadas y suponen racionalidades -ambasgestadas por las formaciones sociales moder-nas-también diversas y, aunque no necesaria-mente enfrentadas, que admiten la posibilidad deenfrentamiento. Dicho brevemente, los derechos'tradicionales' provienen de una sociedad civilemergente burguesa que enfatiza ideológicamentela raíz individual de estos derechos porque en sumomento todas las relacionalidades sociales 'ofi-ciales' estaban copadas por el dominio monárqui-co/feudal/sacerdotal/corporativo. Solo le quedapara apoyarse a esta sociedad civil emergente elreducto de la conciencia libre y racional y del tra-bajo individual como fundamento de toda rique-za. Los derechos sociales emergen en cambiocomo demanda de trabajadores que enfatizan no alos individuos sino las relacionalidades económi-cas y jurídico-culturales que tornan (constituyen)a unos más humanos y a otros menos humanos.Se trata de una sociedad civil emergente no hege-mónica que propone la existencia, en el seno derelaciones que se estiman universales y libres, deotros particulares y sujecionados: condenados aser obreros y discriminados, aunque se les reco-nozcan derechos 'fundamentales' en tanto ciuda-danos. Como señalaba Bobbio, antes, la demandade derechos surge no generacionalmente de unúnico proceso sino cuando la lucha social posi-ble los hace visibles. Su demanda ha existidosiempre en el seno de la matriz de las sociedadesmodernas. Su materialización se sigue de unalucha socio-política. El punto permite mostrar,nuevamente, que el concepto de fundamentoentendido como matriz sociohistórica explica sinnecesidad de mayor literatura las antinomias queinquietan a Bobbio.

La tercera cuestión que se propuso Bobbioal redactar su ensayo fue la de analizar si, en elcaso de que se diera un fundamento absoluto paraderechos humanos, ello sería deseable, en el senti-do de que él conseguiría más rápida y eficazmen-te el reconocimiento y realización de derechoshumanos. Explícitamente enfrenta aquí al racio-nalismo ético tradicional (presente en Sócrates/Platón, por ejemplo) para el cual el conocimientode la verdad contiene una obligatoria adhesiónmoral. Bobbio arguye que derechos humanos nofueron más respetados cuando los pensadores los

derivaron de una naturaleza humana y que, por elcontrario, pese a la crisis de los fundamentos, enel siglo XX, los gobiernos han proclamado unaDeclaración Universal de Derechos Humanos(p. 61). Con esta acción, en opinión del ensayistaitaliano, el problema de los fundamentos perdiógran parte de su interés. Se abre ahora la épocade "las soluciones para una más amplia y escru-pulosa realización de los derechos proclamados".Por un ejemplo que da, su tesis es que se tratade una época en que hay que crear las condi-ciones para que ellos se realicen. Es la tesis dela matriz sociohistórica como fundamento quehemos venido sosteniendo. Sólo que Bobbio nola piensa sino bajo las figuras unilaterales y sincrítica de una declaración de Estados/gobiernos ycomo desarrollo económico (lineal o progresivo,podríamos decir para acentuar lo erróneo de suposición). De esta percepción economicista/poli-ticista, Bobbio extrae la conclusión a la que queríallegar desde un inicio:

"El problema de fondo relativo a los derechoshumanos no es hoy tanto el de justificarloscomo el de protegerlos. Es un problema nofilosófico, sino político" (p. 61).

La tesis alcanzó notoriedad desde su enun-ciado en 1964. Hoy, en el 2007, se puede valorarsu ineficacia, no en lo que dice acerca de que losdesafíos planteados por derechos humanos seanpolíticos (de sociabilidad fundamental y cultura,no necesaria y restrictivamente estatales), sino enel que resulte factible protegerlos sin comprendery asumir su fundamento. En el inicio del sigloXXI, cuatro décadas después de firmados losPactos de derechos civiles y políticos y de dere-chos económicos, sociales y culturales, derechoshumanos son atacados ideológicamente no solopor sus adversarios tradicionales vinculados alDerecho natural y al rechazo de la modernidad,sino por vertientes del pensamiento liberal quebuscan tanto restringirlos a un mínimol2 comoasignarles un carácter puramente operativo (ins-trumental o procedimental) mientras los centrospolíticos del poder mundial 'democrático' afirmanque les resultan necesarias las cárceles clandesti-nas, la tortura y el genocidio para poder alcanzarlos fines de su guerra global preventiva contra el



terrorismo. Derechos económicos, sociales y cul-turales continúan siendo 'progresivos' (sic), peseal crecimiento económico o debido al carácter deéste. Contra esta regresión (en el período inme-diatamente anterior las violaciones de derechoshumanos se realizaban al menos en nombre deestos mismos derechos), incluso el logro puntualde una Corte Penal Internacional (1998-2003)empalidece. Sí es cierto, pero no por seguir losplanteamientos de Bobbio, que derechos huma-nos como horizonte, reclamo y componente deuna sensibilidad cultural plural, se extiende yasienta entre las poblaciones. Pero esto no sesigue de la acción de los Estados y gobiernos y dela globalización económica capitalista, sino comoparte de la compleja resistencia socio-culturalcontra ellos.

3. Sobre la matriz sociohistórica comofundamento de derechos humanos

Si, a diferencia de los posicionamiento s deN. Bobbio, se considera que el fundamento dederechos humanos no es una ideología o filosofía,o cualquier tipo de argumento causalista, sinouna matriz sociohistórica en la que se producencondiciones (los seres humanos producen condi-ciones con efectos no necesariamente deseados)que demandan derechos humanos universales eintegrales (principio de agencia universal) y, almismo tiempo, se entrega determinaciones quebloquean, niegan o impiden la factibilidad deesos caracteres, probablemente nos acerquemosde un modo más apropiado a la categoría analí-tica de fundamento o fundamentos de derechoshumanos y, con ello, si bien no aseguraremossu vigencia, al menos estaremos más cerca deasumir políticamente sus desafíos y dificultadessociohistóricas y las ideologías que se han cons-truido sobre ellos.

La matriz sociohistórica a que nos referimoses la formación social moderna europea y susimplantes en otros continentes. La hipótesis esque referencias simbólicas como la universalidade integralidad de la experiencia humana se liganprincipal aunque no exclusivamente con las abs-tracciones determinadas por el auge del tráfico

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mercantil y la economía dineraria en el seno delas relaciones feudales europeas. Esta no es lacausa de derechos humanos, porque en los even-tos sociales concurren múltiples determinaciones,pero es un factor decisivo de la sensibilidad cul-tural que va a proponerlos 'filosófica' y constitu-cionalmente en los siglos XVII YXVIII Yque losreasumirá con mayor vigor durante el siglo XX,después de la Segunda Guerra Mundial.

El auge de las instituciones y símbolosderivados del tráfico mercantil y de la economíadineraria tiene un correlato en la gestación deuna temprana sociedad civil emergente configu-rada por comerciantes (de bienes no monetariosy monetarios) y propietarios individuales cuyosintereses particulares 'iguales' demandan loscaracteres de universalidad e integralidad autó-nomas 'imposibles' de resolver en el marco delas relaciones de vasallaje e imperio feudales.'Imposibles', bajo ciertas condiciones, convocala composición de fuerzas políticas que tornen'posible lo imposible'. Sin embargo, lo no factiblepara estos sectores particulares emergentes 'igua-les' era extender la universalidad e integralidadgeneradas en el tráfico dinerario y de mercancíasa toda la población. Por esto "su" universalidade integralidad debe tener un límite. Más allá deeste límite, se encuentran los discriminados y ensu extremo las no-personas, o sea aquellos queno califican como portadores de los caracteresuniversales e integrales que determinan a losnacientes sujetos jurídicos: los ciudadanos.

En la propuesta filosófica de John Locke, lanaturaleza humana determina a los individuoscomo libres (no sujetos al vasallaje), racionales(porque atesoran y acumulan), iguales (en tantotrabajadores/propietarios) y propietarios. Las no-personas son irracionales, vagos y mendigos,objeto de discriminación y castigo y, obviamen-te no-propietarios. Entre los discriminados por'naturaleza' se encuentran las mujeres y menosperceptiblemente los hijos. La existencia obje-tiva de las no-personas determina un estado deguerra. La primera ideología sobre derechoshumanos es al mismo tiempo una declaración deguerra contra aquellos a quienes Locke considera"fieras" o "animales dañinos", es decir no-huma-nos. El fundamento para que, junto con la consti-tución de seres humanos con fueros o libertades


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individuales, deban constituirse seres humanosno-humanos, es una formación social modernaespecífica que, efectualizada sobre la propiedad/apropiación excluyente s no puede, por definición,universalizar esta última. No existe ninguna anti-nomia, por tanto, en que la matriz de la sociedadmoderna inicial genere las condiciones para afir-mar y proclamar constitucionalmente derechoshumanos en el mismo movimiento que los niegaa sectores significativos de la población (trabaja-dores libres o esclavos, mujeres, por ejemplo) ygenere, asimismo, ideologías para justificar lasdiscriminaciones como 'naturales' o 'raciona-les'. Tampoco debe extrañar que una matriz queconvoca y materializa derechos 'universales'en realidad particulares, genere también, entrelos discriminados, excitaciones, sentimientos deresistencia, sensibilidades, racionalidades e ideo-logías contrarias a las instituciones y lógicasque los discriminan. Pero el fundamento, para'efectos' tan diversos, es el mismo: una matrizsociohistórica conflictiva.

Ya hemos señalado que la radicación inicial(que se mantiene como dominante) de derechoshumanos en los individuos se sigue tanto demecanismos de individuación ligados a la econo-mía dineraria y al comercio como del hecho deque la subjetividad (Descartes, Lutero), imagi-nada individual, es el único reducto en el que sepuede apoyar una resistencia a los reyes, señores,curas y corporaciones que han saturado todoslos rincones de la sociabilidad fundamental. Elprecio a pagar es que la individuación filosófico-ideológica que hace desaparecer las relacionespersonales de sujeción y vasallaje tiene que invi-sibilizar asimismo los vínculos sociales gestadospor el comercio y el tráfico de dinero. El puntose resuelve mediante un imaginario que hace dela propiedad el resultado 'natural' del esfuerzoindividual y garantiza jurídicamente (sancionan-do su violación con la muerte) la relación cons-titutiva de humanidad: el individuo y su propie-dad. Más que seres humanos libres nacen indivi-duos sujetos (sujecionados) a su propiedad. Lasrelaciones jurídicas reposicionan y fijan, desdeentonces, las identificaciones sociales, civiles,políticas y humanas. Se ha completado la pri-mera fase de la invención de derechos humanosy su correlato inevitable: las jerarquizaciones de

sectores e individuos jurídicamente 'libres' perosujecionados por las conflictivas figuras exclu-sivo/excluyentes de la dominación (propiedad).En el mismo despliegue se generan las variadasideologías que justifican las dominaciones nece-sarias que vinculan (asocian) a seres humanos'libres' y a quienes intentan denunciar, rechazaro transformar estas dominaciones en tanto losafectan particularmente. El mismo Bobbio, en sutexto de 1990, describe esta situación efectiva, ysin paradoja, ilusoria:

"El problema del fundamento, sobre el queparece que todos los filósofos están llama-dos a dar su \lro\lio \larece, o mejor del fun-damento absoluto, irresistible, indiscutible,de los derechos humanos, es un problemamal planteado: la libertad religiosa es efectode las guerras de religión, las libertadesciviles, de las luchas de los parlamentoscontra los soberanos absolutos, la libertadpolítica y las sociales, del nacimiento, cre-cimiento y madurez del movimiento de lostrabajadores asalariados, de los campesinoscon pocas posesiones o de los jornaleros, delos pobres que exigen a los poderes públicosno solo el reconocimiento de la libertad per-sonal y de la libertad negativa, sino tambiénla protección del trabajo frente al paro, ylos instrumentos primarios de instrucciónfrente al analfabetismo, y sucesivamente laasistencia de la , todas necesidades que lospropietarios acomodados podía satisfacerpor sí mismos.t'P

Bobbio ha hecho una descripción de dere-chos humanos que son ya vividos en las cabezasde las gentes que se viven socialmente comosectores e individuos diferenciados pero jurí-dicamente iguales, aunque deban soportar ladiscriminación y la impunidad (por 'legítima') dela discriminación. A diferencia de las sociedadesfeudales, las sociedades capitalistas carecen degrietas y exterior. Las nuevas sociedades civilesemergentes, las que promueven la dignidad delotro discriminado, la de quienes rechazan sertratados y alienados como objetos, la que exigela producción de condiciones sociales para unaefectiva universalización del principio de agen-cia humana, la que demanda un horizonte de


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futuro para la humanidad (nuevas generaciones)y la Naturaleza ... , todas ellas posibilitadas porla matriz de la modernidad capitalista y susefectualizaciones contingentes pero totalitarias,se movilizan estrictamente contra un sistemasaturante que proporciona, vía la institucionali-dad y su juridicidad, identificaciones inercialesque reproducen el sistema. Lo que es una luchaen la economía, la sociabilidad fundamental, elEstado y el gobierno, la producción simbólica, laexistencia cotidiana, se le aparece a un politicistaBobbio bajo las figuras, reductivas por aisladas,de combates sociales, legales o culturales.

Lo que está en juego, en cambio, es el funda-mento y la efectualización contingente de dere-chos humanos desde la matriz o rígida o flexiblede la modernidad. Lo que se compromete es ladisposición y capacidad de las poblaciones paratransformar lo que ha sido hasta este momento lamatriz de la modernidad.

Para Bobbio, en cambio, lo que se juega sonlas apariciones sucesivas de demandas que, judi-cializadas, conforman las llamadas 'generacio-nes' de derechos que aparecerían progresivamen-te cuando las condiciones de la propuesta comoúnica matriz posible para la modernidad las tornanecesarias. Cuando no se advierte el carácter ydesafío que supone el 'fundamento' se puede,torpemente, imaginar que ha llegado ya el tiempode proteger derechos humanos dejando de pensary discutir sus determinaciones de posibilidad. Lacrisis no está en el fundamento o fundamentos,o en los 'valores', sino en cómo se posiciona elpensar y actuar sociales para asumirlos.

Notas

A. Marlasca López. "Fundamentación filosóficade los derechos humanos", en Revista de Filosofíade la Universidad de Costa Rica, p. 561.

2 Este posicionamiento fue planteado por Leibnizen el siglo XVII, a partir de su distinción entreverdades de razón y verdades de hecho (utiliza-da para mostrar las posibilidades de la libertaden una matriz teleológica trascendente) y reco-rre un camino complejo hasta ser asumido porHeidegger en el siglo XX (Sobre la esencia delfundamento).

3 Una discusión que afirma la necesidad de un fun-damento absoluto para derechos humanos puedeverse en C. 1. Massini. Filosofía del derecho,especialmente el capítulo 11 de la Segunda Parte.

4 N. Bobbio: El tiempo de los derechos, p. 14.5 Distingo aqui entre origen, ligado a una sensi-

bilidad o espiritualidad sociocultural (ethos), ycomienzo. A este último se le puede ligar con unafecha histórica.

6 Un alcance de este no-control total es que lasacciones humanas, aun siendo 'responsables'puede tener efectos 'no deseados' o 'no espera-dos' (inintencionales).

7 Carlos I. Massini. El derecho, los derechos huma-nos y el valor del derecho, págs. 142-143.

8 N. Bobbio: "Sobre el fundamento de los dere-chos humanos". En N. Bobbio. El tiempo de losderechos, págs. 53-62. El texto surgió de unaconferencia dictada en el Institut International dePhilosophie en 1964. Todas las citas remiten a laedición citada.

9 N. Bobbio, op.cit. "Presente y porvenir de losderechos humanos", págs. 64-66.

10 1.Kant. Sobre la paz perpetua, p. 16.11 N. Bobbio. El tiempo de los derechos, p.l8.12 Véase M. Ignatieff. Los derechos humanos como

idolatría.13 N. Bobbio, op. cit., p. 18.

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